Contestação da União em ação em que empresa de telecomunicações pleiteia isenção de pagamento de qualquer verba pecuniária pelo uso das “faixas de domínio” ao lado das rodovias federais para implantação de cabos ópticos.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL.

(Rodrigo Castanheira de Souza- Advogado da União)

PROCESSO N.º: 2001.34.00.020912-5

REQUERENTE:TELECOM S/A

REQUERIDA:UNIÃO E OUTRO

UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, devidamente representada, nos autos do processo em epígrafe, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, CONTESTAR, a presente ação, motivo em que o faz pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

Cumpre-nos inicialmente, citar o grande mestre Alfredo Buzaid, quando da exposição de motivos do atual Código de Processo Civil de 1973, diz:

"Posto que o processo civil seja eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo com, deslealdade e empregando artifícios fraudulentos, porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para a atuação do direito e realização da justiça."

A presente ação ajuizada pela Autora, trata-se tão somente de verdadeira demonstração de litigância de má-fé, onde através do Poder Judiciário, pretende conseguir lucros que não correspondem à moralidade administrativa, conforme demonstraremos.


1. DOS FATOS

A parte ora autora aforou ação ordinária, pugnando ao digno juízo "a quo", para determinar à União:

"(...)

VI – O pedido

"1º) anular as Portarias DG nº 368, de 16.6.99 (Doc. 19), e DG nº 410, de 15.7.99 (Doc. 20), conquanto ulteriormente revogadas mas relativamente aos efeitos produzidos no período em que vigeram; bem assim, a Portaria nº 147, de 16.2.2001 (Doc. 21), todas expedidas pelo Diretor-Geral do Réu;

2º) anular, em todo e qualquer "Contrato de Permissão Especial de Uso" elaborado pelo Réu nos moldes do seu novo modelo contratual e com a cláusula nona sob a epígrafe "Da Remuneração"" (nº 7, supra), no qual haja logrado obter a assinatura da Autora (nº 9, supra), a cláusula contratual aqui caracterizada, bem assim quaisquer outras cláusulas das quais lhe resulte ou possa resultar obrigação equivalente;

3º) condenar o Réu a se abster de cobrar ou exigir da Autora, por qualquer modo e sob qualquer fundamento, qualquer contribuição pecuniária que tenha por causa a implantação das redes telefônicas desta última nas "faixas de domínio" das rodovias federais, e por finalidade remunerá-lo pela inerente e indispensável utilização desses bens públicos; bem assim a se abster de condicionar a tal pagamento, também por qualquer modo e sob qualquer fundamento, a realização das obras correspondentes, quer negando-lhes autorização, quer embargando-as, quer embarançando-as de qualquer jeito; tudo sob a cominação da pena pecuniária que V.Exa. fixar (art. 287 do Código de Processo Civil);

4º) condenar o Réu a restituir à Autora todos os valores que dela recebeu – ou das primitivas concessionárias regionais nela ulteriormente incorporadas, convertidas em suas filiais e por ela sucedidas – a semelhante título de remuneração pelo citado uso das "faixas de domínio" das rodovias federais (art. 964 do Código Civil). Conforme comprovam os contratos e comprovantes de pagamento em anexo (Docs. 27/90), acrescidos de atualização monetária e dos juros correspondentes;

5º) condenar o Réu nas custas do processo e nos honorários dos advogados da Autora, que V. Exa. haverá de fixar, relativamente aos três primeiros itens desta enumeração, consoante sua apreciação eqüitativa, nos termos do § 4º, e, quanto ao quarto item imediatamente precedente, entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, agora nos termos do § 3º, um e outro do art. 20 do Código de Processo Civil."

...

1º) exonerar a Autora do suposto dever de assinar contratos de permissão especial de uso, que o Réu lhe queira impingir – já somam seis os que se encontram pendentes de assinatura (Docs. 91 a 106) -, nos quais se contenha cláusula de pagamento pela utilização das "faixas de domínio" das estradas federais, bem como da suposta obrigação de pagar ao Ré, com base em ato normativo deste ou em contrato precedentemente assinado, qualquer retribuição pecuniária a esse título;

2º) determinar ao Réu que se abstenha de cobrar ou exigir da Autora, já a partir daquelas vencíveis este mês, quejanda retribuição pecuniária, bem assim de condicionar a tal pagamento a realização, pela Autora, de obras necessárias à implantação das suas redes telefônicas, seja negando-lhe autorização, seja embargando-as ou embaraçando-as por qualquer forma.

VI – Conclusão

34 - Pelo exposto, protestando pela produção de todos os meios de prova em Direito permitidos e dando à causa o valor de (R$ 3.000.000,00 a Autora requer a citação do Réu para responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia, e acompanhá-la em todos os seus trâmites.

E.R.M.

(...)"

