Petição avulsa em processo de crime hediondo, argüindo incidentalmente a inconstitucionalidade da norma que estipula regime integralmente fechado de cumprimento de pena.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ATÍLIO VIVÁCQUA - ES

            AP. .... (.../05)

            ..., já qualificado nos autos da ação penal em epígrafe, por seu defensor infrafirmado, vem respeitosamente perante V. Exa., pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir delineados, promover a presente

            ARGÜIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II, CAPUT E § 1º DO ART. 2ºDA LEI Nº 8.072/90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS


DA COMPETÊNCIA DESTE JUÍZO PARA A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

            Como cediço, o controle difuso de constitucionalidade pode ser feito por qualquer tribunal ou juiz, pois a faculdade de reconhecer ou declarar a inconstitucionalidade não é privativa do Supremo Tribunal Federal, mas, nos dizeres de Lúcio Bittencourt, "consectária da função jurisdicional e, por conseqüência, cabe a quem que legitimamente exerça esta última" (O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, Forense, 1949), inclusive o juiz, ex officio, afastando a aplicação da norma ao caso sob julgamento.

            Desta forma, os magistrados singulares, no exercício da jurisdição constitucional, não só podem como devem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, atuando inclusive de ofício, em uma situação que se assemelha à da nulidade do negócio jurídico, que deve ser pronunciada pelo juiz independentemente de alegações do interessado.

            No controle difuso, mesmo que as partes ou o Ministério Público não suscitem a questão, até pelo princípio jura novit cúria, deve o juiz observar o problema e, se encontrar a lei ou ato normativo contrário à Constituição, que tenha relação com a causa, está na obrigação funcional de se manifestar, decretando a invalidade da lei ou do ato normativo, determinando sua não aplicação ao caso objeto da demanda (Zeno Veloso, in Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, Ed. Del Rey, 2000).

            Em face de eventual condenação do acusado, o juízo processante poderia, em tese, fixar o regime integralmente fechado com base no art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, razão pela qual se infere sua competência para a declaração de sua inconstitucionalidade, abstendo-se de aplicar a precitada norma.

            Registre-se ainda que, consoante sedimentada orientação jurisprudência, a decisão do juízo do processo de conhecimento que reconhecer a inconstitucionalidade da norma hostilizada, deixando de aplicar o regime integralmente fechado substituindo pelo regime inicialmente fechado (ou regime mais brando, de acordo com os requisitos legais) terá o condão de vincular o juízo da execução quanto à matéria de direito. Vale dizer: se no processo de conhecimento for fixado o regime inicialmente fechado, o juízo da execução não poderá adotar o regime integralmente fechado. Daí a necessidade de ser declarada a inconstitucionalidade do § 1º, art. 2º da Lei nº 8.072/90.

            Convém destacar, quanto ao tema, a doutrina de FERNANDO CAPEZ:

            "Poderá ocorrer que, AO DECIDIR, O JUIZ FIXE O REGIME FECHADO COMO REGIME INICIAL de regime de cumprimento de pena, REPELINDO, PORTANTO, A INCIDÊNCIA DO § 1º, DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90. Nessa hipótese, não tendo o Ministério Público recorrido e havendo o trânsito em julgado da decisão, o STF já decidiu que: ’Não se trata de preservar, aqui, a orientação do Plenário desta Corte, que considera constitucional o referido dispositivo

(posicionamento superado com o julgamento do HC 82959). Trata-se aqui, isto sim, de preservar a coisa julgada, pela qual ficou o réu condenado a cumprir a pena em regime inicialmente fechado e com a progressão a que eventualmente vier a fazer jus (STF, 1ª T., HC 75.470-8/SP, rel. Min. Sidney Sanches, DJU de 12.12.1997, p. 65567)". (Legislação Penal Especial, Ed. Damásio, vol. I, 3ª ed., p. 103).

            (grifos nossos).

            No mesmo sentido: STJ, 5ª T., Resp. 410.300/MT, rel. Min Gilson Dipp., DJU 28.4.2003, p. 000239; STJ, 5ª T., Resp. 479.262/MG, rel. Min. Felix Fisher, DJU 14.4.2003, p. 00249.

