Da ofensa ao artigo 5°, caput, da CF (princípios da isonomia e da interdição de discriminações)
1.Dispõe o artigo 5°, caput, da Constituição que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade". A norma constitucional veicula o secular princípio da isonomia, também conhecido como princípio da equidade, contemplado na ordem jurídica brasileira com status de direito fundamental dos cidadãos. Sua proeminência no nosso sistema constitucional é manifesta, pois, como lembra MAREN TABORDA [23] ele penetra, informa e dá conteúdo aos demais direitos e garantias constitucionais.
2.O princípio isonômico suscita, todos sabem, infindáveis, acalorados e apaixonantes debates em diversos planos do conhecimento humano. A propósito, o Supremo Tribunal Federal tem contribuído para a exegese desse princípio fundamental, o qual já foi alvo de decisões da Corte. Entre outros julgados que enfrentaram o tema cabe invocar, pelo seu sentido objetivo e didático, a decisão do Tribunal proferida no RE n° 161.243-6, do Distrito Federal, relatado pelo Ministro CARLOS VELLOSO, um de nossos mais eminentes constitucionalistas (DJU de 19.12.97)
3.Tratava-se, nesse precedente, de saber se havia maltrato ao caput do artigo 5° da Constituição pelo fato de uma empresa francesa, no Brasil, dar tratamento diferenciado a trabalhadores de nacionalidade francesa, privilegiando-os em relação aos trabalhadores brasileiros. O Ministro VELLOSO assim delimitou o tema em debate: "A questão é, pois, puramente jurídica: seria possível, tendo em vista o princípio isonômico, que a um empregado da empresa francesa, em território nacional, não fosse aplicado o Estatuto Pessoal da Empresa, só pelo motivo de o empregado não ser francês?". A Corte entendeu que o discrímen imposto pela empresa, isto é, a nacionalidade do trabalhador, ofendia o princípio da igualdade inscrito no caput do artigo 5° da C.F. Para chegar a essa conclusão, o Tribunal enfrentou o tema da natureza jurídica do princípio da isonomia, dizendo, na palavra do Ministro, que "a discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc é inconstitucional". Lembrou ainda que a essa conclusão também chegara o STF no julgamento do AI n° 110.846 (AgRg) do Paraná, de relatoria do ilustre Ministro CÉLIO BORJA, assim ementado, verbis:
"Princípio da isonomia. Não é vuinerado quando a mesma parte, em causas idênticas e processos distintos julgados pelo mesmo Tribunal; recebe decisões diversas. A discriminação proibida é a que se funda em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do sujeito enunciados na Constituição, art. 153, § 1º (DJU de 05.09.86).
4.Resumindo: no plano jurídico, a exigência constitucional de igualdade de direitos (isonomia e equidade) confere a todos, homens e mulheres, o direito de ser tratado sem discriminação. A interdição constitucional da discriminação é pois direito subjetivo do cidadão.
5.No caso concreto, o Impetrado desrespeitou a interdição constitucional da discriminação. Em primeiro lugar porque criou distinção arbitrária em favor de concorrentes ao vestibular oriundos do ensino público médio ministrado por estabelecimentos escolares públicos em o fazendo, as normas impugnadas elegeram um discrímen fundado em atributo pessoal (a origem escolar), o que é vedado pela Lei Fundamental. Em segundo lugar, porque discriminam candidatos ao vestibular com base em característica extrínseca dos concorrentes — a cor da pele. Alunos carentes ou pobres que se auto-declaram "negros" levam vantagem sobre os carentes ou pobres "brancos" e "pardos", já que podem ingressar no ensino superior estadual com notas mais baixas do que estes últimos, em virtude de lhes terem sido destinadas vagas específicas e previamente reservadas. Aqui também a inconstitucionalidade da norma impugnada é de clareza meridiana -por conta da interdição constitucional da discriminação baseada no critério da cor dos cidadãos. Em suma: só, a Constituição pode estabelecer, em seu texto, exceções "relativizando" a aplicação dos princípios da isonomia e da vedação de discriminações. É o caso do artigo 37, inciso VIII, que criou um discrímen em favor das pessoas portadoras de deficiência, autorizando a criação de cotas para elas no acesso aos cargos e empregos públicos. Vale dizer, portanto, que se o Constituinte de 1988 quisesse estender esse mesmo discrímen ao ingresso do aluno deficiente na universidade, ele o teria feito no próprio texto da Constituição, na parte relativa à Educação (Título VIII, Capítulo III, Seção 1). Se quisesse criar distinção com base na cor ou na etnia do candidato ao vestibular, teria da mesma maneira assim disposto, excepcionando, no caso, os princípios da isonomia e da proibição de discriminação. E se pretendesse também privilegiar alunos da rede pública de ensino em detrimento daqueles oriundos do ensino particular, o legislador constituinte teria incluído na Carta Magna norma com esse alcance.
