"Durante a Idade Média, com o falecimento de um senhor feudal, o feudo foi herdado por suas duas filhas, a Bondade e a Justiça. Quem deveria herdar o feudo seria apenas a filha primogênita. Mas a Bondade e a Justiça eram gêmeas. Em virtude das dificuldades do parto da mãe delas e de uma certa confusão decorrente disso, nunca se soubera com segurança quem havia nascido primeiro. Daí que ambas tiveram de dividir a administração do feudo e em conjunto aplicar o Direito. As coisas iam razoavelmente bem, até o dia em que passou pelo castelo um mago especialista em astrologia que proferiu uma palestra defendendo o direito penal mínimo e até a descriminalização de certas condutas. A Justiça, que tinha os pezinhos bem no chão, não se deixou influenciar por referidas posições. Mas a Bondade ficou encantada com a novidade. A partir daí, tomou-se um tormento a aplicação da lei. Nunca mais houve unanimidade nas decisões. Enquanto a Justiça queria aplicar determinada pena aos delinqüentes, a Bondade defendia a aplicação de outra bem mais benevolente, envolvendo invariavelmente a pena mínima, a desconsideração da reincidência, a progressão do regime carcerário para delitos hediondos e outras criações que tais. E era boa de argumentos a Bondade. Após demoradas discussões, sempre em alto nível, prevalecia a pena intermediária, a qual resultava bem aquém do necessário para reprimir e prevenir os delitos.

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            À noite, enquanto a Justiça dormia, a Bondade acendia uma vela e aprofundava-se nos estudos, a fim de criar novas teorias a favor dos delinqüentes. Usava de todo o engenho e arte para surpreender a Justiça com idéias inovadoras, causar-lhe perplexidade e disso tirar proveito por ocasião dos julgamentos.

            E a Bondade tinha uma predileção especial pela execução da pena. Várias vezes por semana inspecionava o presídio, levando para os detentos quitutes produzidos pela cozinha do castelo. Tomava chá com os presos e emocionava-se com as mentiras por eles contadas. Para desespero da Justiça, a Bondade era pródiga no deferimento de saídas temporárias e concedia progressão do regime carcerário a quem não tinha direito.
A Bondade podia ser boa à vontade na aplicação do Direito, pois ela, seus parentes e amigos mais chegados, viviam dentro do castelo, o qual era rodeado de muros altos e protegido por um fosso com crocodilos. No castelo, era raríssima a ocorrência de crimes. A maioria dos vassalos no entanto vivia no campo, cultivando a terra, sem proteção policial alguma, sujeitos a serem vítimas de salteadores.

            Uma vez postos em liberdade, os delinqüentes saíam de cabeça erguida e peito estufado, pois se haviam tornado amigos da Bondade. E, em sua volta ao meio de onde tinham vindo, alardeavam a todos o tratamento benigno que haviam tido desde o inicio do procedimento criminal até a soltura.

            - Uma punição festiva - disse um dos celerados, esboçando largo sorriso.

            Depois, estando junto apenas a companheiros de delinqüência, propôs:

            - Vamos voltar às atividades rotineiras, amigos. Agora até com mais ousadia. Com a Bondade do nosso lado, não temos muito o que temer. Se um de nós for preso, a Bondade solta.

            Em virtude disso, o índice de criminalidade do feudo aumentou vertiginosamente, trazendo insegurança generalizada, com reflexos na economia. Tornara-se perigoso um simples passeio até a taberna mais próxima, para beber ou jogar dados. As caravanas de mercadores que antes utilizavam as estradas do feudo, pagando pedágios e gastando nas hospedarias, passaram a viajar por outras terras. Referida situação foi uma verdadeira âncora a prender o feudo na Idade Média. Foi o último a ingressar na Renascença. E, apesar desse imenso prejuízo para a sociedade, a Bondade, por ser boa, sempre fora mais bem vista por todos que a Justiça."

