De se ressaltar, em primeiro lugar, que o pedido não afronta qualquer dos dispositivos da Lei nº 9.494/97, vez que o pedido de tutela antecipada se dirija contra a Fazenda Pública Estadual.

Em recentes julgados, o STJ, aplicou a lei de acordo com a Constituição Federal, senão vejamos:

"O entendimento proferido pelo colendo Supremo Tribunal Federal, pelo julgamento em plenário da medida liminar na ADC no. 4, impede a possibilidade da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. A vedação, assim já entendeu esta Corte, não tem cabimento em situações especialíssimas, nas quais resta evidente o estado de necessidade, sendo, pois imperiosa a antecipação de tutela como condição, até mesmo, de sobrevivência para o jurisdicionado. Precedentes. Recurso não conhecido. (STJ, data da decisão 01/10/2002, Relator Min. Felix Fischer, Quinta Turma, Unanimidade, Resp. 447668/MA, Recurso Especial 2002/0088694-3, DJ Data: 04/11/2002, PG:00255)

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV, estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", dando a entender que a vedação a autotutela deve encontrar no ordenamento jurídico remédios capazes de oferecer a solução adequada ao caso concreto, ou seja, uma resposta judicial específica e efetiva tanto para os ilícitos de lesão como para os ilícitos de perigo. A simples existência de uma tutela antecipada, no entanto, não é suficiente para viabilizar esta pretendida "tutela preventiva" prevista constitucionalmente, vez que a mesma nada tem a ver com a necessidade de prevenção do ilícito, tendo nítido escopo repressivo diante de um dano já causado.

Assim, pedidos de tutela antecipada podem ser formulados tanto nas ações individuais como nas ações coletivas, através de uma decisão ou sentença que impõe um fazer ou um não fazer, conforme a conduta ilícita temida seja de natureza comissiva ou omissiva. Este fazer ou não fazer pode ser imposto pelo juiz de ofício, tanto na fase de conhecimento como na fase de execução, sob pena de multa, o que permite identificar o fundamento normativo-processual desta tutela nos artigos 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor.

Para tanto, basta que seja feita prova de que há mera possibilidade do ato vir a ser praticado, continuar a ser praticado ou se repetir, criando uma situação de perigo, sendo desnecessária a demonstração de que o mesmo pode causar um dano futuro. Tal situação encontra-se bem evidenciada no caso em tela, através dos documentos juntados na exordial, aos quais dão conta de que o Município de Cachoeiro de Itapemirim está descumprindo continuamente a legislação pátria, bem como ignorando preceitos constitucionais, gerando insegurança neste Município, seja pela atuação arbitrária e despreparada de alguns Guardas Municipais, seja pela ilegalidade no porte de arma concedido aos mesmos, seja pelo receio da futura declaração de nulidade de seus atos, contaminando inclusive processos criminais, práticas essas que precisam ser interrompidas imediatamente.

Necessário, também, que o ato que se quer evitar seja contrário à ordem jurídica vigente, sendo desnecessária a demonstração de dolo ou culpa por parte de seu responsável. Esta "antijuridicidade" também se encontra perfeitamente caracterizada, dada à violação dos diversos dispositivos da Constituição Federal e do Estatuto do Desarmamento, já citados na presente exordial.

Entretanto, para que este direito à prevenção seja efetivamente atendido, necessário se faz buscar uma tutela inibitória antecipada (art. 461, § 3º, CPC), a ser concedida liminarmente e inaudita altera pars, cujos requisitos para concessão se apresentam cristalinamente atendidos:

a) relevância do fundamento da demanda ("fumus boni juris"), pois demonstrado está que existe ato ilícito sendo praticado, qual seja, porte ilegal de arma concedido aos integrantes da Guarda Municipal e atividade de polícia de segurança (ostensiva, preventiva, repressiva e polícia judiciária) exercida pelos mesmos;

b) justificado receio de ineficácia do provimento final ("periculum in mora"), vez que, caso a tutela inibitória não seja prestada imediatamente, quando do provimento final, os atos ilegais praticados pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim poderão colocar em risco inúmeros provimentos jurisdicionais prestados nesta Comarca, especialmente em processos criminais, deflagrados a partir de atuação da Guarda Municipal em atividades exclusivas da Polícia Militar e Polícia Civil.

