XII-ESCLARECIMENTOS GERAIS: DA RESPONSABILIDADE DA TELEMS E DA TELEBRÁS:
a) Da responsabilidade da TELEMS antes da privatização:
Antes da privatização, a Telems, na qualidade de empresa privada autônoma, concessionária de serviço público, era responsável por todos os atos que praticasse, não havendo, portanto, qualquer dúvida a respeito de quem deveria responder pelos seus atos.
O dever pela retribuição da participação econômica dos consumidores que participaram financeiramente da última etapa do PCT, levado a efeito pela Construtel, no Município de Três Lagoas, é induvidoso, e está consubstanciado em todas as normas, contratos e diretrizes que regulamentavam e orientavam a implantação e expansão dos Programas Comunitários de Telefonia, normas e contratos estes já transcritos e discutidos, exaustivamente, alhures.
Como todos os contratos de PCT foram praticados pela Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. – TELEMS, não há como negar que a responsabilidade pela referida retribuição seja dela, mormente quando se sabe que ela era que ficava com o patrimônio daí resultante.
É importante frisar, para demonstrar que a Telems tinha consciência de que a responsabilidade pelas retribuições era sua, que, mesmo após a ocorrência da cisão parcial da Telebrás, em 22/05/98, a Telems fez, no dia 27/07/98, dois dias antes do leilão de privatização (ocorrido em 29/07/98), com a participação da empresa Tele Centro Sul Participações S/A., acionista majoritária, o aumento de capital social para fazer as retribuições relativas a alguns contratos de participação financeira em plano comunitário de telefonia firmados, por óbvio [43], antes da dita cisão parcial da Telebrás.
Eis como ficou, conforme consta da Ata respectiva, tal provisão, feita durante a "ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DA TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S/A. - TELEMS, REALIZADA EM 27 DE JULHO DE 1998, ÀS 15:00 HORAS".
"Aos 27 (vinte sete) dias do mês de julho do ano de 1998 (hum mil novecentos de noventa e oito), às 15:00 horas, nesta cidade de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul, na sede social da Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A., à rua Tapajós, 660, Bairro Cruzeiro (...) realizou-se a Assembléia Geral extraordinária da Telecomunicação de Mato Grosso do Sul S/A. –TELEMS, de acordo com os anúncios publicados no "Diário Oficial de Mato Grosso do Sul" dos dias 17, 20 e 21 de julho de 1998 e no jornal "Correio do Estado" dos dias 17, 18/19 e 20 de julho de 1998 (...) com seguinte ordem do dia: "1. aumentar o Capital Social da Empresa, atualmente no valor de R$ 97.934.889,68 (noventa e sete milhões, novecentos e trinta e quatro mil, oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta e oito centavos), mediante a capitalização dos seguintes créditos e valores: a) créditos provenientes de participações financeiras de Promitentes-Assinantes, no valor de R$ 2.259.397,65 ( dois milhões, duzentos e cinqüenta e nove mil, trezentos e noventa e sete reais e sessenta e cinco centavos), com a emissão de 7.111.216 (sete milhões, cento e onze mil e duzentas e dezesseis) ações preferenciais Classe "A", todas sem valor nominal (...) ‘PROPOSTA DE AUMENTO DE CAPITAL (COM RECEBÍVEIS) – VALOR PATRIMONIAL. A Diretoria da telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. – TELEMS, submete à apreciação de V. Sas. a presente Proposta de Aumento de Capital. O Capital Social da Telecomunicações de Mato Groso do Sul S/A. – TELEMS, subscrito e integralizado, conforme expresso no artigo 7º do Estatuto Social, é de R$ 97.934.889,68 (noventa e sete milhões, novecentos e trinta e quatro mil, oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta e oito centavos), dividido em 347.440.526 (trezentos e quarenta e sete milhões quatrocentas e quarenta mil e quinhentas e vinte seis) ações ordinárias; 661.982.156 ( seiscentos e sessenta e um milhões, novecentos e oitenta e duas mil, cento e cinqüenta e seis) ações preferenciais Classe "A" e 5.693.468 ( cinco milhões, seiscentos e noventa e três mil e quatrocentos e sessenta e oito) ações preferenciais Classe "B", todas sem valor nominal e na forma escritural. De acordo com os