            Ainda no mesmo sentido:

            139041787 – CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – DECISÃO NÃO UNÂNIME EM SEDE DE AGRAVO DE EXECUÇÃO – POSSIBILIDADE – ART. 609 DA LEI 7.210/84 – REGIME INTEGRALMENTE FECHADO: EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS, POR FORÇA DE DISPOSIÇÃO LEGAL, A PENA DEVE SER CUMPRIDA NECESSARIAMENTE EM REGIME FECHADO – (...) Se a sentença condenatória faz menção somente ao regime fechado, silenciando-se acerca da aplicabilidade do contido no parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, sendo posteriormente, confirmada pelo Tribunal, não há como em sede de execução, negar-se o direito à progressão de regime, sob pena de afronta à coisa julgada, garantida constitucionalmente, no inciso XXXVI, do artigo 5º da Constituição Federal. Acolhidos os embargos, para manter a decisão proferida pelo Juiz da Execução que possibilitou a progressão de regime. (TJMG – EINF 000.255.812-0/01 – 3ª C.Crim. – Rel. p/o Ac. Des. Odilon Ferreira – J. 08.04.2003) JCF.5 JCF.5.XXXVI

            139045829 – REGIME PRISIONAL – CRIME HEDIONDO – Sentença - Juiz que estabeleceu o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado - Imutabilidade da decisão pela formação da coisa julgada - Recurso provido. (TJMG – RAG 000.315.877-1/00 – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Kelsen Carneiro – J. 25.03.2003) (Ementas no mesmo sentido)

            CRIMINAL – HC – HOMICÍDIO QUALIFICADO – REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO – AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO – INDEFERIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME – RECURSO EXCLUSIVO DO RÉU – OFENSA À COISA JULGADA – ORDEM CONCEDIDA – Hipótese em que o paciente foi condenado pela prática de homicídio qualificado, crime hediondo, e a sentença não estabeleceu regime integralmente fechado para o cumprimento da reprimenda. Inexistência de recurso da acusação. Decisão monocrática denegatória da progressão de regime. Não obstante a imposição legal de que as condenações por delito hediondo devem ser cumpridas no regime mais gravoso, é defeso, ao Tribunal de segunda instância, em sede de agravo em execução defensivo, tornar mais graves as condições de cumprimento da pena imposta ao paciente, estabelecendo regime prisional integralmente fechado. Ofensa à coisa julgada. Precedentes. Com o trânsito em julgado da condenação, é defeso o agravamento da situação do réu em fase de execução da reprimenda. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como a decisão monocrática denegatória do pedido de progressão de regime prisional, reconhecendo-se em favor do paciente a possibilidade de requerer tal benefício perante o Juízo das Execuções, afastando-se a proibição da Lei dos Crimes Hediondos. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ – HC 34005 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 06.09.2004 – p. 00278)

            116057619 – PENAL – CRIME HEDIONDO – REGIME INICIALMENTE FECHADO – PROGRESSÃO – CABIMENTO – COISA JULGADA – Fixando a sentença condenatória que o cumprimento da pena dar-se-á em regime inicialmente fechado, transitando em julgado tal decisão, tem o réu direito à progressão de regime, em homenagem à res judicata. Recurso conhecido, mas desprovido. (STJ – RESP 623262 – SC – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 23.08.2004 – p. 00272)

            116058535 – PROCESSO PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO – DELITO HEDIONDO – REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO ESTABELECIDO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO – APELAÇÃO DA DEFESA – MUDANÇA DO REGIME – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA À COISA JULGADA – REFORMATIO IN PEJUS – Com o trânsito em julgado para condenação, é defeso o agravamento do regime prisional em sede de recurso de apelação aviado pela defesa, pois restaria configurado o reformatio in pejus. Ordem concedida para cassar o acórdão recorrido na parte dispositiva que estabelece o regime integralmente fechado, restabelecendo-se a sentença monocrática. (STJ – HC 16899 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 16.08.2004 – p. 00285)

            É óbvio que, quanto à matéria de fato, a progressão de regime requer apreciação valorativa do juízo da execução (art. 112, Lei de Execuções Penais). Isso foi o que decidiu o STF quando disse na matéria citada pela defesa a qual se reportou o órgão julgador.

            Quando assim decidiu, o Pretório Excelso não retirou a competência do juízo processante para declarar a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, até porque, conforme exaustivamente já enfatizado, a competência para fixação do regime é do juízo processante e não do juízo da execução (art. 60, III, CP e art. 110 da LEP).


