"O juiz pode e deve interpretar a lei ao influxo de supervenientes princípios científicos e práticos, de molde a adaptá-la aos novos aspectos da vida social, pois já não se procura a mens legis no pensamento do legislador, ao tempo mais ou menos remoto em que foi elaborada a lei, mas no espírito evoluído da sociedade e no sentido jurídico imanente, que se transforma com o avanço da civilização. Não quer isso, porém, dizer que possa fazer tabula rasa da lei, julgando, não pelo que esta ordena, mas pelo que, na sua opinião, devia ordenar. Pode o magistrado, segundo adverte ilustre constitucionalista pátrio, interpretar a norma legal com a preocupação de realizar o que os alemães chamam "o direito justo", mas tal objetivo deve ser alcançado com a lei e não contra a lei. Non sunt judicante dae leges, isto é, as leis não podem ser privadas de aplicação, sob o pretexto de serem inoportunas ou desacertadas. Não deve ser o juiz um aplicador automático do literalismo da lei, mas um revelador de todo o possível direito que nela se encerra, suprindo-lhe a inexplicitude decorrente da imperfeição da linguagem humana. É-lhe vedado, entretanto, negar a lei. Notadamente em matéria penal, não pode o juiz meter-se a filósofo reformista, a santo incipiente ou a sociólogo de gabinete, para pretender corrigir a lei segundo a sua cosmovisão, a sua mística ou seu teorismo. Tem de aplicar o direito positivo, o direito expresso ou latente nas leis, e não o direito idealmente concebido através de especulações metafísicas. Pode e deve humanizar a regra genérica da lei em face dos casos concretos de feição especial, ou procurar revelar o que a letra concisa da lei não pode ou não soube dizer claramente: mas isso da própria latitude do sentido ou escopo dos textos, e nunca ao arrepio deles, ou substituindo-os pelo que arbitrariamente entende que devia ter sido escrito, segundo a sua ideologia pessoal" (Comentários ao Código Penal", vol. I, tomo 1º, p. 80, Forense, 1958).

            "Podem, pois, os jogos de azar não caracterizar a contravenção ou por não se apresentarem como jogos estabelecidos ou explorados em benefício particular ou de grupo parasitário, ou por se estabelecerem de conformidade com lei.

            Contudo, a licitude das mais variadas modalidades de jogos de azar ou apostas, inclusive a exploração de algumas delas pelo próprio Estado, não autoriza que se suponha superada a previsão legal referente à contravenção penal, mormente quanto àquelas que são exploradas por grupos organizados à margem da sociedade, por via de regra na clandestinidade, mas às vezes de forma ostensiva e afrontosa, sem que falte até mesmo a luta armada de conquista ou defesa de territórios. A discordância ou até mesmo a repulsa pessoal do juiz pode justificar-se diante da liberdade do legislador e da tolerância ou incapacidade (ou outra coisa) da parte dos agentes do Poder Executivo. Pode justificar-se tal atitude no plano pessoal, mas não pode o juiz, no exercício de sua função jurisdicional, tomar a liberdade do legislador ou a inação da Polícia como motivos suficientes para deixar de aplicar a lei. O juiz não pode escusar-se de ser um fiel aplicador da lei, ainda que não esteja vinculado à cega fidelidade à lei, pois lhe cabe interpretá-la e salvar o espírito do Direito por cima da letra da lei. E, nesse trabalho de interpretação da lei, os juristas e entre eles o juiz ajustam o Direito às necessidades do momento e o fazem crescer. Com FRANCESCO FERRARA, pode-se resumir que "o juiz pode aplicar princípios da lei a casos novos, dar a princípios da lei um sentido novo, desde que não vá de encontro a outras normas. Até aqui pode chegar a obra do intérprete. Mas desviar-se conscientemente da lei, querer reformá-la ou inová-la por pretendidas exigências de interesses, é atraiçoar a função do magistrado. O juiz deve ficar pago com sua nobre missão, e não ir mais longe, passando a usurpar os domínios do legislador. Os dois poderes estão divididos e assim devem estar" (Interpretação e Aplicação das Leis", Coimbra, 1963, p. 163).

            Outra não é a lição de Larenz ("Métodologia da Ciência do Direito", ed. GULBEKIAN, §. 271 e 272), para quem o juiz, de modo semelhante ao legislador é descobrir e ao mesmo tempo conformador do Direito, que ele traz sempre para a realidade num processo de partir da lei e, caso necessário, também para além da lei, embora a lei seja, sempre o ponto de partida das ponderações do juiz, ela, na verdade só determina raras vezes a sua decisão. O juiz acrescenta, além da determinação última, o afinamento dos elementos da previsão em vista do caso concreto ou preenche cuidadosamente uma lacuna da lei. E, por esse meio, a norma é que de nova liberdade da sua abstração inevitável e irrenunciável e possibilita-se, enfim, a sua função de regular relações concretas da vida"(ob. Cit., p. 272).