registros contábeis da Sociedade, existe na conta de recursos capitalizáveis a importância de R$ 2.259.397,65 (dois milhões duzentos e cinqüenta e nove mil, trezentos e noventa e sete reais e sessenta e cinco centavos), proveniente de créditos relativos às Participações Financeiras de Promitentes Assinantes no Plano de Expansão dos Serviços telefônicos Públicos. (...) Dessa forma o aumento será homologado em montante correspondente ao somatório dos valores subscritos com os créditos dos Promitentes-Assinantes. Conseqüentemente os recebíveis da Tele Centro sul Participações S.A. serão utilizados para suportar a proposta de aumento de capital e não serão efetivamente capitalizados. (....) 2. QUANTIDADE DE AÇÕES A SEREM EMITIDAS. Serão emitidas 7.324.554 (sete milhões, trezentas e vinte e quatro mil e quinhentas e cinqüenta e quatro) ações preferenciais Classe "a", todas sem valor nominal e na forma escritural, desde que o valor subscrito pelo exercício do direito de preferência seja igual ou maior do que os valores dos créditos da Tele Centro Sul Participações S.A. 3. PREÇO DE EMISSÃO. O preço de emissão das ações preferenciais na presente capitalização é de R$ 317,72 (trezentos e dezessete reais e setenta e dois centavos) por lote de mil ações, correspondendo a R$ 0,317723 para cada ação preferencial, que permanecerá fixo até o final do período de subscrição.’ (...) Colocada em discussão e em votação, com a manifestação favorável do Ministério da Fazenda, contida no despacho abaixo transcrito (Processo nº 10951.000479/98-58, de 27.07.98), a proposta de aumento de capital foi aprovada, pelos acionistas presentes, nos termos da seguinte manifestação de voto da acionista majoritária TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S.A: "Em relação às alíneas "a" e "b", pelo aumento do capital social da empresa mediante capitalização do valor de R$ 686.068,78 e, ainda, do valor de R$ 1.573.328,74, originalmente destinado à conta de ágio, totalizando a capitalização do valor de R$ 2.259.397,52, proveniente de subscrições efetivadas no período do direito de preferência, com emissão de 7.111.218 ações preferenciais. A diferença de R$ 0,13 deverá ser levada para resíduo, conforme proposta inicial da Administração da Companhia e seu aditamento e as alterações introduzidas pelos Pareceres COREF/DIAFE/Nºs 354 e 355, de 23 de julho de 1998".
Assim, há de se concluir que o dever de retribuição em ações a participação econômica dos consumidores restou reconhecido não só pela Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A., mas também pela sua controladora, a empresa Tele Centro Sul Participações S/A., que foi a que realmente surgiu a partir da cisão da Telebrás.
b) Da responsabilidade da TELEMS depois da privatização:
Após a privatização, como nada mudou em relação à Telems, seus direitos e obrigações continuaram os mesmos, sem qualquer alteração.
Como a Telems não participou da cisão parcial da Telebrás, não se lhe aplica, portanto, as restrições presentes no Edital MC/BNDES nº 01/98, na Justificação da Cisão TELEBRÁS feita pela Assembléia Extraordinária dos Acionistas e na Lei 6.404/76, referentes ao processo da privatização.
Vale ressaltar também que a Telebrás, em razão de seu regime jurídico, só respondia, como só responde, por atos por ela próprio praticados (assim como acontece com a atual controladora da autora). Os atos praticados pelas concessionárias regionais, deviam ser respondidos por elas mesmas.
Foi exatamente este tipo de responsabilidade que a assembléia responsável pela cisão procurou preservar quando deixou assentado na Ata respectiva que ela poderia ser responsabilizada tão somente pelos "atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da aprovação da cisão parcial, relativos aos negócios praticados" por ela.
Ademais, o controle acionário, previsto no artigo 8º [44] da Lei nº 5.792/72, foi a forma que a União encontrou para, em cumprimento ao disposto no artigo 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal, regular, fiscalizar e normatizar o serviço público de telefonia à época, já que ela não poderia fazer isso por meio de Agência Reguladora, em virtude de o regime jurídico então reinante no sistema não permitir.