DA INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II, CAPUT E § 1º DO ART. 2º

DA LEI Nº 8.072/90 – LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

            Conforme amplamente divulgado, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o mérito do HC 82959/SP, após dezesseis anos de atraso, finalmente declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (cf. Notícias do STF em anexo, disponível em www.stf.gov.br).

            Isso por razões óbvias. A norma impugnada afronta o direito à individualização da pena (CF, art. 5o, LXVI) e o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitucional.

            Além disso, a norma traz uma situação estapafúrdia e incoerente, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena (Lei no 8.072/90, art. 5o), ou seja, admite que o condenado seja libertado antes do cumprimento da pena, mas não admite que seja transferido para regime prisional menos rigoroso: pode o mais, mas não pode o menos. Coisas do legislador brasileiro!

            Ademais, houve derrogação tácita do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90 pela Lei no 9.455/97, que dispõe sobre os crimes de tortura, haja vista ser norma mais benéfica, já que permite, pelo § 7o do seu art. 1o, a progressividade do regime de cumprimento da pena.

            No link Notícias do STF (disponível em www.stf.gov.br) foi divulgado no dia 23/03/2006 a seguinte nota quanta ao julgamento do HC 82.959:

            "Supremo afasta a proibição de progressão de regime nos crimes hediondos

            Por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. O assunto foi analisado no Habeas Corpus (HC) 82959 impetrado por Oséas de Campos, condenado a 12 anos e três meses de reclusão por molestar três crianças entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento ao pudor).

            Na prática, a decisão do Supremo, que deferiu o HC, se resume a afastar a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados pela prática de crimes hediondos. Caberá ao juiz da execução penal, segundo o Plenário, analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada apenado – o que caracteriza a individualização da pena.

            Como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade (análise dos efeitos da lei no caso concreto), a decisão do Supremo terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspensão da eficácia do dispositivo declarado inconstitucional. O Plenário ressaltou, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade não gerará conseqüências jurídicas com relação a penas já extintas.

            (...)

            Votos favoráveis

            O ministro Eros Grau, que votou em seguida, acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, deferindo o HC. Eros Grau ressaltou que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena. Sustentou que o legislador não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. "O cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano importa violação a esses preceitos constitucionais", disse.

            Por fim, Grau afirmou que a declaração de inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime não configurará, de modo algum, a abertura de portas dos presídios já que a decisão final caberá ao juiz da execução penal.

            O ministro Sepúlveda Pertence também votou pela inconstitucionalidade da norma. "De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da natureza do crime, fará que penas idênticas, segundo os critérios da individualização, signifiquem coisas absolutamente diversas quanto a sua efetiva execução".

            De acordo com Pertence, "ninguém tem dúvidas de que a mesma pena de três anos de reclusão imposta a alguém que cometeu crime por peculato e ao "vapozeiro" (popular avião) do fornecedor de maconha na favela são coisas diferentes, se uma pode ser cumprida com os mais liberais substitutivos e a outra terá de ser cumprida pelo encarceramento em regime fechado durante toda a sua duração".

            Ainda segundo Pertence, "esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas".

            Também já haviam reconhecido a inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime, votando com o relator, os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes."

            Convém destacar, outrossim, o voto do Eminente Ministro Carlos Ayres Britto:

            "6. É neste ponto que o regime das execuções penais, para permanecer fiel àquela inspiração constitucional da dignidade da pessoa humana, tem que seqüenciar a conhecida garantia da individualização da pena. E se digo "seqüenciar", é pelo fato de que tal garantia não se exaure com a sua primeira e necessária aplicação, que é o momento sentencial da dosimetria da reprimenda que venha a ser imposta ao sujeito condenado em ação penal.

            7. Com efeito, as coisas sinalizam imbricamento. Encaixe em congruente unidade. É por reconhecer a todo ser humano uma dignidade inata (inciso III do art. 1º) que a Lei Republicana interdita a pena de morte (como regra geral) e a prisão ad aeternum. Imprimindo à execução da pena constritiva de liberdade, por conseqüência, um paralelo mister reeducativo. O que implica trazer para os domínios de tal execução a garantia igualmente constitucional da individualização da pena. Seja qual for a gravidade do crime afinal reconhecido, pois o fato é que a garantia da individualização da pena vem consagrada em dispositivo constitucional posterior àquele que versa, justamente, sobre os delitos de caráter hediondo (incisos XLVI e XLIII do art. 5º). Restando claro que ela, garantia da individualização da pena, não se esgota com a sentença de condenação de alguém a confinamento carcerário. Quero dizer: a garantia constitucional da individualização da pena, serviente que é do princípio também constitucional da dignidade da pessoa humana, não limita essa dignidade ao momento jurisdicional condenatório que atende pelo nome de cominação. Prossegue vida afora do sentenciado para alcançar a fase que já se define como de matéria penitenciária ou de Direito Penitenciário, propriamente, porquanto ocorrente no interior de um dado estabelecimento prisional do Poder Público.