6.Assim, porém, não quiseram os autores da Constituição. Se excepcionaram os princípios da isonomia e da interdição de discriminação para o acesso aos cargos públicos das pessoas portadoras de deficiência, o mesmo não fizeram para o ingresso na escola, para o acesso enfim ao ensino, sobretudo o ensino superior ao qual se aplica a equidade em toda sua extensão e autoridade. O "legislador" acadêmico, entretanto, ignorou solenemente nosso regime constitucional de acesso ao ensino superior, para o qual vale, mutatis mutandis, a mesma observação feita por JORGE MIRANDA ao comentar as regras da Constituição portuguesa sobre o acesso ao ensino universitário — em tudo semelhantes às nossas —, nos seguintes termos, in verbis:
"Por certo, a primeira destas regras é a da igualdade, por decorrência do princípio geral, consagrado no art. 13°: ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado do direito ao acesso ao ensino superior ou isento de qualquer dever correlativo em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicção política ou ideológica, situação econômica, condição social ou de qualquer fator ou índice de diferenciação"( MIRANDA, Jorge, in "Manual de Direito Constitucional", Coimbra Editora, 38 edição, 2000, Tomo IV. pág. 445)
Sobre a transgressão do princípio democrático e republicano do mérito (artigos 206, inciso 1 e 208, inciso V, da CF)
1.Desde Aristóteles, na Ética a Nicômano, passando pelos filósofos cristãos da Idade Média, os racionalistas das grandes revoluções liberais até o moderno constitucionalismo, a idéia de Democracia e a de República sempre estiveram ligadas ao conceito do justo. Mas qual seria o melhor critério para o justo? O critério do mérito, da medição pessoal, responde Aristóteles, afirmando que os democratas e republicanos identificam esse mérito com a condição do homem livre; os partidários da oligarquia com a riqueza ou a nobreza de nascimento; e os aristocratas com a excelência. O princípio do mérito portanto é, desde a mais remota Antiguidade, a pedra angular da idéia de República. Só pelo mérito é possível alcançar o justo, dogma caro para republicanos e democratas. 42. A Constituição de 1988 acolheu a idéia de República e, com ela, incorporou, como imanentes à Lei Fundamental, todos os princípios que derivam do pensamento republicano, dos quais sem dúvida o mérito figura entre os maiores.
2.Está com efeito inscrito nos artigos 206, inciso 1, e 208, V, da Constituição, a idéia republicana de que a lei de acesso à escola, em todos os seus níveis, só será justa se, e somente se, não estabelecer privilégios entre os candidatos ao ingresso. Vale dizer: o mérito é a única medida capaz de garantir a igualdade de acesso ao ensino, sobretudo ao ensino superior onde o ingresso se faz por concurso público de provas. No caso que agora o Impetrante submete a juízo, o Impetrado ignorou o princípio republicano do mérito, violando assim expressamente o disposto nos artigos 206, inciso 1, e 208 inciso V, da Constituição. O "legislador" universitário, na verdade, por esse "sistema de cotas", aplicou um "golpe fatal na ideologia do mérito pessoal", transformando o sistema do mérito — que é absoluto e soberano nas Repúblicas democráticas — em princípio relativo, isto é, princípio que pode ou não ser aplicado ao sabor das circunstâncias.