Assim, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO seja concedida, liminarmente, a tutela inibitória antecipada, determinando-se:

1) seja requisitada dos Requeridos a relação completa de todas as armas de fogo de propriedade do Município, até mesmo das recebidas em 28.03.07, acompanhadas de toda documentação correlata, incluindo autorização para compra, procedimento administrativo prévio, cadastro e registro das armas de fogo no órgão competente;

2) paralelamente, a busca e apreensão de todas as armas de fogo de propriedade do Município, permanecendo depositadas na Polícia Militar, até a comprovação do cumprimento de todos os requisitos expostos no item 3 da exordial, quais sejam: a) criação legal e implementação prática da Ouvidoria da Guarda Municipal; b) criação legal e implementação prática da Corregedoria da Guarda Municipal; c) comprovação da autorização do Ministério da Justiça para o funcionamento do curso de formação da GM; d) realização de curso de formação com currículo fixado pelo Ministério da Justiça pelos integrantes da GM; e) comprovação de estágio de qualificação profissional por todos os integrantes da GM durante 80 horas durante os anos de 2005 e 2006; f) comprovação da submissão de todos integrantes da Guarda Municipal a teste de capacidade psicológica nos últimos dois anos.

3) a imediata obrigação de não fazer, consistente na abstenção de atividades de policiamento ostensivo, preventivo, repressivo e de polícia judiciária (investigação de delitos) por todos os integrantes da Guarda Municipal, que deverão retornar às suas atividades de proteção de bens, serviços e instalações do Município, sob pena de pagamento de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada atividade de policiamento (ostensivo, preventivo, repressivo e de polícia judiciária) exercida, tudo na forma do artigo 461, § 4º, do Código de Processo Civil;

4) o imediato retorno de todos os servidores em desvio de função que estão exercendo ilegalmente as funções de Guarda Municipal aos seus cargos de origem;

5) a exoneração imediata de todos os servidores contratados temporariamente para servirem à Guarda Municipal, salvo os que exerçam funções de direção, assessoramento e chefia, nos termos do art.37, V, da CF;

6) seja determinado que o Município encaminhe a este Juízo os atos de recondução e exoneração dos servidores, nos termos dos números "4" e "5";

7) sejam as decisões imediatamente comunicadas ao Comando da Polícia Militar neste Município, que deverá fiscalizar seu cumprimento, lavrando Boletim de Ocorrência e comunicando a este Juízo toda e qualquer atividade de policiamento (ostensivo, repressivo, preventivo e investigatório) realizado por integrantes da Guarda Municipal.

Face ao exposto, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

a) a juntada aos autos dos documentos que instruem a presente, quais sejam, Procedimento Administrativo 013/2005 (com 03 volumes, contendo 570 folhas), Procedimento Administrativo 048/2005 (com 03 volumes, contendo 676 folhas) e Procedimento Administrativo 088/2005 (com 01 volume, contendo 10 folhas);

b) sejam os requeridos citados na forma da lei (CPC), para, querendo, contestarem a presente ação, sob pena de revelia;

c) seja, ao final, julgado procedente o presente pedido em todos os seus termos, confirmando as liminares requeridas, condenando os requeridos:

c.1) na obrigação de não fazer, consistente na abstenção de atividades de policiamento ostensivo, preventivo, repressivo e de polícia judiciária (investigação de delitos) por todos os integrantes da Guarda Municipal, que deverão retornar às suas atividades de proteção de bens, serviços e instalações do Município;

c.2) na recondução, em caráter permanente, de todos os servidores em desvio de função que estão exercendo ilegalmente as funções de Guarda Municipal, permanecendo nessas funções apenas os servidores efetivos que realizaram concurso público para provimento no respectivo cargo;

c.3) na exoneração de todos os servidores contratados temporariamente para servirem à Guarda Municipal, salvo os que exerçam funções de direção, assessoramento e chefia, nos termos do art.37, V, da CF;

d) seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art.2º, I, II, IV e V, e art.5º da Lei Municipal n. 4274/97, do art.1º e seus parágrafos da Lei Municipal n. 4789/99, do art.1º, § único, do art.2º e seus parágrafos da Lei Municipal n. 5208/01.