            8. Convém repetir: há de haver um regime jurídico de gradativo abrandamento dos rigores da execução penal em si, como resultante lógica da garantia constitucional de individualização da pena. Regime tão serviente dessa garantia quanto a precedente decisão judicial condenatória. E tudo a decolar originariamente do proto-princípio da dignidade da pessoa humana, que já se põe como um dos explícitos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso III do art. 1º da Lei Fundamental). Pois é da essência desse fundamental princípio o reconhecimento de que toda pessoa natural é um verdadeiro microcosmo. Um ser absolutamente único, na medida em que, se é parte de um todo, é também um todo à parte. Se é parte de algo (o corpo social), é também um algo à parte. A exibir na lapela da própria alma o bóton da originalidade. Que não cessa pelo fato em si do cometimento de um crime do tipo hediondo, seguido ou não de condenação judicial e posterior cumprimento da pena em estabelecimento prisional do Estado. Afinal, não é de se confundir jamais hediondez do crime com hediondez da pena, visto que direitos subjetivos outros não são nulificados pela condenação penal em si, como os direitos à saúde, à integridade física, psicológica e moral, à recreação, à liberdade de expressão, à preferência sexual e de crença religiosa.

            (...)

            10. Por este ângulo de visada, então, tudo sugere ter-se por INCONSTITUCIONAL um regime carcerário que não reduza o seu teor de severidade à medida que o prisioneiro vá respondendo às normas de disciplina interna com a melhoria do seu próprio (dele, encarcerado) temperamento e caráter. Com a redução do seu potencial de periculosidade. Visto que todo regime penitenciário de cumprimento da sanção penal deve operar como verdadeiro espelho de cristal, a refletir, sem distorção, o personalizado modo como o prisioneiro passa a responder às normas intra-muros que lhe são impostas. Raciocínio – ainda uma vez enfatize-se - extraído do ineliminável caráter educativo da pena, traduzido no empenho estatal e do próprio condenado para que o regime prisional não deixe de cumprir esta função que é própria de toda penitência: franquear ao penitente a possibilidade de fazer. Consoante observei em outras oportunidades, o regime de progressão penitenciária é uma clara técnica de "sanção premial", a operar, não pela ameaça de castigo como fator de punição da conduta socialmente indesejável, porém pela promessa de recompensa como fator de estímulo ao comportamento socialmente desejável do modus operandi da reprimenda que lhe é infligida uma oportunidade de superação do animus delinquendi a que não resistiu quando do cometimento do crime pelo qual veio a ser definitivamente condenado.

            (...)

            12. No ponto questionado, portanto, tenho por bem decidir pela superação do óbice instituído pelo § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, por se tratar de cláusula com flagrante vício de INCONSTITUCIONALIDADE. Nem por isso a matéria fica de todo resolvida, devo admitir. É que, suplantado o impedimento legal da progressão, um outro desafio temático passa a tomar corpo."

            (grifos nossos)

            Não resta dúvida, portanto, da inconstitucionalidade do § 1º, art. 2º da Lei nº 8.072/90, razão pela qual se faz necessária o pronunciamento do órgão julgador neste caso concreto submetido à apreciação jurisdicional, para que produza os efeitos legais.

            Quanto ao inciso II, do art. 2º, que versa sobre a proibição de liberdade provisória e fiança, a inconstitucionalidade reside na colisão com o princípio constitucional da presunção de inocência, pois a prisão preventiva teve seus efeitos exauridos com o término da instrução e, além disso, a proibição geral, abstrata e indiscriminada de liberdade provisória para todos os casos, de forma inexorável e inflexível, torna a prisão processual um meio de antecipação executória da própria sanção penal.