Vale observar, desde logo, que esta forma de controle só mudou com a ocorrência da privatização do controle acionário da União sobre as controladoras das concessionárias regionais, quando a regulação passou a ser feita por meio de agência reguladora, qual seja, a Anatel, na forma preconizada na Lei de Telecomunicações (Lei 9.472/97).
Em relação ao fato de a União ser o Poder concedente e o exercer por meio do Ministério das Comunicações (artigo 87 da Constituição Federal) ou de sua controlada, a Telebrás, isso não resultava nenhuma responsabilidade para essa antiga holding, ou mesmo para a União, em razão das concessionárias serem pessoas jurídicas autônomas e independentes, havendo entre elas e o Poder concedente responsabilidade subsidiárias e não solidária.
Assim, tanto a Telems quanto a Telebrás só respondiam pelos atos por elas praticados, não havendo solidariedade de responsabilidade entre elas.
XIII-ESCLARECIMENTOS GERAIS: NATUREZA JURÍDICA DAS ANTIGAS E NOVAS EMPRESAS CONTROLADORAS E CONTROLADAS E DO FORO COMPETENTE PARA JULGAR AS QUESTÕE EM QUE ELAS TINHAM INTERESSE:
Tendo em vista que o entendimento da natureza jurídica das empresas envolvidas na ação rescisória proposta é de suma importância para a fixação da responsabilidade pela retribuição da participação econômica do consumidor no PCT, e, por conseqüência, também da legitimidade ativa e da competência para processar e julgar as causas envolvendo o assunto, far-se-á, neste tópico, em complemento ao que já fora dito no Item anterior (item IX), um estudo aprofundado da questão, desmistificando-se, de vez, os falsos rótulos oferecidos pela autora.
Por primeiro, urge esclarecer, de forma sucinta, a estrutura da Administração Pública, e de que forma se dá a prestação de serviços públicos no Brasil.
É cediço que vem se tornando cada vez mais freqüente a descentralização dos serviços públicos, todavia, não há que se confundir descentralização de serviço público com desconcentração de serviço público.
A desconcentração se dá quando a Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios) transferem um serviço público para outro órgão, dentro da própria Administração Direta.
Como bem ensina a Profª. Lúcia Valle Figueiredo [45], a desconcentração pode ser geográfica ou territorial. Como exemplo temos as administrações regionais da Prefeitura de São Paulo, onde pode ocorrer também a desconcentração por matéria, citando-se, igualmente, os Ministérios ou Secretarias nos planos Federal, Estadual e Municipal.
Outro instituto distinto é a descentralização, que é a transferencia do serviço público da Administração Direta para a Administração Indireta (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista), ou para particulares prestadores de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos). Cabe, aqui, frisar que na descentralização para a Administração Indireta há descentralização por outorga, ou seja, transfere-se tanto a execução como a titularidade do serviço público. Já na descentralização para particulares, sempre precedida de licitação, ex vi do artigo 175 da CF, há descentralização por delegação (transfere-se apenas a execução do serviço público, sem transferir, todavia, a titularidade, que continua no âmbito do Poder Público).
Feita a distinção das figuras da desconcentração e da descentralização, cabe esclarecer que quando surge da descentralização uma das pessoas da Administração Pública Indireta (Autarquia; Agência Reguladora – Autarquia de Regime Especial; Fundações de direito Público ou privado – Agências Executivas; Empresa Pública; Sociedade de Economia Mista), estas, algumas vezes, podem ter como objeto apenas a prestação de serviço público e outras (as empresas pública e as sociedades de economia mista) podem tanto prestar serviços públicos, como explorar atividades econômicas.
Com efeito, as autarquias e as fundações públicas (tanto as de personalidade jurídica de direito público, como as de personalidade jurídica de direito privado), só podem ter como objeto a prestação de um serviço público; entretanto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ter como objeto tanto a prestação de um serviço público como a exploração de atividade econômica, nas hipóteses em que a Constituição Federal permite a exploração de atividade econômica pelo Poder Público (quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos assim por lei – artigo 173 CF), sempre, porém, atentando-se ao princípio da especialidade, que diz que a área de atuação, criação e extinção das pessoas da Administração Pública Indireta e de suas subsidiárias devem ser definidas por lei (Art. 37, XIX e XX da CF) [46].