3.Os exemplos desse abandono à principiologia constitucional relativa ao mérito são os inúmeros casos reportados pela imprensa ocorridos quanto a tentativa, ocorrida no Estado do Rio de Janeiro em 2000 de o legislador estadual impor uma Lei criando sistema de cotas, a qual conturbou, por completo o concurso vestibular daquele ano. Entre tantos casos dessa irreparável injustiça, a mídia se reportou ao episódio de candidato que obteve 49,25 pontos, menos portanto do índice mínimo de 50 pontos, e, não obstante, entrou na universidade beneficiado que foi pelo "sistema de cotas". Outro estudante que fez 85,50 pontos não ingressou na UERJ porque era branco e oriundo de escola particular. Se se auto-declarasse preto, ascenderia ao ensino universitário estadual com metade dessa nota, em virtude da reserva de vagas para essa categoria de candidatos. A imprensa também anotou que o melhor resultado, por exemplo, para o curso de engenharia mecânica, obtido entre os candidatos não beneficiados pelas "cotas", foi de 95,75 pontos, ao passo que para o mesmo caso o "sistema de reserva de vagas" registrou nota máxima muitíssimo inferior, de 44,25 pontos. A esse respeito, chamou a atenção o esquecer o drama do estudante Ricardo Menezes da Silva, igualmente relatado pela imprensa Embora se definisse como negro, como tal não se auto-declarou no momento da inscrição no vestibular; e apesar de ter obtido nota 74, não entrou na universidade, tendo sido preterido por candidatos de menor nota que se auto-declararam negros. É pois para restabelecer, em seu prol, a magnitude do princípio republicano do mérito no sistema de acesso às universidades públicas que o Impetrante pede a esse MM Juízo que lhe seja concedida a segurança pleiteada e, incidentalmente, seja declarada a inconstitucionalidade da norma interna da UFBA da qual provieram todas as mazelas enfrentadas pelo Autor e não somente por ele, mas, em igual medida por todos os demais injustiçados.
4.O mérito, como nos lembra DWORKIN [24], se legitima não porque favoreça os mais inteligentes; ele se legitima porque é considerado uma "pratica social útil" Cabe pois ao Poder Judiciário, como guardião da Constituição, preservá-lo enquanto tal, poupando-o dos ataques do legislador ordinário. (In "O Globo" de 26.02.03)
Do desrespeito ao princípio constitucional da proporcionalidade
1.Como anota CANOTILHO, em seu monumental Direito Constitucional [25] as leis interventivas que limitam ou restringem o gozo dos direito fundamentais do cidadão — e é o caso da norma ora impugnada em relação aos princípios constitucionais da isonomia, da interdição de discriminações, do mérito e da vedação de preferência entre Estados — devem atender, para se legitimarem, ao chamado princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, como designado pela doutrina constitucional alemã, ou ainda princípio da razoabilidade, expressão do constitucionalismo americano. Há precedentes da Corte Suprema acolhendo a aplicação do princípio que hoje já se considera definitivamente incorporado à nossa Lei Maior, como referencial para aferição da constitucionalidade das leis. GILMAR MENDES, hoje Ministro dessa egrégia Corte, cita várias ações diretas de inconstitucionalidade nesse mesmo sentido em obra de autoria coletiva intitulada "Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais" [26]. Dúvida pois não há sobre a dimensão normativa do princípio, isto é, sua referência constitucional. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente na SS 1.320 (DJU de 14.4.99):
"A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, ajusta-se ao princípio do devido processo legal, analisado na perspectiva de sua projeção material (substantive due process of law). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencial,n ente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador." (ADIn 1.407-DF, Rei. Min CELSO DE MELLO). Conclui-se, portanto, que, se a norma revelar-se tisnada pelo vício da irrazoabilidade, restará configurado, em tal anômala situação, o excesso de poder em que incidiu o Estado, o que compromete a própria função constitucional inerente à atividade de positiva ção do Direito, pois o ordenamento jurídico não pode conviver com atos estatais revestido de conteúdo arbitrário."
2.A aplicação do princípio da proporcionalidade às normas infra-constitucionais, como a sub judice, que criam discriminações, resulta então em saber quais são os discrímens toleráveis, razoáveis, necessários, ponderáveis, enfim, proporcionais aos fins a serem atingidos. Também se diz que, pelo princípio em questão, pode-se avaliar se a restrição de direito fundamental (o tratamento discriminatório) é ou não o meio menos gravoso posto à disposição do legislador para atingir a finalidade desejada. Se há outro meio que sacrifique menos os direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade é invocável como medida de inconstitucionalidade da lei restritiva do direito fundamental. Do princípio da proporcionalidade, portanto, a doutrina, à unanimidade, extrai três sub-princípios, assim definidos por CARLOS BERNAL PULIDO [27], in verbis:
"1. Según ei subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fim constitucionalmente legítimo.
2. De acuerdo con ei subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos ia misma idoneidad para contribuir a alcanzar ei objetivo propuesto.
3. En fim, conforme ai subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamenta/es debe guardar una adecuada relación con ei significado dei derecho intervenido. En otros términos, ias ventajas que se obtienen mediante la intervenclón en ei derecho fundamental deben compensar los sacrjflcios que ésta implica para sus titulares y para ia sociedad en general."