            Esse entendimento é capitaneado pela mais moderna jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, diga-se de passagem, com sua nova composição de ministros, passou a interpretar de forma mais esclarecida a Constituição com vistas nos princípios gerais dos Direitos Humanos, abandonando aquela postura disseminada de "Estado-carcereiro" para adotar a uma concepção mais humanista de "Estado-juiz": (STF, HC no 69.950; HC 77052 / MG; HC no 79.204; RHC 2996/MG; HC no 82.903; HC-QO no 83.173; HC no 84.797-MC; HC no 84.884; HC no 85.036; HC no 85.900; HC 87343 MC; HC no 87.424; HC 87438 MC/SP. STJ, RHC 2556/SP).

            Merece destaque o seguinte julgado:

            HC 77052 / MG - MINAS GERAIS

            HABEAS CORPUS

            Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO

            Rel. Acórdão

            Julgamento: 30/06/1998 Órgão Julgador: Segunda Turma

            Publicação: DJ 11-09-1998 PP-00005 EMENT VOL-01922-02 PP-00409

            Ementa:

            COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), entendimento em relação ao qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou não, qualificação de superior. PRISÃO PREVENTIVA - MÓVEL - DESAPARECIMENTO. Havendo sido efetuada a prisão preventiva em prol da instrução criminal, encerrado o sumário, cumpre afastá-la, devolvendo-se ao acusado, simples acusado, a liberdade. PRISÃO - CRIME HEDIONDO - AFASTAMENTO - VIABILIDADE. A regra que exclui a fiança e a liberdade provisória - inciso II do artigo 2º da Lei 8.072/90 - pressupõe a prisão em flagrante. Descabe empolgá-la para decretar a preventiva, sempre a exigir a observância dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A interpretação sistemática da Lei nº 8.072/90 é conducente a concluir-se pela possibilidade de o réu responder ao processo em liberdade, sendo suficiente, para assim entender-se, considerar que, mesmo condenado, poderá recorrer em liberdade - § 2º do artigo 2º.

            No mesmo sentido pondera FERNANDO DA CONSTA TOURINHO FILHO, quanto à vedação da liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos:

            "Se toda e qualquer prisão provisória descansa, inquestionavelmente, na necessidade, a proibição da liberdade, nesses casos, mesmo ausentes os motivos para a decretação da prisão preventiva, é um verdadeiro não-senso e violenta o princípio constitucional da presunção de inocência"

(Manual de Processo Penal, Ed. Saraiva, 2ª ed., p. 465).

            A norma em comento colide, outrossim, com a garantia constitucional do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), pois a proibição geral, abstrata e indiscriminada de liberdade provisória para todos os casos, de forma inexorável e inflexível, torna a prisão processual em meio impositivo de antecipação executória da própria sanção penal antes da sentença penal transitada em julgado.

            Além disso, a vedação à liberdade provisória não está prevista no inciso XLIII do art. 5º da Constituição, razão pela qual o inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90 excedeu nos limites do preceito constitucional, consoante o magistério de ALBERTO SILVA FRANCO que considera o dispositivo de uma inconstitucionalidade flagrante, concluindo que:

            "Se a Constituição estabeleceu que os ‘crimes hediondos e assemelhados’ são apenas inafiançáveis (norma restrita de Direito), não pode o legislador ordinário ampliar aquela restrição constitucional, dizendo-os também insuscetíveis de liberdade provisória"

(Crimes Hediondos; notas sobre a Lei nº 8.072/90, 2ª ed., p. 77).

            A jurisprudência mais esclarecida e humanista declina no mesmo sentido:

            TJSP:

"É certo que o latrocínio foi previsto como crime hediondo – art. 1º da Lei 8.072/90. Mas o que o inciso XLIII do art. 5º da Constituição determinou com relação ao crimes hediondos é que neles não caberia fiança, graça ou a anistia. Fica afastada, portanto, a possibilidade de liberdade provisória com fiança, mas não a liberdade provisória sem fiança, posto que se trata de restrição ao princípio de garantia da liberdade individual, e não foi expressamente proibida tal possibilidade" (TJSP, HC 107.199-3, Rel. Des. Luiz Betanho, vide ainda RT 671:323-9).

            TJSP: "O legislador do art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90, fugindo do princípio da subordinação da lei à Constituição, acrescentou, quanto aos crimes hediondos e prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo impedimento ao indulto e à liberdade provisória, pela presumida periculosidade dos agentes, sem que Carta contenha qualquer proibição a respeito (art. 5º XLIII). Excedeu-se, portanto, e restringiu direitos, ferindo profundamente a Constituição. A vedação de liberdade provisória contraria os inc. LXVI, LIV, LV, LVII do art. 5º da CF (respectivamente: princípio da liberdade provisória; princípio do devido processo legal, princípio do contraditório e ampla defesa; princípio da presunção de inocência). Assim, ante às flagrantes violações ao texto constitucional e considerando que toda prisão processual cautelar deve sempre estar adstrita a um juízo de necessidade – que não pode ser presumido por lei – torna-se possível a concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos" (RT 671/323).