Há, por certo, diferenças estruturais e formais, tendo em vista o objeto de atuação da pessoa da Administração Pública Indireta, sendo assim, nos casos das Autarquias e das Fundações Públicas com personalidade jurídica de direito público, poderão, apenas, serem prestadoras de serviços públicos. Por corolário, são criadas por lei e possuem todas as prerrogativas dos entes políticos, quais sejam, prazos processuais especiais (art. 188 do CPC) imunidades recíprocas (art. 150, VI, "a" e §§ 2º e 3º, do mesmo artigo, todos da CF), não se submetendo também ao regime falimentar.
Quando, porém, for o objeto da pessoa da Administração Indireta a exploração de atividade econômica, deverão ser tão-somente as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, com personalidade jurídica de direito privado. Estas têm sua criação autorizada por lei e criadas com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente. No caso de Sociedades de Economia Mista, estas só podem ser constituídas sob a forma de sociedades anônimas. Já as Empresas Públicas podem ser constituídas sob qualquer regime societário.
Outra diferença básica entre Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista é que estas possuem capital público e privado e majoritariamente público (que permita o controle acionário). Já as Empresas Públicas possuem capital exclusivamente público.
Com relação às prerrogativas que são concedidas para as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, tendo em vista o objeto de sua atuação, que pode ser a prestação de serviço público ou a exploração da atividade econômica, quando explorar atividade econômica não terá qualquer prerrogativa de direito público, consoante vedação constitucional (art. 173, II, § 2º, da CF), devendo obedecer ao princípio da livre iniciativa.
Já no que concerne às concessionárias e permissionárias de serviços públicos denota-se que estas, embora estejam dentro do conceito de descentralização estatal, não se encontram no âmbito da Administração Pública, sendo apenas delegatárias do serviço público.
Na visão de Celso Antônio Bandeira de Melo [47], a concessão de serviço público pode ser conceituado como:
"o ato complexo do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob as condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia de um equilíbrio econômico-financeiro."
Sendo assim, a responsabilidade das concessionárias e permissionárias de serviço público é aquela resultante do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, ou seja, responsabilidade objetiva da concessionária e subsidiária do Poder Público; destarte, a concessionária possui responsabilidade objetiva por seus atos e ao Poder Público só caberá indenizar quando esgotadas as forças da concessionária ou permissionária de serviço público.
Após estes breves esclarecimentos sobre a estrutura da Administração Pública Indireta e a descentralização de serviços públicos, passa-se agora a analisar e determinar a personalidade jurídica e o regime jurídico da pessoa que integra o pólo ativo da demanda e das que foram por ela citadas.
Como é por todos sabido, a União Federal é uma pessoa jurídica de direito público interno, tendo, até a cisão parcial da Telebrás, exercido o controle acionário desta Holding e – posteriormente, até a data do leilão de privatização dos bens que ela, União, possuía no Sistema Nacional de Telecomunicações – das 12 holdings que se originaram da referida cisão.
Em razão de sua natureza jurídica, o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal dispõe que o foro competente para julgar as causas de interesse da União é o da Justiça federal.
A Telebrás, conforme disposição contida no artigo 3º, da Lei nº 5.792/72, sociedade de economia mista, foi, até sua cisão parcial, controlada acionariamente pela União Federal.
Ela foi concebida para, dentre outras finalidades, como consta do artigo 3º da referida lei, "promover medidas de coordenação e de assistência administrativa e técnica às empresas de serviços públicos de telecomunicações" (inciso III).
Cabe deixar bem claro que, entre suas funções, não constava a de ser concessionária de serviço público de telefonia.
Para o exercício do controle da Telecomunicação no país, a TELEBRÁS foi autorizada a adquirir ações de todas as operadoras de serviço público de telefonia, até o seu controle acionário, como disposto no artigo 4º, da Lei 5.792/72 [48].
