Sumário: I. A decisão objeto do agravo regimental da Contribuinte; II. Breve histórico do presente caso; III. O obstáculo processual ao conhecimento do recurso de agravo regimental; IV. A ação rescisória em matéria tributária.
Resumo: O presente artigo nasceu de petição de Impugnação fazendária à petição de Agravo Regimental da contribuinte em face de decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, Relator do Agravo de Instrumento n. 460.253, que indeferiu o pleito da Empresa. A pretensão empresarial é no sentido de invalidar decisão judicial que, em ação rescisória, restabeleceu o crédito tributário federal relativo à CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Palavras-chave: Constitucional – Tributário – Processual – Ação Rescisória – Unidade Sistemática do Direito – Supremacia Normativa das Decisões Constitucionais do STF – Isonomia e Justiça Tributária – CSLL.
I. A DECISÃO OBJETO DO AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE
1. Eis a decisão do Ministro Gilmar Mendes agravada pela empresa contribuinte:
"DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão que negou processamento a recurso extraordinário fundado no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 823):
‘TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS EMPRESAS. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO DE DECISÃO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO PREVISTA NA LEI 7.689/88. MATÉRIA ESSENCIALMENTE CONSTITUCIONAL E JURISPRUDÊNCIA EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO ESPECIAL SOB TAIS ASPECTOS. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESCINDIDA A SENTENÇA O CRÉDITO TRIBUTÁRIO FICA INTACTO; VOLTA-SE AO STATUS QUO ANTE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 156, X, DO CTN.
I – Não cabe conhecer do recurso especial na parte em que o Tribunal a quo decidiu a questão em bases essencialmente constitucionais, estando o acórdão em consonância com jurisprudência do STJ, ausente o prequestionamento de dispositivo legal apontado como malferido.
II – A decisão judicial transitada em julgado extingue o crédito tributário, a teor do disposto no art. 156, inciso X, do Código Tributário Nacional. Julgada procedente rescisória, na espécie, volta-se ao status quo ante, ressurgindo o crédito tributário, que pode ser exigido novamente do contribuinte, eis que, com a procedência da ação, desaparece a decisão judicial passada em julgado e fica sem efeito a extinção, porquanto deixou de existir a coisa julgada.
III – Recurso especial parcialmente conhecido, mas improvido’.
Alega-se violação aos artigos 5º, II e XXXVI (coisa julgada) e 150, I, da Carta Magna. Sustenta-se que "Admitir-se a rescisória proposta pela Recorrida, conferindo à decisão o condão de revigorar crédito tributário já extinto, nos termos do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, equivale a conceder ao Judiciário o poder de substituir o Legislativo, vez que, como antedito, inexiste no ordenamento jurídico pátrio norma legal revigoradora de crédito tributário extinto."
O Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos, manifestou-se pelo não provimento do agravo, em parecer no qual restou assentado (fls. 896/897):
"5. Sem razão a Agravante.
6. O presente recurso é admissível, tempestivo e cabível razão pela qual merece ser conhecido. Com relação ao mérito, no entanto, deve ele ser desprovido, pois é assente na jurisprudência dessa Corte que a ofensa à Constituição Federal apta a ensejar a interposição de recurso extraordinário em desfavor de acórdão do STJ que decidiu recurso especial deve ter surgido, originariamente, no próprio STJ, haja vista ser diverso e anterior o momento processual para o manejo de apelo extremo contra suposta ofensa à Carta da República oriunda de acórdãos de tribunais inferiores. A título de exemplo, consigne-se o AgR em AI nº 483.230/PE:
‘CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. PROVA. SÚMULA 279-STF. QUESTÃO CONSTITUCIONAL SURGIDA DO ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU.
I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais.
II. - Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 5II. - Decisão contrária aos interesses da parte não configura negativa de prestação jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV).
III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal.
IV. - O acórdão recorrido partiu da análise do contexto fático-probatório trazido aos autos, o que, por si só, seria suficiente para impedir o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279-STF).
V. - O sistema constitucional vigente prevê o cabimento simultâneo de recursos extraordinário e especial contra acórdão dos tribunais de segundo grau, do que decorre que, da decisão do STJ que não admite o recurso especial, somente cabe recurso extraordinário se a questão constitucional exsurgir nesse julgado e for diversa da que houver sido resolvida pela instância ordinária. Precedentes.
VI. - Agravo não provido.’ Original não grifado – [STF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., DJ 22.04.2006].