e) seja cominada multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo descumprimento de ordem judicial proferida em sentença (artigo 287 do Código de Processo Civil), ou seja, para cada atividade de policiamento (ostensivo, preventivo, repressivo e de polícia judiciária) exercida por integrantes da Guarda Municipal;

f) sejam as decisões cautelares e definitivas imediatamente comunicadas ao Comando da Polícia Militar neste Município, que deverá fiscalizar seu cumprimento, lavrando Boletim de Ocorrência e comunicando a este Juízo toda e qualquer atividade de policiamento (ostensivo, repressivo, preventivo e investigatório) realizado por integrantes da Guarda Municipal;

g) sejam os requeridos condenados ao pagamento das custas processuais e demais ônus da sucumbência.

Protesta provar o alegado pelos meios admitidos em lei, especialmente documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoal do representante legal do requerido.

Dá à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cachoeiro de Itapemirim/ES, 28 de março de 2007.

LETÍCIA LEMGRUBER PRADO COSTA

Promotora de Justiça

ISABELA DE DEUS CORDEIRO

Promotora de Justiça

Notas

⁰¹ Vide fls.26/28, Procedimento Administrativo 013/2005 (volume I).

⁰² Sendo 197 (cento e noventa e sete) de guardas municipais, 02 (dois) de inspetores e 01 (um) de inspetor chefe – art.5º, §1º, "c", Lei 4274/97, v. fls.26/28 do Procedimento Administrativo 013/2005.

⁰³ Art.5º - Fica o Poder Executivo autorizado a contratar até o limite de 200 (duzentos) homens e mulheres para servirem a Divisão da Guarda Municipal, a qual será organizada através de Decreto Municipal, devendo seus integrantes atenderem as exigências mínimas elencadas no presente artigo, além de outras que serão inseridas na citada norma: I. apresentar no mínimo a 4ª série do 1º Grau; II. idade mínima de 18 anos; III. atestado de bons antecedentes; IV. estar em dia com as obrigações militares e eleitorais; V. certidão negativa de protestos e títulos; VI. carta de apresentação de empresa, entidades públicas ou de pessoas idôneas.

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⁰⁴ Vide relação de fls.449/570 do Procedimento Administrativo 013/2005 (volume III), especialmente fls.502/506, noticiando a contratação como celetistas de servidores para a Guarda Municipal já em 01.04.1997.

⁰⁵ V. fls.29/32, Procedimento Administrativo 013/2005 (volume I).

⁰⁶ V. fls.33/34, Procedimento Administrativo 013/2005 (volume I).

⁰⁷ Art. 1º. §2º - Em caráter emergencial, fica o Poder Executivo autorizado a firmar contrato administrativo, por prazo determinado de até doze (12) meses, prorrogável por igual período, para provimento das vagas criadas pela presente lei, podendo aproveitar policiais militares da reserva, de boa ficha funcional, caso em que lhes será pago, a título de pro labore, o equivalente à remuneração mensal do guarda municipal.

⁰⁸ Vide fls.488/493 do Procedimento Administrativo 013/2005 (volume III).

⁰⁹ Vide fls.449/470, Procedimento Administrativo 013/2005 (volume III).

¹⁰ Vide fls.244/254, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

¹¹ Vide fls.225/243, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

¹² Vide fls.222/224, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

¹³ Vide Decreto 12.588/00, fls.35/37, Procedimento Administrativo 013/2005 (volume I).

¹⁴ Vide Decreto 13.534/01, fls.39/40, Procedimento Administrativo 013/2005 (volume I).