(destacou-se)

Em síntese, pretende a Autora através da presente Ação que tramita pelo rito Ordinário desconstituir atos administrativos juridicamente válidos, através de sua anulabilidade, além de obter a substituição da atividade administrativa pela jurisdicional para furtar-se de cumprir as obrigações decorrentes de contratos de permissão especial de uso, e ainda, em sede de Tutela Antecipada, quer utilizar-se de "faixas de domínio" das estradas federais administradas pelo Departamento Nacional de Estradas e Rodagens – DNER, sem qualquer óbice por parte desse ou pagamento a título de retribuição pecuniária pelo uso, ou seja, "de graça", esquecendo-se a mesma que para a construção e conservação das pleiteadas "faixas de domínio", prescinde de verbas, "dinheiro".

Pretende inclusive cercear a União/DNER, em seu direito constitucionalmente garantido de propriedade (Art. 20, I, Constituição Federal de 1988), assim pretende coarctar a Administração em seus direitos de uso, gozo, fruição e disponibilidade. Pretende ainda nem ver-se compelida a firmar contratos e "responsabilidades" com a União/Autarquia necessários para a consecução de seus objetivos, como se a Administração, passa-se a viver em função única e exclusivamente dos delírios da Autora. Pretende sim, valer-se de sua própria torpeza.

Pretende a Autora o não pagamento de retribuição pela utilização de "faixas de domínio" de rodovias federais para realização de obras de implantação de suas redes telefônicas.

Todavia ao aforar a presente ação como o fez, maculou-a de forma insanável (conforme demonstrara-se nas próprias preliminares), conforme passaremos a delinear.


2.. PRELIMINARMENTE

no caso vertente, mesmo que a Requerente fizesse jus e prova cabal de suas alegações (o que não fez), mesmo assim deveria seguir o ato normativo que regulamenta a questão ora trazida à baila.

O presente ordenamento constitucional e infraconstitucional, atribuem à Administração o Poder Discricionário, sendo que este compreende a devida oportunidade e conveniência para a pratica regular e legal de atos administrativos

Ao prescrever assim que o único critério eleito pelo legislador complementar, em relação aos futuros permissionários e concessionários de bens públicos, é a Administração (via licitação, ou na devida remuneração quando exercido ou utilizados por pessoas físicas ou jurídicas (de direito privado), é porque tais situações refletem de forma cabal a melhor, a mais oportuna e a mais conveniente (poder discricionário), no real quadro administrativo do país, para que assim não hajam desigualdades e injustiças com relação aos outros entes Públicos do País, fato este que somente se estenderia à esfera privada pelo conivência e oportunidade da própria Administração.

Desta forma, poderia no máximo levar seu caso especifico, dentro das regras entabuladas pelo ordenamento infraconstitucional, ao conhecimento da própria a Administração, para que esta sim, no uso de suas atribuições (frise-se, dentro de sua conveniência e oportunidade) fizesse as regulamentações ou alterações devidas, junto à situação peculiar da Requerente, mas nunca o que esta a requerer no caso em tela ( o que demostra a "falta do interesse de agir em que incide a mesma, já que assim não haveria a necessidade-utilidade, na procura ao Judiciário para analisar, ou conceder algo que encontra-se na esfera da discricionariedade da Administração).

Saliente-se que não se trata de impedir o livre acesso das pessoas sejam físicas ou jurídicas ao Poder Judiciário, mas tão somente percorrer o caminho lógico ao deslinde de uma situação que a própria lei dá, quando confere as atribuições ao Poder Discricionário da Administração, para que assim, o órgão responsável pelo assunto entabule as regra para o ato (Art. 21, XII, da Constituição Federal de 1988).

O festejado mestre Humberto Theodoro Júnior , sustenta claramente a situação "in casu" em sua lição, que pedimos vênia para colacionar :

"(...) O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial.

Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual "se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais.

Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situação "que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares)".

Vale dizer: o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação." (grifo nosso)

Vejamos a Lição do Mestre e Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de São José do Rio Preto, o Dr. Marcus Orione Gonçalves Correia, "in" Direito Processual Constitucional, Ed. Saraiva, 1998, P. 17, quando ensina:

" Não há como se vislumbrar o sucesso de uma ação proposta por quem não tem pertinência no pólo ativo (parte ativa ativamente) ou que proponha sem necessidade ou utilidade (sem interesse de agir)"(d)

"In casu", claro fica demonstrado, que à Requerente não só carece no devido interesse de agir, mas como também de possibilidade jurídica aos pedidos (materiais) formulados pela mesma, uma vez que a concessão a qual pretende ("de graça"), somente é permitida após regular certame licitatório, ou caso este seja dispensado, somente poderá-se ver a pleiteada concessão, através do Poder Público, assim é a Requerente carecedora em seu direito de ação.