7. Assim, em razão de as supostas lesões à Lei Maior suscitadas pela Agravante em seu extraordinário – princípios da legalidade, isonomia, segurança jurídica, e ofensa à coisa julgada – terem sido discutidas pelo TRF da 1ª Região, quando do julgamento da ação rescisória, o momento oportuno para a interposição de extraordinário sob esses fundamentos se deu no próprio TRF, e não no STJ, que, ao julgar o recurso especial, praticamente se limitou a repisar as mesmas razões presentes no acórdão do Tribunal a quo.
8. Conclui-se, portanto, que deve ser negado provimento ao agravo."
No acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que julgou a Ação Rescisória, está consignado (fl. 153):
"Dispõe o art. 156, inciso X, do CTN, que a decisão judicial transitada em julgado extingue o crédito tributário. Ora, se a sentença é rescindida, o crédito permanece intacto. Volta-se ao statu quo ante."
Esta Corte, no julgamento do AgRRE 452.027, 1ª T., Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 24.3.2006, firmou o seguinte entendimento:
"1. Recurso extraordinário: interposição de decisão do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questão constitucional de que se ocupou o acórdão recorrido já fora suscitada e resolvida na decisão de segundo grau (cf. AI 145589-AgR, Pertence, RTJ 153/684).
2. Recurso extraordinário: limitação temática às questões suscitadas na interposição: precedente (RE 140.395, Pertence, DJ 22.8.1997).
No mesmo sentido, o AgRAI 483.230, 2ª T., Rel. Carlos Velloso, DJ 22.4.2005.
No caso, observa-se que a matéria objeto do recurso extraordinário, na realidade, fora decida pelo TRF, e apenas mantida pelo STJ.
Assim, nego seguimento ao agravo (art. 557, caput, do CPC)."
2. Conquanto irrepreensível a referida decisão, foi aviado o aludido agravo regimental desafiando a referida decisão, com os argumentos subseqüentes, em síntese:
a) a matéria constitucional nasceu no STJ;
b) não cabimento da ação rescisória em matéria tributária;
c) impossibilidade de decisão judicial restabelecer o crédito tributário;
d) ofensa ao princípio da estrita legalidade tributária;
e) ofensa ao princípio da segurança jurídica; e
f) ofensa ao princípio da separação dos Poderes;
II. BREVE HISTÓRICO DO PRESENTE CASO
3. Para uma adequada compreensão da controvérsia constitucional sob exame, imprescindível recordar o longo caminho processual percorrido até a presente situação.
4. Com efeito, em 20.01.1992 foi prolatada sentença nos autos do Mandado de Segurança n. 91.00.00602-5 (1ª Vara da Seção Judiciária da Bahia, Juiz Aloísio Palmeira Lima), que exonerou a Empresa, sob o fundamento de inconstitucionalidade, do recolhimento da contribuição social objeto da Lei n. 7.689, de 15.12.1988.
5. Em 31.08.1992 foi julgada pelo Tribunal Federal da 1ª Região a Remessa Ex Officio em Mandado de Segurança n. 92.01.12632-8 (Quarta Turma, Relator Juiz Convocado Leomar Barros Amorim) que manteve a sentença concessiva da segurança. Eis a ementa do acórdão desse julgado:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI 7.689, DE 15/12/1998, INSTITUIDORA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS EMPRESAS. INCONSTITUCIONALIDADE.
Declarada a inconstitucionalidade da exação pelo Plenário desta Corte (A.I. AMS n. 89.01.13614-7/MG), nega-se provimento à remessa.
6. Eis a ementa do acórdão da mencionada Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança n. 89.01.13614-7/MG (Pleno, Relator Juiz Tourinho Neto, J. 17.12.1990; DJ 14.01.1991):
CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. LEI N. 7.689, DE 15.12.88. INCONSTITUCIONALIDADE.
1 – Ante o disposto no art. 149, da Constituição Federal de 1988, que manda observar o art. 146, inc. III, só lei complementar pode instituir contribuição social.
2 – Às contribuições sociais, que, em face dos arts. 149 e 146, inc. III, da CF/88, são tributos, não se aplica o disposto no art. 150, inc. III, tendo em vista o estabelecimento no § 6º, do art. 195, da CF/88.
3 – As contribuições sociais novas não podem ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos e contribuições já existentes (CF/88, art. 195, § 4º c/c o art. 154, inc. I). A lei 7.689/88, no entanto, elege como base de cálculo da contribuição o lucro das pessoas jurídicas (arts. 1º e 2º), que já é próprio do imposto de renda (arts. 44 do CTN, e 153, do RIR/80), além de assemelhar o seu fato gerador ao deste imposto – aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica (art. 43 CTN).