            "Não vejo ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proibição de penas cruéis.

            "Observo, quanto ao primeiro, que a individualização da pena não é um princípio absoluto. Não pode o juiz, a pretexto de ajustar a pena ao indivíduo, afastar-se dos preceitos legais que disciplinam o apenamento e sua execução.

            "Assim, o juiz não pode fixar a pena aquém ou além daquela cominada pela lei. Se o legislador determinou pena de reclusão de três a quinze anos para o tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, por exemplo, não pode o julgador, a pretexto de dar atendimento ao princípio da individualização, entender suficiente, para o caso, pena de dois anos, ou insuficiente o máximo legal de quinze anos.

            "Não pode, a seu bel prazer, aplicar pena de natureza diversa da correspondente ao tipo penal, reclusão por detenção ou multa; multa por detenção, etc.

            "Não pode substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a condenação decorre de crime praticado com violência a pessoa ou quando excedente, a primeira, ao quantitativo fixado na lei.

            "Não pode determinar o cumprimento da privação de liberdade em regime inicial menos gravoso do que aquele fixado pelo legislador, tendo em conta o quantitativo de pena aplicado. Por exemplo, regime semi-aberto ou aberto quando a pena aplicada for superior a oito anos (CP, art. 33).

            "No âmbito da execução, não pode conceder progressão de regime ou livramento condicional independentemente do cumprimento da parcela de pena fixada na lei; por maior que pareça ao juiz o mérito do condenado ou que, para aquele indivíduo, o regime menos brando ou a liberdade sob condições seja, no entendimento pessoal do julgador, o que melhor atenda ao processo de reeducação.

            "Parece-me que a Constituição, embora impondo o princípio da individualização da pena, permite ao legislador dosar as penas de acordo com a maior ou menor gravidade do crime cometido, regulando sua aplicação e execução. Deixa ao Poder Legislativo o juízo de conveniência e oportunidade, de política criminal, para repressão dos delitos. Aos crimes mais graves, conforme, repito, o entendimento do legislador, sanções mais severas.

            "E é o próprio constituinte que atribui maior reprovabilidade aos crimes hediondos (deixando ao legislador a faculdade de defini-los), à prática da tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e ao terrorismo, declarando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII).

            "Assim, se o princípio da individualização da pena não é absoluto, permitido ao legislador traçar limites, neste ponto, à atividade do juiz, de acordo com critérios de política criminal, não é lícito, no meu entender, aos membros do Poder Judiciário substituir o critério adotado pelo legislador por seu entendimento próprio de que tal ou qual medida melhor atende a ressocialização do condenado.

            "O mesmo se diga, mutatis mutandis, com referência à proibição de penas cruéis. O regime fechado não é cruel em si mesmo. Já disse, em outras oportunidades: Saliente-se que o regime fechado, previsto e disciplinado no Código Penal e na Lei de Execução Penal, não caracteriza pena desumana ou cruel. O regime fechado não é sinônimo de cumprimento da pena em masmorra, a ferros, como se fazia na idade média, de modo desumano, sem reconhecimento de qualquer direito ao preso. Conforme a legislação em vigor, o preso em regime fechado conserva todos os seus direitos, como qualquer outro apenado. Pode trabalhar no interior do estabelecimento prisional e remir a pena com seu trabalho. Satisfeitos determinados requisitos, também pode exercer trabalho externo. Recebe visitas nas mesmas condições dos outros presos. Pode estudar e instruir-se. Participa das atividades culturais, religiosas, esportivas e de lazer proporcionadas aos demais condenados. Pode alcançar o livramento condicional. Enfim, o regime fechado é apenas um regime pouco mais severo do que o semi-aberto.

            "Também não se pode considerar cruel ou desumana a proibição de progressão de regime.

            "Ainda que se possa entender desacertado o entendimento do legislador, o que não me parece, não se o pode dizer ilegítimo ou contrário à Constituição. Afinal, o tema é polêmico, como resulta do próprio posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que anteriormente sumulara: "Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura." (Súmula 698, DJU de 12.10.2003).