De bom alvitre lembrarmos ainda é que as empresas que adquiriram o sistema TELEBRAS, já foram por demais beneficiadas, quando da privatização. Sendo equivocada a alegação de que as mesmas são sucessoras do sistema TELEBRAS, como aqui informam. São sim sucessoras, mas somente em termos tributários (Art. 125, Código Tributário Brasileiro), financeiros e trabalhistas (art. 10, CLT).

Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, ao tratar do tema "a possibilidade da demanda e a ordem jurídica nacional", leciona:

"Para que a demanda seja juridicamente possível, é necessário a compatibilidade de cada um de seus elementos com a ordem jurídica. O petitum é juridicamente impossível quando se choca com preceitos de direito material, de modo que jamais poderá ser atendido, independentemente dos fatos e das circunstâncias do caso concreto (pedir o desligamento de um Estado da Federação). A causa petendi gera a impossibilidade da demanda quando a ordem jurídica nega que fatos alegados pelo autor possam gerar direitos (pedir a condenação com fundamento em dívida de jogo). As partes podem ser causa de impossibilidade jurídica, como no caso da Administração Pública, em relação à qual a Constituição e a lei negam a possibilidade de execução mediante penhora e expropriação pelo Juiz" (Const. Art. 100; CPC, arts 730 ss.). (g)

Fica aqui demonstrado de forma cabal, que o interesse da Requerente, encontra total oposição junto ao ordenamento legal pátrio e dentro da seara do direito administrativo.


3. DO MÉRITO

O deslinde a questão ora posta em juízo, encontra-se nas preliminares anteriormente argüidas pela União, todavia somente pelo apego ao debate passa a analisar o mérito da presente questão.

Inicialmente passo a demonstrar a impossibilidade do pedido de tutela irregularmente requerida pela Requerente.

3.1 - Pressupostos para Concessão da Tutela Antecipada – Inexistência

A concessão de tutela antecipada "exige o legislador o juízo de verosimilhança fundado em prova inequívoca".

É essa a primeira ilação que defini do texto consignado no art. 273, caput, do Código de Processo Civil, in verbis:

"Art. 273. O juiz poderá, a requerimento parte, antecipar, total ou parcialmente, efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verosimilhança da alegação".

Como observa com percuciência HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, o instituto em tela deve ser utilizado somente quando há prova inequívoca do direito afirmado na petição inicial, "para não transformar a liminar satisfativa em regra geral, o que afetaria, de alguma forma, a garantia do devido processo legal e seus consectários do direito do contraditório e ampla defesa antes de ser o litigante privado de qualquer bem jurídico (CF, art. 5, incisos LIVE LV)"o que, no caso, vertente, definitivamente não ocorre.

Nesse mesmo sentido, ERNANE FIDELIS DOS SANTOS leciona que, no âmbito da antecipação de tutela, "Verosimilhança, pois e prova inequívoca são conceitos que se completam exatamente para informar que a antecipação de tutela só pode ocorrer na hipótese de juízo de máxima probabilidade..". (destacou-se)

CARREIRA ALVIM leciona que "prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em seus termos, cuja autenticidade ou veracidade seja razoável"5 (destacou-se).

Frente ao pressuposto legal em tela, com o devido respeito, emerge com nitidez a impossibilidade de ser acolhido o pedido de antecipação de tutela formulado pela Parte Autora, uma vez que não há fundado receio, já que a mesma vem utilizando-se normalmente das "faixas de domínio", não há verosimilhança, já que o próprio texto constitucional (Art. 175), não dá guarida ao pedido da mesma.

Realmente, restou demonstrado à exaustão que a para a concessão de medida antecipatória é indispensável que estejam demonstrados justo receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Não há como evidenciar situação configuradora de risco a TELECOM S/A, diante da solvabilidade da União, da utilização continua da r. empresa

Salientado ainda que qualquer equivoco pode ser corrigido a qualquer momento, devendo na fase probatória da ação ser verificado o eventual erro na estimativa formuladas pelo DNER, ou em eventual perícia que seja. Veja-se assim, que inocorre o requisito "sine qua" da "verossimilhança" do direito alegado pela Autora, este ensejador da tutela (deferida por V. Exa.). Demais, a conduta processual da União, não caracteriza litigância de má-fé, pois não está deduzindo defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, em face das decisões conflitantes em todas as instâncias judiciais, alterando a verdade dos fatos, opondo resistência injustificada ao andamento do processo ou provocando incidentes manifestamente infundados (CPC, art. 17, incisos I, II e IV).

Veja-se que caso prevaleça a decisão ora agravada, estaria-se sim, diante da verdadeira figura do "periculum in mora inverso"(anulação de atos confeccionados sob o manto da legalidade, concessão e permissão de propriedade da União, por Poder diverso do entabulado no texto constitucional, sem o pertinente processo licitatório etc.), fato este que agrava, haja visto a difícil reversibilidade do provimento antecipatório anteriormente concedido pelo juízo "a quo".