¹⁵ Vide fls.255/267, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

¹⁶ Relação dos servidores atuais às fls.344/345, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

¹⁷ Vide depoimento de fls.542 e escala de serviço de fls.621, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

¹⁸ Vide fls.449/570, Procedimento Administrativo 013/2005 (volume III).

¹⁹ Processos n. 011060177893 e 01107003310-2, respectivamente, em trâmite perante a Vara da Fazenda Pública Municipal de Cachoeiro de Itapemirim.

²⁰ Vide fls.21/25, Procedimento Administrativo n. 013/2005 (volume I).

²¹ Vide fls.383/385, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

²² Vide fls.386, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume II).

²³ Vide fls.348/382, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume II).

²⁴ Vide fls.676, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume III).

²⁵ Vide fls.162/171, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume I).

²⁶ Vide fls.173/176, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume I).

²⁷ Vide fls.499, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

²⁸ Vide fls.495, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

²⁹ Vide Ofício de fls.497, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

³⁰ Vide fls.498, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

³¹ Vide fls.604/610, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

³² Vide fls.602, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

³³Vide fls.529/535, referente à Ação Penal n. 011.060.133.656, e fls.536/540, referente à Ação Penal n. 011.030.723.529.

³⁴ Vide fls.22/28, fls.30, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume I).

³⁵ Vide fls.665, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

³⁶ Depoimento de Hércules Pimenta Ferreira Júnior, fls.667, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

³⁷ Vide fls.540, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

³⁸ "POR V.U., DAR PROVIMENTO AO APELO, PARA ABSOLVER OS RÉUS, RECOMENDANDO-SE AO MAGISTRADO DE 1 GRAU QUE EXERÇA DE FORMA RIGOROSA SEU PODER CORREICIONAL, NÃO PERMITINDO QUE INSTITUIÇÃO ALHEIA A SEGURANÇA PÚBLICA, EXERÇA AS FUNÇÕES DESTA, QUE SÃO PRIVATIVAS DAS POLÍCIAS", vide fls.611, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume III).

³⁹ Vide fls.612/620, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume III).

⁴⁰ Vide fls.18/19, Procedimento 048/2005 (volume I).

⁴¹ Vide fls.74/76, Procedimento 048/2005 (volume I).

⁴² Vide fls.03/06, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume I).

⁴³ Vide fls.346, Procedimento Administrativo n. 048/2005 (volume II).

⁴⁴ Ao contrário do afirmado pelo então Secretário Municipal de Segurança e Trânsito, no Ofício 073/SEMSET/06, de 11.08.06, sustentando que "não existe servidor em desvio de função" – fls.340/342, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

⁴⁵ Vide fls.621, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁴⁶ Vide fls.545/588, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁴⁷ Vide depoimento de fls.543/544, bem como documentos de fls.84/94, ambos do Procedimento Administrativo 048/2005.

⁴⁸ Vide fls.589/601, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁴⁹ Vide fls.47/61, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume I).

⁵⁰ Vide fls.626/663, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁵¹ Vide fls.329/337, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

⁵² Vide fls. 337v, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

⁵³ Vide fls. 450/457 e fls.474, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁵⁴ Vide fls. 476, 477 e 478/493, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁵⁵ Vide fls. 528v, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁵⁶ Vide fls. 541v, Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁵⁷ In Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1997, fls.713/714.

⁵⁸In Constituição do Brasil Interpretada, São Paulo: Atlas, 2002.

⁵⁹In Curso de Direito Administrativo, 7ª edição, pág. 357 e 358.

⁶⁰In "As Guardas Municipais na Constituição Federal de 1988", RT-671, pág. 48.

⁶¹ Apenas em 09.03.2007 o Município encaminhou Projeto de Lei prevendo a criação de ambas à Câmara Municipal, não se tendo notícia de sua aprovação e muito menos de sua existência fática – vide fls.622/625 do Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁶² Vide fls.391/400 do Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).

⁶³ Vide fls.430/439 do Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁶⁴ Vide fls.442/449 do Procedimento Administrativo 048/2005 (volume III).

⁶⁵ Vide fls.388 e 403/418 do Procedimento Administrativo 048/2005 (volume II).