A TELEBRÁS, apesar da aprovação em assembléia, ainda não foi extinta "em razão da necessidade de atender e suprir a ANATEL, com a cessão de 341 (trezentos e quarenta e um) empregados do seu quadro, com ônus para aquela agência", como foi explicado pela TELEBRÁS, em resposta à notificação do Ministério Público.
Para elucidar melhor o assunto, transcreve-se aqui o item 2.6 da referida resposta:
"Assim, a partir da AGE de 22.05.98, a TELEBRÁS permaneceu como empresa remanescente da cisão, não mais com a função de controladora do Sistema TELEBRÁS, sem ativo operacional e em processo de descontinuidade para a sua futura dissolução, o que ainda não ocorreu, em razão da necessidade de atender e suprir a ANATEL, com a cessão de 341 (trezentos e quarenta e um) empregados do seu quadro, com ônus para aquela agência."
Sendo a Telebrás uma sociedade de economia mista, o foro competente para processar e julgar matéria de seu interesse é o da Justiça estadual, salvo naqueles casos em que a União, expressamente, manifestasse interesse, hipótese em que o foro passa a ser o da Justiça federal.
Já a Tele Centro Sul Participações S/A. teve duas naturezas jurídicas, uma antes e outra depois da privatização. Antes, entre a cisão da Telebrás e a privatização dos bens da União, ela era uma sociedade de economia mista, por possuir capital público (ações da União) e, após, passou a ser, sem capital público e sem controle da União, uma mera sociedade anônima.
Nas duas situações, a Tele Centro Sul Participações S/A. tinha seu foro na Justiça estadual, salvo se, antes da privatização, houvesse interesse expresso de sua controladora, a União, hipótese em que a competência se deslocaria para a Justiça federal.
As operadoras, em razão de serem meras empresas privadas, concessionárias de serviço público, tinham, quer antes quer depois da privatização, havendo ou não interesse de suas controladoras, como foro a justiça estadual.
Em relação à TELEMS, deve-se fazer ainda algumas observações a mais a respeito de seu regime jurídico, em razão da afirmação tendenciosa e falsa da autora de que a Telems era uma Empresa Pública Federal.
Com efeito, vale ressaltar que a empresa Telems sempre foi uma empresa privada, concessionária de serviço público de telecomunicações, na forma de sociedade anônima, conforme demonstra seu Estatuto Social.
Ora, como citado acima, para o surgimento de qualquer das pessoas da Administração Pública Indireta será necessário lei que a crie ou, no mínimo, autorize sua criação. Sendo assim, onde está a lei que autorizou a criação da Telems? A existência desta lei, que deveria ser provada pela autora, não foi sequer mencionada nos autos e isso ocorre porque esta norma legal não existe, razão pela qual a conclusão a que se chega é que a empresa Telems é uma mera empresa privada, tal qual as demais empresas concessionárias de serviço público do país.
Outra evidência que depõe contra a alegação feita pela autora, de que a Telems seria uma Empresa Pública Federal, é a constatação de que a empresa pública possui capital exclusivamente público, não podendo, assim, ter capital de acionistas privados. Destarte, como poderia a Telems ser Empresa Pública se ela era controlada pela Telebrás, sociedade de economia mista, isto é, de natureza eminentemente privada?
Cabe frisar que há jurisprudências que demonstram o caráter privado de concessionárias de telefonia de outros estados, que se encontravam na mesma condição da Telems, o que, por si só, ressalta as evidências de que a Telems sempre foi empresa privada.
"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TELEMIG.
Sendo a TELEMIG uma sociedade anônima, entidade de direito privado e subsidiária da TELEBRÁS não há como considerar-se competente a Justiça Federal para processar e julgar ação se a União Federal não manifestou seu interesse em integrar a relação processual prevista no inciso I do art. 109 da Constituição Federal. [49]"
Dada a qualidade de concessionária da Telems, empresa eminentemente privada, a competência para processamento e julgamento de todas as ações que envolvessem interesses seus era o da Justiça estadual.
Firmado o regime jurídico e a competência do foro para julgamento das pessoas envolvidas na ação rescisória, fica claro a impertinência da maioria das alegações da autora da rescisória.