À falta dos requisitos necessários à concessão de antecipação de tutela – prova inequívoca, fundado receio de dano irreparável e reversibilidade do provimento antecipado, urge a reforma da decisão concedida junto ao digno juízo de primeira instância.

Deve-se ainda frisar o grave dano a ordem econômica e financeira que a tutela antecipada, já concedida, causará a administração, quando cerceia a mesma de uma receita bruta orçada pela Fundação Franco-Brasileira de Pesquisas e Desenvolvimento (DOC. 1), que em estudos realizados afirma que a r. receita seria de mais de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhões de reais), anualmente, DIREITO ESTE QUE ESTA SENDO CERCEADO DA ADMINISTRAÇÃO E CONSEQUENTEMENTE DA SOCIEDADE.

De bom alvitre salientar-se é que o caso ora em tela carece de ampla e concreta instrução probatória, como a existência de proveito ou não pela Requerente, fato este que não restou demonstrado ou provado, assim como toda sua fundamentação, fatos estes que o juízo "a quo", não refutou. Aliás a própria Requente, na inicial, "Pelo exposto, protestando pela produção de todos os meios de prova em Direito permitidos e dando à causa o valor de (R$ 3.000.000,00 a Autora requer a citação do Réu para responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia, e acompanhá-la em todos os seus trâmites."(sic).

Posta a presente situação, fica claro que a tutela deferida merece ser revogada por V. Exa, informando ainda que foi interposto pela União, recurso de agravo de instrumento, em face da tutela antecipada liminarmente concedida.

Veja-se o entendimento da Primeira Turma desse E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, litteris: "QUANDO SE EXIGE, PELA COMPLEXIDADE, AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA NÃO SATISFEITA PELO AUTOR, FICA AFASTADA A VERROSIMLHANÇA DA ALEGAÇÃO E, POR CONSEQUÊNCIA, IMPOSSÍVEL O DEFERIMENTO LIMINAR PRETENDIDO..."(d) (AG n.º 1997.01.00.004485-5/DF, Rel. Convocado Juiz Ricardo Machado Rabelo, DJ/II de 19.4.1999, pág. 82).

Oportuno ainda anotar, também recente magistério da eg. Terceira turma, deste mesmo E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, proferido no AG. 1999.01.00.073030-5/AC (Rel. Juiz Cândido Ribeiro, D.J./II de 10.8.2000, pág. 56), verbis: "Havendo, nos autos da ação de rito ordinário, pedido de produção de provas outras, não demonstradas de plano, inviável se torna a antecipação da tutela, por ausência dos seus requisitos..." (grifou-se).

Salienta-se novamente, que a presente decisão vem a ferir também, o princípio da separação dos poderes na medida que usurpa política interna das competência e funções do Poder Executivo não podendo e cabendo ao digno Poder Judiciário o exercício ou suplementação das funções atribuídas ao Poder Público, diga-se ADMINISTRAÇÃO (PODER EXECUTIVO).

3.2 - DA ANALISÉ DO MÉRITO

Em que pese que a matéria agora esplanada pela União já ter sido abordada durante a preliminar da impossibilidade jurídica do pedido, a mesma encontra-se presente também durante a analise do mérito, esta a qual passo a analisar.

A Constituição Federal de 1988, consagrou em seu art. 175, que "...Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços púbicos."(sic). Constituindo ainda um objetivo a ser perseguido, o de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (art. 3º, I, CF/88).

Fica evidenciado assim, que a utilização das faixas de domínio (BEM PÚBLICO), somente poderá ser realizada mediante a conveniência da administração e na devida e justa forma remunerada, haja vista "in casu!", tratar-se de "concessão de uso", sendo que a política inerente à referida concessão é tarefa inerente à Administração, que no uso do Poder Discricionário, determina a forma de pesquisa e distribuição, dentro da respectiva imperatividade administrativa, assim como devida legalidade.

Uma vez que o único critério eleito pelo legislador complementar, em relação a referida utilização de bens públicos, é a concessão (ou permissão), esses dados devem refletir, da melhor forma possível, o real quadro do País. O uso remunerado é, sem sombra de dúvida, a forma mais fidedigna de mensuração da retribuição à população de um serviço que a Requerente não faz de forma graciosa, mas sim cobrando valores estratosféricos para a realidade do povo brasileiro.

Em situação idêntica é a dos concessionários do transporte coletivo, onde é pacifico o entendimento deste É

No caso, a sentença está em desacordo com a firme jurisprudência desta Corte, cristalizada na Súmula 39:

"É defeso ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para autorizar, conceder ou permitir a exploração de serviço de transporte rodoviário interestadual (Constituição Federal, art. 21, XII, ‘e’)."