            TJRS: "Desnecessária fundamentação quanto à manutenção da prisão que o flagrante é que prende. Requerida a liberdade provisória, a denegação deve ser motivada com suficiência, em especial quanto necessidade de custódia, não bastando referência genérica à Lei nº 8.072/90. Inconstitucionalidade deste diploma quanto à vedação abstrata e genérica da liberdade provisória. Ordem concedida". (RJTJERGS 177/89).

            Ademais, o inciso LXVI do mesmo art. 5º consagra o direito-garantia individual da liberdade provisória, não tendo, portanto a norma infraconstitucional o condão de sobrepor a expressa disposição do Pacto Supremo.

            O inciso II, do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, que veda indiscriminadamente a concessão de liberdade provisória, também é inconstitucional por ferir o art. 2º da Lex Legum, pois o constituinte só proibiu a concessão da fiança, nada falando a respeito da liberdade provisória desvinculada. Assim, não poderia o legislador criar no silêncio constitucional, novas hipóteses restritivas do direito de liberdade. Além disso, não cabe ao legislador, ‘de antemão’, proibir a liberdade provisória para todos os crimes, uma vez que isso retiraria do juiz a discricionariedade para analisar cada caso concreto. O Legislador estaria ferindo a atividade típica do Poder Judiciário, que ficaria, assim, tolhido de sua atuação jurisdicional. Dessa forma, mesmo que, em determinado caso, o juiz entendesse que o réu faz jus à liberdade provisória, estaria proibido pelo legislador de conceder o benefício. Haveria, portanto ofensa ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal. [01]

            Merece ser enfatizado, por fim que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 6.793/2006, que visa corrigir as apontadas inconstitucionalidades (cópia em anexo, disponível em www.planalto.gov.br).

            Eis o texto do projeto:

            "PROJETO DE LEI nº 6.793/2006

            Dá nova redação ao art. 2º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal.

            O CONGRESSO NACIONAL decreta:

            Art. 1o O art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

            "Art. 2o. .............................................................................

             II - fiança.

            §1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

             § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de um terço da pena, se o apenado for primário, e de metade, se reincidente.

            § 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

            § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade." (NR)

             Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

             Brasília,"

            Portanto, se aprovado o projeto, será suprimido da Lei dos Crimes Hediondos a proibição de progressão de regime e de liberdade provisória.

            Na respectiva Exposição de Motivos (cf. cópia em anexo, disponível em www.planalto.gov.br), o Excelentíssimo Senhor Ministro da Justiça, Dr. Márcio Tomás Bastos justifica o teor do projeto nos seguintes termos:

            "EM nº 00023 - MJ

            Brasília, 9 de março de 2006

            Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

            Submete-se à consideração de Vossa Excelência o anexo Projeto de Lei para alterar dispositivos da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, "que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências".

            2. O Projeto pretende modificar o artigo 2o da Lei no 8.072, de 1990, com objetivo de adequá-la à evolução jurisprudencial ocorrida desde sua entrada em vigor, bem como de torná-la coerente com o sistema adotado pela Parte Especial do Código Penal e com os princípios gerais do Direito Penal.

            3. A proposta de alteração do inciso II do artigo 2o busca estender o direito à liberdade provisória aos condenados por esses delitos, em consonância com o entendimento que já vem se tornando corrente nas instâncias superiores do Poder Judiciário (STF, HC no 69.950; HC 77052 / MG; HC no 79.204; HC no 82.903; HC-QO no 83.173; HC no 84.797-MC; HC no 84.884; HC no 85.036; HC no 85.900; HC 87343 MC; HC no 87.424; HC 87438 MC/SP. STJ, RHC 2556/SP; RHC 2996/MG):

            "A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ´crimes hediondos´ (Lei no 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse dos interesses do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ´ninguém será considerado culpado ate o trânsito em julgado de sentença penal condenatória´ (CF, art. 5., LVII)" (RHC no 68.631, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

            4. Dessa forma, preserva-se o poder geral de cautela do juiz, que decidirá se os acusados dos crimes previstos na Lei no 8.072, de 1990, poderão ou não responder ao processo em liberdade. Pretende-se, com isso, evitar os efeitos negativos da privação de liberdade quando, diante do exame das circunstâncias do caso concreto, a medida se mostrar eventualmente desnecessária.