            "Ocorre que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição" (CF, art. 1º, Parágrafo Único). É no Legislativo que, precipuamente, radica a representatividade popular. A vontade do povo é expressa, basicamente, pela lei.

            "Verdade que a mesma Constituição, expressão máxima da vontade do povo, atribui ao Poder Judiciário a interpretação e a aplicação da lei. Mas não legitima a ação do juiz que nega aplicação a norma legitimamente estabelecida, salvo quando a obra do legislador ordinário conflite com a própria Constituição. E o critério para aquilatar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei não pode ser, como já expressei, cogitações teóricas sobre melhor forma de alcançar a reinclusão do apenado no convívio social. Tal avaliação é reservada aos representantes eleitos do povo, que traçam a política criminal a ser seguida num determinado momento.

            "Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal é o guardião e o intérprete máximo da Constituição da República. Compete-lhe, com primazia, o controle de constitucionalidade da lei. E esse controle, como sabido, é exercido por duas formas: o controle concentrado, que lhe é privativo, e o controle difuso, este comum a todo o Poder Judiciário.

            "O controle concentrado, direto, é exercido sobre a lei em tese, independentemente dos efeitos jurídicos que ela produziu ou que poderia ter produzido. Tem por objeto paralisar a norma, retirar-lhe a eficácia; produz efeitos erga omnes. O Parágrafo Único do art. 28 da Lei nº 9.868/99, que disciplina o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, dispõe: "A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal."

            "Já o controle difuso que, como dito, pode ser exercido por qualquer órgão judicial, é incidental. Produz efeitos na ação em que exercido. Não tem aplicação automática a casos análogos.

            "Este é o ponto central da questão ora em análise. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal é incidental. Produziu efeitos jurídicos diretos apenas em relação à causa em que proferida. Não se estende a outros casos nem tem efeito vinculante, com relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.

            "Curioso observar que diversa seria a situação se o STF, ao invés de simplesmente declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade (para tanto exigida maioria absoluta - mais da metade dos votos dos integrantes da Corte), tivesse editado Súmula sobre o tema, na conformidade da disciplina introduzida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, que introduziu a chamada súmula vinculante, acrescentando à Carta da Federação o art. 103-A, nestes termos, no que interessa ao debate:

            "Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

            § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica." (grifei).

            "O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao dispor sobre a declaração incidental de inconstitucionalidade, estabelece: "Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma dos arts. 176 e 177, far-se-á comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituição Federal." (RI do STF, art. 178).

            "Sobre o inciso VII do art. 42 da Constituição Federal de 1967/69, em cuja vigência foi elaborado o Regimento Interno do STF, o eminente Pontes de Miranda sintetizava: "A suspensão (eficácia erga omnes contra a regra jurídica) é da competência do Senado Federal." (Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969, Editora revista dos Tribunais, São Paulo, 1970, Tomo III, pág. 90).

            "A Constituição ora vigente reproduz, na essência, a referida disposição da Carta anterior, no inciso X do art. 52: Compete privativamente ao Senado Federal: "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;"

            "A extensão a todos dos efeitos da decisão incidental do STF, depende, pois, de manifestação do Senado Federal, suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF. Isso, depois do trânsito em julgado da declaração, o que ainda não ocorreu, no caso em comento.

            "Passando ao largo da discussão sobre a discricionariedade ou vinculação dessa competência privativa do Senado, exposta por Celso Ribeiro Bastos, que aponta três soluções possíveis e lembra que os Senadores já se recusaram, em uma oportunidade, em conferir eficácia a declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo STF (Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 4º Volume, Tomo I, págs. 178-9), uma coisa é certa: o § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90 continua vigente e eficaz, não me restando senão aplicá-lo, uma vez convencido de sua constitucionalidade".