De feito, o pedido de tutela antecipada, o qual foi concedido por V. Exa., para assegurar à autora a exploração das "faixas de domínio", como se concessionária fosse, na forma como vem praticando tal serviço mediante aceitação tácita do Poder Público, até que seja realizada a competente licitação para esse fim (fls. 360/365), com efeito, permitir a continuidade da exploração de bem público, eqüivale a admitir possa o Judiciário substituir-se à Administração Pública.

Nos termos do disposto no artigo 21 e 175, ambos da Constituição Federal, compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.

Por seu turno, em face do disposto no artigo 175, caput, da Carta Magna, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, conforme anteriormente já salientado.

Portanto, não há dúvida de que a concessão de uso das "faixas de domínio", os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros constituem "atribuição exclusiva" do serviço público, o qual somente pode ser efetuado mediante licitação.

Assim sendo, a exploração das r. faixas de domínio requeridas pela autora depende de licitação a ser levada a cabo pelo Poder Público na forma da lei, não podendo, pois, substituir-se à Administração - nesse passo -, a atuação do Poder Judiciário.

Veja-se que o único objetivo da Autora não é outro, senão a utilização gratuita de bens públicos, não havendo que falar-se em anulação de atos normativos que estão agasalhados pela legalidade e constitucionalidade, para não falar-se na devida presunção de legalidade que é inerente a todo ato administrativo.

Neste sentido, já se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no julgamento da AC 90.01.089844-DF, relator Juiz VICENTE LEAL, quando assim restou decidido, caso semelhante ao do que agora pleiteia a TELECOM/SA:

"ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE COLETIVO INTERESTADUAL. FUSÃO DE LINHAS. COMPETÊNCIA.

O exame da pertinência da operacionalização de transportes coletivos situa-se no âmbito da conveniência, oportunidade e eficiência do ato, e portanto, de competência exclusiva da autoridade administrativa.

Ao Judiciário é vedado interferir no juízo administrativo, pois a sua atuação restringe-se ao controle da legalidade dos atos da Administração.

Apelação provida." (DESTACOU-SE)

Assim, é evidente que não pode o Poder Judiciário invadir a esfera de competência da Administração Pública para deferir a esta ou àquela empresa a licença para exploração de "faixas de domínio", ou de determinada linha de transporte coletivo interestadual.

Não há ainda sequer que se falar em direito adquirido à continuidade de exploração das faixas, através do instituto da sucessão. Primeiramente porque não houve a malgrada sucessão, já que ocorria era a devida reciprocidade entre entes públicos ( a mesma que deixa que a União não pague custas processuais, tributos, assim como não cobre dos demais entes federados). Com efeito, se a "faixa de domínio" somente pode ser explorada mediante licitação pública, como previsto na Constituição, é evidente que a reiterada ou continuada exploração irregular de determinada linha ou faixa de domínio não autoriza a regularização dela, porquanto é princípio geral de direito, de que não se adquire direito contrariando o próprio direito, assim como a ninguém é dado o direito de valer-se de sua própria torpeza.

A prevalecer a tese da autora, a prática reiterada, por exemplo, pela Administração Pública, de determinada ilegalidade, legitimaria a realização desses atos ilegais e, do mesmo modo, a reiterada prática de crime ou contravenção por parte do agente, tornaria a ação ilegal, pela prática reiterada, em ação lícita.

No mesmo sentido, a jurisprudência da Suprema Corte:

"EXPLORAÇÃO DE TRANSPORTE URBANO, POR MEIO DE LINHA DE ÔNIBUS.

NECESSIDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO PARA AUTORIZÁ-LA, QUER SOB A FORMA DE PERMISSÃO QUER SOB A DE CONCESSÃO.

Podem os serviços públicos ser prestados, segundo a Constituição, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, na forma da lei, mas ‘sempre através de licitação’.

Este advérbio (‘sempre’), enfaticamente utilizado no art. 175 da Lei Fundamental, não dá margem alguma de dúvida sobre a eficácia plena, imediata e automática do preceito, que está a obrigar, tanto o legislador e o poder regulamentar, quanto a vincular o ato concreto de concessão (como o ora impugnado pela impetrante, ora Recorrente), à prévia licitação toda vez que não se trate de exploração direta do serviço pelo Poder Público.

Recurso extraordinário provido por contrariedade ao art. 175 da Constituição Federal" (RE 140.989-4-RJ, rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, DJ de 27.8.93).

(negritou-se)

O fato de a Autora explorar, há bastante tempo, as faixas de domínio, assim como ter pleiteado contratualmente sua regularização, não torna legal essa prática, pois é corrente o entendimento de que não se adquire direito a partir da prática de uma ilegalidade.

Na espécie, a ilegalidade consiste na ausência de concessão, permissão ou autorização válida, ou seja, aquela emanada pela autoridade administrativa competente (Carta Magna, art. 21, ), precedida de licitação (Carta Magna, art. 175 ).