            O Juiz deve julgar não só segundo a lei, mas também com justiça. E para julgar também com justiça, pode libertar-se das estreitezas da Dogmática e avançar na interpretação construtiva da lei, visando à sua integração e ajustamento à consciência jurídica. Mas tal atividade não pode, evidentemente, ser arbitrária, nem chegar ao abuso da interpretação contra legem. O art. 386 do CPP não prevê a possibilidade de o juiz proferir sentença absolutória com desprezo frontal à previsão legal em vigor. É prevista a absolvição do acusado quando provocada a inexistência do fato ou quando não houver prova do fato; quando não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal ou existir circunstância que exclua o delito ou isente o réu de pena; ou quando não constituir o fato infração penal. Não ocorre a hipótese da absolvição contra a previsão legal, ainda que o pretexto do seu desuso. Desde que formalmente configurada a existência da infração penal, o juiz somente pode afastar a condenação a partir de circunstâncias que aflorem no exame do fato concreto e que autorizem a exclusão do caráter delituoso da ação. E, no caso especial das contravenções penais, abre-se ao juiz a possibilidade de deixar de aplicar a pena pelo reconhecimento da ignorância ou errada compreensão da lei. O juiz há de contentar-se com a faixa de discricionariedade que a lei lhe confere, sem arrogar-se o arbítrio de decidir contra lei. Como ressalta MANUEL DOMINGUES DE ANDRADE em seu Ensaio sobre a interpretação das Leis (Coimbra, 1963, p. 88), o juiz funciona "como verdadeiro conditur juris, colaborando com a lei, posto que num plano subordinado a ela, para complemento do sistema jurídico". Indo além e colocando-se contra a lei, não faria obra de construção do Direito, mas trabalho de demolição" (GERALDO AMARAL ARRUDA, "O jogo e a Lei", Revista dos Tribunais, vol. 606, §. 284/285).

            "Observa-se, portanto, que não mais se discute nesses v. acórdãos se a contravenção do "jogo do bicho" ocorreu ou não. Discute-se a conveniência ou não da aplicação do supra citado Decreto-Lei, por questão de política criminal. Em que pesem essas respeitáveis posições, cumpre lembrar que não pode o Julgador, a pretexto de observar as modificações do ambiente histórico-cultural, deixar de aplicar o texto de Decreto-Lei em pleno vigor, a pretexto de que se tornou ele demode, como se a moda tivesse poderes revocatórios. Esta E. Primeira Câmara do Tribunal de Alçada Criminal, sistematicamente, vem condenando a prática da contravenção penal.

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            Em v. acórdão assim se manifestou o eminente Juiz REYNALDO AYROSA: "Inquestionáveis a existência material do fato legalmente previsto como contravenção penal e a autoria inquinada ao acusado, a ação penal havia de ser, como foi, julgada procedente.

            Se a lei existe, ao Juiz cabe cumprí-la, sendo absolutamente inaceitável o seu descumprimento a poder de epidérmicas divagações morais ou sócio-políticas de duvidosa validade.

            Justamente porque existem loterias autorizadas deve-se cuidar, como quer o nosso ordenamento jurídico, de erradicação daquelas não autorizadas, que se desenvolvem contra e a margem da lei, em terreno fértil para ilicitude de toda a ordem e sem qualquer sentido ou utilidade social ou pública. Apenas a exploração dos incautos, pela ilusão do jogo, em favor de alguns, porque preferem mais ociosidade a viver de trabalho honesto e lícito. Por isso e porque de maneira alguma se pode aceitar que tivesse o apelante alternativa outra para a sua subsistência se não entregar-se à propagação e a exploração do "Jogo do bicho", tem-se como acertada

            A conclusão da oportuna e bem lançada sentença condenatória.

            Ninguém contesta, repita-se, a nocividade do jogo. Igualmente, ninguém contesta que o "jogo do bicho", encontra adeptos em grande quantidade, em todas as classes sociais e em todos os recantos do País. Se não continuar enérgica em lei penal, irá se alastrar, enredando em suas teias grande parte da população já explorada e empobrecida. Se existe alguma incoerência está em deixar de se cumprir a lei que o reprime a pretexto de que outras modalidades de jogo erradamente não são reprimidas ou até são patrocinadas e estimuladas pela União.

            A matéria, por sua relevância moral, merece demorado exame. Condene-se o jogo clandestino e o jogo oficializado. Ninguém nega a loto ou a loteca que tira com uma das mãos o que dá com a outra. Cumpram aos mais esclarecidos, pelos meios de que dispõem, o dever de informar, de pressionar, de denunciar publicamente essa anomalia. O bom sal salga, evitando a deterioração. O bom fermento faz levedar toda massa.