4 – A lei 7.689, de 15 de dezembro de 1988, por outro lado, não poderia instituir contribuição social, pois o novo sistema tributário ainda não estava em vigor, ex vi do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que estabeleceu que o sistema tributário entraria em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição – 1º de março de 1989. Infringência, por conseguinte, ao princípio da irretroatividade.
5 – Violou, outrossim, a lei 7.689/88 o Art. 165, § 5º, inc. II, da CF/88, ao determinar, em seu art. 6º, que a contribuição social será administrada e fiscalizada pela Secretaria da Receita Federal, quando diante do preceito constitucional (art. 165, § 5º, inc. III), a sua arrecadação deveria integrar o orçamento da seguridade social.
6 – A lei 7.689/88 é inconstitucional, em razão, pois, de ter infringido os arts. 146, inc. III; 154, inc. I; 165, § 5º, inc. III; e 195, §§ 4º e 6º, da Constituição Federal.
7 – Incidente de inconstitucionalidade procedente.
7. Em 01.07.1992 o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o art. 8º da Lei 7.689/88, e declarou constitucionais todos os demais dispositivos desse Diploma Legal (RE 138.284, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 28.08.1992), acórdão que tem a ementa subseqüente:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n. 7.689, de 15.12.88.
I. - Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais.
II. - A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para
a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parág. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição devera observar a técnica da competência residual da União (C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, "a").
III. - Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada.
IV. - Irrelevância do fato de a receita integrar o orçamento fiscal da União. O que importa e que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.).
V. - Inconstitucionalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art, 150, III, "a") qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro no prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parag. 6). Vigência e eficácia da lei: distinção.
VI. - Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8º da Lei 7.689, de 1988.
8. Em 27.10.1992 houve o trânsito em julgado da referida REOMS n. 92.01.12632-8.
9. Em 22.09.1994 a Fazenda Nacional propôs a Ação Rescisória n. 94.01.29225-6, em face do acórdão da referida REOMS 92.01.12632-8, julgada procedente pela 2ª Seção do TRF 1, acórdão assim ementado:
TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURÍDICAS. LEI N. 7.689, DE 15.12.88. AÇÃO RESCISÓRIA.
1. Cabe à Seção rescindir os julgamentos dos seus acórdãos, ainda que tenha contrariado decisão do Plenário ao obedecer orientação do Supremo Tribunal Federal.
2. Rescindida a decisão judicial, retorna-se a statu quo ante, e o crédito extinto com base no art. 156, inc. X, do CTN, ressurge.
3. "II – A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, é uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parág. 4º do mesmo art. 195 é que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição deverá observar a técnica da competência residual da União (C. F., art. 195, parág. 4º ; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de cálculo e contribuintes (C.F., art. 146, III, "a").
III – Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada.
IV – Irrelevância do fato de a receita integrar o orçamento fiscal da União. O que importa é que ela se destina ao financiamento da seguridade social (Lei 7.689, art. 1º).
V – Inconstitucionalidade do art. 8º, da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade (C.F., art. 150, III, "a") qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro do prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parág. 6º). Vigência e eficácia da lei: distinção.
VI – Recurso extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8º da Lei 7.689, de 1989" (STF-RE 138.284-8-CE, rel. Min. Carlos Velloso).
4. Rescisória admitida. Procedência no iudicium rescidens.
5. Ius rescisorium: Procedência da remessa.
10. Em face desse aludido acórdão foram interpostos, pela Empresa, Embargos Infringentes (em 08.05.1995) e Recursos Especial e Extraordinário (ambos em 09.05.1995).
11. O recurso de embargos infringentes (Embargos Infringentes em Ação Rescisória n. 95.01.14096-2/Ação Rescisória n. 94.01.29225-6)
foi rejeitado pelo TRF 1 em 25.03.1998. A ementa do acórdão está vazada nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 343/STF E 134/TFR. INAPLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LEI 7689, ARTIGO 8º. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Consoante decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal (RE 138.284-8/CE), é inconstitucional apenas o art. 8º da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade do prazo de noventa dias da publicação da lei (C.F., art. 195, parág. 6º).
2. Tratando-se de interpretação de texto constitucional são inaplicáveis os enunciados das Súmulas ns. 343, do Supremo Tribunal Federal e 134, do extinto Tribunal Federal de Recursos.
3. Compete às Seções processar e julgar as ações rescisórias dos julgados das respectivas Turmas (RI/TRF – 1ª Região, art. 12, inc. V).