O fato de o Poder Público se negar a proceder à realização de licitações para a concessão de uso das "faixas de domínio" não autoriza o Poder Judiciário substituir-se a ele, sob pena de grave ofensa ao princípio da separação dos Poderes (Carta Magna, art. 2º), bem como implicaria porque em indevida invasão do mérito administrativo.

Destarte, a omissão administrativa em causa não pode ser suprida pela atuação do Poder Judiciário.

Ademais, o disposto no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei 4.657/42) não confere ao juiz poder para desconsiderar normas constitucionais (Carta Magna, arts. 21, e 175), assim como infraconstitucionais, como pretende a Requerente TELECOM S/A, sob pena de a aplicação da lei ficar na dependência da subjetividade de cada juiz, o que seria intolerável para a segurança jurídica.

Também não se pode pretender que a Autora esteja sendo prejudicada pela inércia da Administração Pública Federal em promover a licitação de linhas de faixa de domínio, pois inexiste qualquer garantia de que ela seria vencedora nesse certame.

Inexiste, pois, na omissão administrativa em causa, abuso ou desvio de poder, uma vez que a Administração Pública não está obrigada, por lei, a promover a licitação em causa.

Em suma: cabe somente à Administração a avaliação do caso apresentado, para que se possa no uso dos poderes a si conferidos pelo texto constitucional, licitar e conceder a utilização de faixas de domínio, que poderá como acima salientado, ser vencido por outra empresa, que por sua vez, "ofertará" seus serviços à Requerente TELECOM S/A.

Outro aspecto relevante, é a de quem seria a culpa decorrente de danos ocasionados nos cabos utilizados e instalados pela Requerente. De quem seria a culpa?

Aplicaria-se as regras da culpa "in vigilando", mesmo a Requerente utilizando-se das faixas de domínio gratuitamente. Seria a Administração responsável por algo que não recebe a devida justa contraprestação?

3.3 - DA LEGALIDADE DA COBRANÇA DE REMUNERAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

É de sabença trivial que os bens públicos comuns do povo, de uso especial e os dominicais, são de domínio da União, dos Estados e dos Municípios, conforme preceitua o Código Civil Brasileiro em seu artigo 65.

Veja-se que se alguma pessoa (física ou jurídica de direito privado) pretender utilizar-se do subsolo, do espaço aéreo, que pertença a União (Administração Pública Federal), deverá obter a conseqüente concessão de uso, "in casu", da "faixa de domínio", ou seja, solo e subsolo, os quais pertencem ao Poder Público Federal (no caso vertente), de acordo com o art. 526, do Código Civil Brasileiro, que assim dispõem: "A propriedade do solo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda profundidade, úteis ao seu exercício...".

Portanto, quando esses bens estiverem sob domínio do Poder Público Federal, para que alguém possa deles usufruir, terá que obter sua concessão ou permissão para esse uso, devendo seguir os preceitos de ordem pública (normas cogentes), que instruem a referida utilização, ou seja, licitação e, assim consequentemente pagar um preço para a referida utilização.

Vejamos ainda que as assertivas acima encontram respaldo não só na legislação infraconstitucional, mas principalmente no texto de nossa Carta Magna. (DOC.2)

3.4 - DA ANULAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS LEGALMENTE ENTABULADOS

A Empresa ora autora, em seu pedido principal quer ver anulados atos juridicamente válidos, sem contudo, demonstrar de forma minudente, quais eivas de ilegalidade possam apresentar as portarias ministeriais que a Autora pretende ver desconstituídas pela anulabilidade.

De meridiana clareza é a necessidade de considerar os elementos fáticos relativos à execução do ajuste pactuado, aqui observando as cláusulas que dispõem sobre o retribuição pecuniária pela utilização das "faixas de domínio" das rodovias federais, substrato do pedido formulado: a Autora alega inexistir lei determinante de cobrança da mencionada retribuição.

Não é outro o entendimento firmado no Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, através de sua Primeira Seção, havendo funcionado como relator o Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, sobre a validade das nominadas portarias ministeriais que a Autora pretende desconstituir. Observe-se a seguinte ementa que, na origem, encontra-se assim redigida, textualmente:

MANDADO DE SEGURANÇA (1997/0072513-8) MS 5452/DF

Fonte DJ DATA:14/12/1998 PG:00081

Relator(a) Min. MILTON LUIZ PEREIRA (1097) Data da Decisão 23/09/1998 Orgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Ementa

Administrativo. Mandado de Segurança. Curso Superior na Área da Saúde. Autorização. Parecer nº 377/97 do Conselho Nacional de Educação e Homologação Ministerial. Constituição Federal, arts 207, 209 e 211. Lei 9.131/95. Lei 9.394/96(art. 90). Decreto 2.207/97 (art.10).