            Não é admissível, no entanto, que o Juiz Criminal adote comportamento complacente, ao arrepio da lei, beneficiando cambistas e banqueiros com a sua inércia.

            Quando não existia loto nem loteria esportiva, outro pretexto comumente era levantado para não se fazer cumprir a lei. Dizia-se: quase sempre, apenas o inábil intermediário, um pobre coitado geralmente doente, velho ou inválido, cheio de filhos ou desempregado, é apanhado, enquanto os banqueiros continuam impunes.

            É óbvio que isto deveria ocorrer com freqüência porque os banqueiros contratam preferentemente essas pessoas e não aparecem diretamente na operação, protegendo-se com o pacto do silêncio. Além disso, como é sabido, dispõem os banqueiros do "jogo do bicho" de grande poder corruptor, por auferirem grandes lucros com prática dessa modalidade de contravenção. Habilmente distribuem benesses para angariar simpatias populares. Mantém advogados, corrompem policiais, apóiam políticos, contribuem para órgãos de divulgação para defendê-los com o triste argumento de que o "jogo do bicho" é um mal necessário pois cria novos empregos, como se pudesse considerar emprego a situação do bicheiro, sem remuneração certa, sem direitos trabalhistas ou previdenciários, sem ao menos respeitabilidade do homem que exerce uma atividade socialmente útil, não marginal.

            Enquanto isso, atuam notadamente entre pessoas mais pobres e naturalmente, menos esclarecidas, com o agravante de que, ao jogarem no bicho elas perdem o que de necessário deveriam levar para suas casas. Através dessa atividade ilegal, diferentemente do comum dos mortais, conseguem deixar de pagar impostos, notadamente o Imposto de Renda.

            Os intermediários são as raízes que alimentam os banqueiros assim como os ladrões são as raízes que nutrem os grandes receptadores. Não se pode atingir uns sem, atingir os outros. Só os atingidos se evitará que façam milhões de vítimas, muitas delas doentes, velhos cheios de filhos e desempregados.

            De nada valerá o esforço de honrados policiais que, cumprindo os seus deveres, conseguiram desvendar contraventores do "jogo do bicho", se o MP e a Magistratura forem flácidos e injustificadamente descrentes a respeito da conveniência de lhes aplicar a devida sanção penal prevista em Decreto –Lei em pleno vigor.

            O descumprimento da lei abala as estruturas das instituições democráticas, incompossíveis com o arbítrio.

            Diga-se, a bem da verdade, que as autoridades policiais deste Estado, diferentemente do que ocorre em algumas Unidades da Federação, cônscias da relevância de suas funções no combate à contravenção, há dezenas de anos empenham-se diurnamente, procurando reprimi-la, atingindo, às vezes, o cerne, o reduto, que abriga o banqueiro. Esse esforço pertinaz não tem sido inútil porque, assim agindo, dificultam a ação dos contraventores e evitam que o mal cresça e se torne epidêmico.

            O Judiciário, tradicionalmente, tem feito também a sua parte. Basta consultar-se os repertórios de jurisprudência, notadamente os mais antigos.

            Não é verdade a afirmação de que este E. Tribunal de Alçada Criminal, em sua maior parte, é complacente com a contravenção. Pelo contrário, no contexto das suas decisões, raros são os julgados que acompanham a mesma orientação que a mencionada pela Defesa.

            "Nessa linha de pensamento não parece que a tolerância ou a omissão de algumas autoridades seja suficiente para transformar em direito consuetudinário a prática contravencional do "jogo do bicho", tanto mais que, freqüentemente, se reaviva a noção de ilicitude dessa prática com batidas policiais, amplamente divulgadas, e prisões recentes de importantes "bicheiros", figuras proeminentes do carnaval carioca".

            "Evidenciadas a posse e a guarda do material contravencional, é de se confirmar a condenação dos réus pela prática do "jogo do bicho" (RT 607/338).

            "CONTRAVENÇÃO PENAL". "JOGO DO BICHO". PRINCÍPIO DA EQUIDADE. PODER DE POLÍCIA. OMISSÃO. EFICÁCIA DA LEI. Encontrando-se provadas nos autos a materialidade e a autoria da contravenção do "jogo do bicho", a demonstrar a infringência pelos réus de um dispositivo legal ainda não revogado, é defeso ao juiz absolver, com base no princípio da equidade, quando o magistrado não encontra, no ordenamento jurídico, norma expressa de Direito Positivo disciplinado a matéria sob julgamento. A falência do poder de polícia no que concerne à repressão ao "jogo do bicho", revelando-se as autoridades omissas, tolerantes e até coniventes com a prática dessa contravenção e a impunidade de autores, não autoriza o juiz a também omitir no cumprimento de seu dever específico, deixando de aplicar a lei ao caso concreto" (RT 549/397).