4. Embargos rejeitados.
12. Em 18.05.1998 houve a oposição de Embargos de Declaração em face do referido acórdão dos Embargos Infringentes. Em 02.06.1999 o TRF 1 rejeitou os declaratórios, em acórdão assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. INTENÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIA. MULTA.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o Juiz ou o Tribunal.
2. Na espécie, as questões apontadas pelo embargante foram devidamente enfrentadas e rejeitadas, conforme reconhece a própria embargante.
3. A inexistência das omissões e contradições indicadas, bem assim o nítido caráter infringente que se pretende dar ao recurso, revelam a intenção manifestamente protelatória dos embargos declaratórios, ensejando, pois, aplicação da multa prevista no parágrafo único, do artigo 538, CPC.
13. Em 08.09.1999, a Empresa peticionou ao Presidente do TRF 1 requerendo que fossem processados os Recursos Especial e Extraordinário interpostos em 09.05.1995, em face do acórdão da Ação Rescisória n. 94.01.29225-6.
14. Em 08.09.1999, a Empresa interpôs novo Recurso Especial em face do acórdão dos Embargos Infringentes em Ação Rescisória n. 95.01.14096-2.
15. Em 29.05.2001 o Vice-Presidente do TRF 1 negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto em 09.05.1995 e admitiu o Recurso Especial interposto em 09.05.1995. Também foi negado seguimento ao Recurso Especial interposto em 08.09.1999. Contra as negativas de seguimento foram interpostos os respectivos Agravos de Instrumento.
16. No Superior Tribunal de Justiça, os Recursos Especiais receberam os ns. 333.258 e 418.916, todos sob a relatoria do Ministro Garcia Vieira.
17. Em 09.04.2002 foi julgado o REsp n. 333.258 (DJ 12.08.2002). Ementa do acórdão:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS EMPRESAS. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO DE DECISÃO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO PREVISTA NA LEI 7689⁄88. MATÉRIA ESSENCIALMENTE CONSTITUCIONAL E JURISPRUDÊNCIA EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO DO ESPECIAL SOB TAIS ASPECTOS. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESCINDIDA A SENTENÇA O CRÉDITO TRIBUTÁRIO FICA INTACTO; VOLTA-SE AO STATUS QUO ANTE. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO O ART. 156, X, DO CTN.
I - Não cabe conhecer do recurso especial na parte em que o Tribunal a quo decidiu a questão em bases essencialmente constitucionais, estando o acórdão em consonância com jurisprudência do STJ, ausente o prequestionamento de dispositivo legal apontado como malferido.
II - A decisão judicial transitada em julgado extingue o crédito tributário, a teor do disposto no art. 156, inciso X, do Código Tributário Nacional. Julgada procedente rescisória, na espécie, volta-se ao status quo ante, ressurgindo o crédito tributário, que pode ser exigido novamente do contribuinte, eis que, com a procedência da ação, desaparece a decisão judicial passada em julgado e fica sem efeito a extinção, porquanto deixou de existir a coisa julgada.
III - Recurso especial parcialmente conhecido, mas improvido.
18. Em 06.08.2002 foi julgado o REsp n. 418.916 (DJ 30.09.2002). Ementa do acórdão:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS EMPRESAS. AÇÃO RESCISÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO DE DECISÃO QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO PREVISTA NA LEI 7689⁄88. MATÉRIA ESSENCIALMENTE CONSTITUCIONAL E JURISPRUDÊNCIA EM CONSONÂNCIA COM O ACÓRDÃO RECORRIDO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E FINS DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA PREVISTA NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INAPLICABILIDADE.
I - Não cabe prover o recurso especial na parte em que o Tribunal a quo, além de decidir a questão em bases essencialmente constitucionais, posiciona-se, quanto ao aspecto infraconstitucional, em consonância com jurisprudência do STJ.
II – Os embargos de declaração opostos sob coima de omissão e contradição, mas também com manifesto propósito de prequestionamento, não têm caráter protelatório, nem cabe aplicar ao embargante a multa prevista no art. 538, Parágrafo Único, do CPC.
III - Recurso especial parcialmente provido, para afastamento da multa imposta.
18. Em face do acórdão do REsp n. 333.258 foi interposto Recurso Extraordinário, que teve seu seguimento obstado por despacho do Ministro Vice-Presidente do STJ, forte no argumento de que a questão constitucional nascera na instância ordinária, nos julgamentos proferidos pelo Egrégio TRF 1.
19. Contra esse obstáculo à subida do recurso extraordinário interposto, foi aviado o Agravo de Instrumento n. 460.253, objeto de nossa análise, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que teve o seguimento negado, conforme já demonstrado.