1. Quando o ato representa a conclusão de processo próprio, albergando situações atípicas, configurado em homologação manifestada por autoridade competente, louvando-se em parecer elaborado por órgão definido em lei para dirimir específicas dúvidas decorrentes da nova legislação de regência, o provimento administrativo fica resguardado pela presunção de legalidade.

2. Descogita-se do desvio de poder quando o ato amolda-se à lei que o concebeu, avivando finalidade conforme a causa correlacionada ao motivo e compondo solução plasmada em realidades inafastáveis. Sem acolhimento as preposições de nulidade e anulabilidade.

3. A preexistência de ações com liminares, refletindo contrariamente no objeto da impetração, golpeia a liquidez e certeza do direito pleiteado.

4. Segurança denegada.(Decisão por unanimidade, denegar a segurança". (D)

Acrescente-se que em face da necessidade da segurança jurídica para a coletividade é imprescindível a manutenção dos atos jurídicos que se revestem de legitimidade e são promanados de autoridade competente, gerando direitos e obrigações. Enfim, produzindo efeitos no mundo jurídico estabelecido.

Não pode um ato juridicamente válido ser aleatoriamente desconstituído sem qualquer justificativa plausível. Sabidamente, um contrato como o que se encontra em discussão, gera direitos e obrigações para as partes signatárias dele. Não é de bom alvitre descontituir-se cláusulas específicas, especialmente aquelas que trazem a única contra-prestação pecuniária pelo uso permanente das "faixas de domínio" das rodovias federais em face do uso.

Não pode o Departamento Nacional de Estradas e Rodagens ser compelido a ter que suportar a utilização das nominadas faixas sem qualquer retribuição pecuniária por parte da Autora, que desenvolve as suas atividades objetivando o lucro.

Impedir a retribuição específica pela utilização das "faixas de domínio" é praticar-se uma injustiça para com a União/Autarquia, assim como a toda a coletividade, que se vê compelida a manter as rodovias federais em boas condições de uso para que a Autora permanentemente tenha acesso às suas redes de telefonia, sem qualquer beneficio como contraprestação.

Acrescente-se que as mencionadas rodovias federais, assim como as "faixas de domínio", tiveram um alto custo para implementação, além de elevado custo constante manutenção. Não se pode, sob nenhum aspecto, perder-se de vista que a finalidade precípua da Autora é a de auferir lucros. Quem persegue o lucro sabe que qualquer atividade mercantil exige insumos, despesas.

E conforme já mencionado à exaustão a TELECOM S/A, já foi por demais beneficiada e agraciada quando da privatização, devendo agora postar-se como uma empresa séria, e não ficar à busca de uma inútil tentativa de iludir o Poder Judiciário.

Da mesma forma, outro não tem sido o entendimento firmado pelo Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de tornar impossível a anulação de contratos administrativos tendo por fundamento a lesividade, em face do advento do Código Civil. Veja-se a seguinte ementa jurisprudencial, in verbis:

"Ementa

CONTRATOS - ANULABILIDADE POR LESAO - IMPOSSIBILIDADE. DESDE QUE O CODIGO CIVIL REGULOU A MATERIA RELATIVA AOS ATOS JURIDICOS E ESPECIFICOU OS VICIOS DE CONSENTIMENTO, EXCLUINDO A LESAO, É EVIDENTE QUE ESTA NAO CONSTITUI MAIS MOTIVO DE ANULACAO DOS CONTRATOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

RE – 82971/RS, Primeira Turma, publicado em 31/12/1976 – Relator Ministro CUNHA PEIXOTO".(g)

Acrescente-se, também, que a questão da anulabilidade de atos adminsitrativos não constitui direito subjetivo de partes, mas segurança processual. Observe-se a seguinte ementa jurisprudencial também do Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE-266750/, Segunda Turma, Relator Ministro SAMPAIO COSTA), que se pede venia para transcrevê-la, em sua totalidade:

"EMENTA

INEXISTÊNCIA, NULIDADE E ANULABILIDADE DOS ATOS. EFEITOS. SISTEMÁTICA PROCESSUAL.

NO NOSSO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL, A INEXISTÊNCIA, A NULIDADE OU A ANULABILIDADE DOS ATOS CONFUNDEM-SE EM SEUS EFEITOS. A NULIDADE SÓ DEVE SER CONSIDERADA QUANTO AFETA À CAUSA. OS LITIGANTESX NÃO TÊM DIREITO ÀS NULIDADES, MAS SÃO SÓ A SEGURANÇA DO PROCESSO. SÓ A COMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE AUTORIZA A RESCISÃO DE JULGADO (ART. 798, II, A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL)".(d)

Por fim, é de ser aduzido que a atividade levada a efeito pela autoridade administrativa, através das portarias que a Autora pretende ver desconstituídas, não tem sido realizada de forma isolada, mas em consonância com os demais órgãos governamentais, inclusive em conjunto com as agências reguladoras ANATEL, ANEEL e ANP, conforme é possível defluir-se da anexas informações técnicas prestadas pela Divisão de Engenharia e Segurança de Trânsito – DEST/DCOR, através do Memo nº 037/Sv.ECT/DEST/DCOR-2001, de 12 de setembro de 2001, que textualmente informa:

"(...)