3.Se, em conseqüência, uma lei ordinária restringe, de alguma forma, o gozo de direitos fundamentais dos cidadãos, esta lei, como conclui em uníssono doutrina e jurisprudência, só será constitucional se — e somente se — cumprir todas as exigências desses três sub-princípios que compõem o princípio da proporcionalidade". Daí, por conseguinte, não haver dúvida alguma de que é absolutamente inconstitucional quaisquer normas restritivas de direitos fundamentais ao princípio da proporcionalidade e seus três sub-princípios. Realmente, os percentuais de vagas reservados pela 1egis1aç impugnada não são proporcionais e razoáveis; ao contrário, são excessivos e desarrazoados. Se as "cotas" pudessem ser admitidas em nosso sistema constitucional de acesso ao ensino universitário — e não o podem, como dito antes—, ainda assim ao legislador fluminense faltaria um mínimo de bom senso em relação aos percentuais de vagas previamente reservadas.
4.Basta, para tanto, conferir dois números percentuais de "cotas" previstos na norma impugnada, a saber: o percentual total mínimo das vagas reservadas (45%) e o percentual destinado aos que se auto-declaram negros (85%). Em relação ao número total das vagas submetidas ào "sistema de cotas" (45%), o legislador estadual extrapolou os limites da razoabilidade no trato dessa questão. Desviar a metade das vagas de seu método normal de preenchimento, reservando-as previamente apenas para alguns candidatos ao vestibular, não é atitude sensata. As "cotas", por sua absoluta excepcionalidade, assim devem ser tratadas, ou seja, como exceção à regra geral de preenchimento das vagas. Não podem pois se igualar (a metade) às "não-cotas". A exceção que se iguala à regra geral, deixa de ser excepcional — e não se pretende, é óbvio, que as "cotas" passem a ser a regra geral de acesso ao ensino superior. Quotas de 40% e de 50% são injustas e irrazoáveis porque: (a) não são adequadas a promover o fim violado, uma vez que sua conseqüência é a queda geral do nível de ensino, (b) violam em grau excessivo (e, por isso, ilegítimo) o princípio da igualdade; (c) acarretam um mal superior ao beneficio que possa eventualmente trazer.’ Por outro lado, relativamente ao percentual de vagas reservadas para os candidatos que se auto-declaram negros, aqui também o legislador estadual fixou um número (20%) que é totalmente desproporcional em relação aos fins a serem atingidos pelo ilegítimo "sistema de cotas".
5.Com efeito, no universo da população brasileira, vista sob o ângulo da cor da pele, como antes mencionado, diz o IBGE que os "negros" ou "pretos" somam 6,1%. Logo, reservar, como o fez a Autoridade coatora, 45% das vagas para pessoas com essa característica, importa, no fundo, em sobre-representá-las dentro do conjunto total dos candidatos ao vestibular. Se esta é a proporção fica difícil entender a razão da concessão de 85% das vagas "reservadas" para candidatos que representam apenas 6,1% da nossa população. Lembre-se ainda, nesse particular, que os defensores das "cotas" se apóiam numa soi disant "certeza estatística" de que os "pretos" ou "negros" são 64% da população pobre brasileira. O que simplesmente não é verdade. Para o IBGE eles são apenas 7% dos pobres não sendo assim razoável que num sistema de cotas lhes sejam reservadas 85% das vagas. Além da desproporcionalidade stricto sensu a norma impugnada impôs, desnecessariamente aos direitos fundamentais dos vestibulandos discriminados, gravame altíssimo que, todavia, poderia ser evitado se o legislador estadual optasse por outros meios, bem menos gravosos, para atingir as finalidades desejadas. Se o que se pretende é instituir, no nível estadual, políticas compensatórias de acesso ao ensino superior, melhor seria, como sugere JOSÉ MURILO DE CARVALHO, um mestre no assunto, adotar medidas menos gravosas:.
"Ações afirmativas menos problemáticas e mais eficientes são possíveis e viáveis. A mais óbvia já é aplicada por algumas ONGs: preparar estudantes de grupos minoritá rios para competir em pé de igualdade no vestibular. Os governos poderiam apoiar pesadamente esses esforços no sentido de multiplicar o número de candidatos bem preparados. As próprias universidades, sobretudo públicas, poderiam utilizar seus colégios de aplicação para a mesma finalidade e inventar modalidades novas de atuação. Poderiam também multiplicar as turmas noturnas e criar sistemas de bolsas, completas ou pelo menos de alimentação. Tais políticas poderiam ter efeito amplo e imediato, sem esperar pela sempre reclamada melhoria do ensino público fundamental e de segundo grau. E não teriam nenhuma das des vantagens das cotas. " (doc. n° 7)