            5. A proposta de alteração da regra do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072, de 1990, procura estabelecer uma forma mais rigorosa de progressão de regime prisional para os condenados por crimes considerados hediondos ou a eles equiparados, diferenciando-os dos crimes comuns. Com efeito, enquanto a regra geral da Lei de Execução Penal possibilita a progressão de regime mediante o cumprimento de um sexto da pena privativa de liberdade (artigo 112), a nova proposta é de, nos casos especificados, permitir a progressão apenas depois de cumpridos um terço da pena, ou a metade, no caso de reincidência. Ou seja, para os crimes hediondos ou equiparados serão duplicados os prazos de progressão adotados para os crimes comuns.

            6. Esse aumento dos prazos para progressão de regime responde à necessidade de estabelecer tratamento mais severo para os crimes definidos como hediondos ou a eles equiparados. Contudo, procura-se também equilibrar a proporção de tempo de pena cumprido em cada um dos regimes prisionais, tendo por base o critério temporal já fixado pelo legislador ordinário para o livramento condicional, que é de dois terços da pena (inciso V do artigo 83 do Código Penal, acrescentado pela Lei no 8.072, de 1990). Assim, o condenado por crime hediondo necessariamente passará pelos dois regimes prisionais mais severos - fechado e semi-aberto - antes de poder obter o livramento condicional.

            7. Além de aumentar o prazo de cumprimento de pena para a progressão de regime prisional, o projeto ainda determina que a pena aplicada aos crimes hediondos seja inicialmente cumprida em regime fechado. A proposição pretende aumentar o rigor da administração da pena em casos considerados mais graves pela lei penal, seguindo os critérios estabelecidos pela Lei no 8.072, de 1990, mas de forma compatível com o princípio constitucional de individualização da pena, tal como interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, em que se decidiu o seguinte:

            Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1o do mesmo diploma legal - v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu restringir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão de regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena (CF, art. 5o, LXVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitucional. Ressaltou-se, também, que o dispositivo impugnado apresenta incoerência, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena (Lei no 8.072/90, art. 5o). Considerou-se, ademais, ter havido derrogação tácita do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90 pela Lei no 9.455/97, que dispõe sobre os crimes de tortura, haja vista ser norma mais benéfica, já que permite, pelo § 7o do seu art. 1o, a progressividade do regime de cumprimento da pena. Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientação até então fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, já que a decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão." (Informativo STF no 417, de 08 de março de 2006)

            8. São essas, Senhor Presidente, as razões pelas quais se submete à elevada apreciação de Vossa Excelência o anexo Projeto de Lei.

            Respeitosamente,

            Marcio Thomaz Bastos

            Ministro de Estado da Justiça"


DOS PEDIDOS

            Face ao exposto, requer seja intimado o Ministério Público para se manifestar e em seguida, requer, pelo método do controle difuso, seja incidentalmente DECLARADA por sentença a INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II E § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, por ofensa ao art. 1º, III, 2º, art. 5º, LIV, LV, LVII, LXIII, LXVI da Constituição Federal, como medida de inteira JUSTIÇA!

            Face ao exposto, requer seja incidentalmente DECLARADA a INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, por ofensa ao art. 1º, III, 2º, art. 5º, LIV, LV, LVII, LXIII, LXVI da Constituição Federal, para que o órgão julgador SE ABSTENHA DE FIXAR O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO NO CASO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO, como medida de inteira JUSTIÇA!

            Requer, outrossim, que o respectivo fundamento judicial contemple todos os argumentos da defesa, de forma especificada, consoante o disposto no art. 92, IX da Constituição Federal.

            N. Termos,

            P. Deferimento.

            Atílio Vivácqua-ES, 02 de maio de 2006.

            Dr. Renato Ferrare Ramos

            OAB/ES 12086


Notas

            01

FERNANDO CAPEZ, Legislação Penal Especial, Ed. Damásio, 3ª ed.

Autores


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

Regime integralmente fechado em crimes hediondos: argüição incidental de inconstitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1163, 7 set. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16714. Acesso em: 16 jan. 2021.

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