O Decreto n.º 3.153, de 26/08/1999 aprova a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comissão e funções gratificadas do DNER e dá outras providências. A partir desta data as incumbências referentes à ocupação das faixas de domínio de rodovias federais passam a Diretoria de Concessões e Operações Rodoviárias.

Em 24/11/1999, as agências reguladoras ANATEL, ANEEL e ANP assinam em conjunto a Resolução Conjunta n.º1, regulamentando o compartilhamento de infra-estrutura entre os setores de, telecomunicações, energia elétrica e petróleo.

Tal resolução permite que as empresas de energia elétrica (isentas de pagamento ao DNER) cobrem das empresas de telecomunicações o compartilhamento de espaços nos seus postes.

No final de dezembro/1999, o DNER volta a assinar contrato de permissão especial de uso com empresas tanto do setor privado como do setor público, para os serviços de telecomunicações, água, gás, entre outros.

Em 16/02/2001, tem em vista a extinção da UFIR (Unidade Fiscal de Referência) no §3º, do art. 29 da Medida Provisória n.º 1973-67, de 26/10/2000, o DNER editou a Portaria n.º 147/2001- DG/DNER (DOU de 19/02/2001), revogando as Portarias DG 368/99 e DG 410/99, adotando os novos valores para ocupação das faixas de domínio em rodovias federais em Reais por Km/ano, levando em consideração as regiões brasileiras. Estas Tabelas passaram a Ter reajuste mensal com base na variação do IGP-M, da Fundação Getúlio Vargas.

Em 02/05/2001, na Reunião 10/2001, o Comitê de Gestão Interna- CGI/DNER aprovou a repactuação dos contratos da Embratel e da Impsat com base na Portaria n.º 147/2001-DG/DNER.

O valor arrecadado pelo DNER referente a tais contratos constituem receita própria do órgão a ser utilizada na recuperação e conservação das rodovias federais, em serviços tais como sinalização horizontal e vertical, recuperação de taludes, pavimentação de acostamento, entre outros.

A não arrecadação desta receita implica em prejuízo ao erário público em torno de R$ 90.000.000,00/ano ( noventa milhões de reais)".

Veja-se assim, que nada há para ser anulado, nada há de ser concedido, mas sim deverá a Autora, como qualquer pessoa ou empresa que pretenda utilizar-se de bem público, curvar-se aos ditames legais de qualquer negócio.

Em suma(II): cabe somente à Administração a avaliação do caso apresentado, para que se possa no uso dos poderes a si conferidos pelo texto constitucional, licitar e conceder a utilização de faixas de domínio, que poderá como acima salientado, ser vencido por outra empresa, que por sua vez, "ofertará" seus serviços à Requerente TELECOM S/A.

O Poder Judiciário não pode autorizar a prática de ato administrativo típico, cuja conveniência e oportunidade compete à Administração, mesmo quando o pedido é travestido sob forma de anulação de ato normativo válido e eficaz.


4. DOS PEDIDOS

, requer a V. Exa.:

1.A improcedência dos pedidos formulados pela autora;

2.A condenação da autora TELECOM S/A, nas verbas da sucumbência, e nos consectários da litigância de má fé;

3.Protesta por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal dos representantes das Requerente, na produção de prova testemunhal, pericial, juntada de documentos, e por tudo o mais que se fizer necessário à cabal demonstração dos fatos articulados na presente contestação,

4.Requer também em caráter de "urgência", antes mesmo da apreciação do mérito da presente contestação, a revogação da liminar que concedeu a tutela antecipada, haja vista, a mesma estar obstaculizando direito constitucional de propriedade da União e cerceando a mesma, assam como toda a população, em verbas que podem orçar a cifra de R$ 500.000.000,00.

5. Requer a intimação do Ministério Público Federal, para que atue na condição de fiscal da lei, tendo em vista a existência de indícios de improbidade por parte da empresa autora.

Termo em que,

Pede e espera deferimento.

Brasília-DF, 20 de dezembro de 2001.

Rodrigo Castanheira de Souza

Advogado da União

Procuradoria da União – Distrito Federal

Advocacia-Geral da União


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SOUZA, Rodrigo Castanheira de. "Faixa de domínio" das rodovias federais: União contesta ação movida por empresa de telecomunicações. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/16506>. Acesso em: 15 nov. 2018.

Comentários

0

Livraria