EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE, ESTADO DE ...
Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, Endereço, documentos RG e CP, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, impetrar
HABEAS CORPUS,
com fulcro no art. 5º da Constituição Federal, e artigos 647 e 648, inciso I, do Código de Processo Penal, em favor de _____, (nacionalidade), (estado civil), portador do documento de identidade Registro Geral nº. _____, inscrito no cadastro de Pessoas Físicas sob o nº. _____, (profissão), residente e domiciliado na Rua _____, contra ato ilegal praticado por DELEGADO DE POLICIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas;
1. DOS FATOS
No dia __/__/____ o paciente foi abordo por policiais militares, próximo a sua residência, e em revista pessoal foi encontrado consigo pequena quantidade de droga. Fato que ocasionou prisão em flagrante por tráfico de drogas.
Descrever os fatos de detalhadamente.
2. DO DIREITO
2.1. DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME
A prisão do paciente foi efetuada sem a suficiente luz de provas da materialidade, sendo assim foi inteiramente ilegal, cabendo nesse caso à impetração do presente habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII), pois o paciente sofreu violência/coação em sua liberdade de locomoção, por ato ilegal/abusivo.
Na prisão em flagrante efetuada no dia ___/___/____ não foi observada na íntegra a Lei 11.343/06. A legislação especifica em questão não permite a pena privativa de liberdade a quem para consumo próprio adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo (no art. 28). Logo, tal artigo legal (art. 28) não foi aplicado no ato da prisão em flagrante, visto que o ato praticado pelo paciente é nitidamente classificado no art. 28 da Lei em questão. Assim, através do presente Habeas Corpus será provada a ilegalidade na aplicabilidade do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como a prisão em flagrante efetuada.
Nesse contexto é importante frisar que a quantidade de entorpecentes apreendidos junto ao paciente não é suficiente para comercialização, mas sim para o consumo próprio. Além do mais, o paciente expressou em depoimento que é usuário de drogas e a substância apreendida consigo era para uso pessoal.
Também deve ser levado em consideração, que somente foi apreendido com paciente pequena quantidade de entorpecente. Diferentemente se no caso em questão estivesse em posse quantia grande em dinheiro e/ou balança de precisão, ocasião que indiscutivelmente seria caracterizada tráfico de drogas, nos termos da jurisprudência vigente.
Nos autos de prisão de flagrante os policiais militares prestaram depoimentos relatando que ao abordar o paciente, revistou-o e encontraram com o mesmo pequena quantia de substância que aparentava ser ilícita. Também foi relatado que o paciente estava sozinho e ao ser abordado não tentou lograr-se em fuga. Também convém ressaltar que o paciente não era objeto de nenhuma investigação, ou seja, em hipótese alguma o paciente foi investigado criminalmente. Ocasiões que comprovam acertadamente a ilegalidade da prisão do paciente que foi qualificado no crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06).
Em suma para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal é sempre necessário levar em consideração (Art. 28, § 2º) a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e as condições em que se desenvolveu a ação, às circunstancias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente. Pois bem, ao analisar os fatos/autos de prisão em flagrante, observa-se que no contexto da prisão, não foi demonstrado de forma convicta à necessidade da prisão com qualificação no art. 33 da Lei 11.343/06.
Diante destas argumentações, ficou demonstrada mais de uma vez, a impossibilidade de qualificar o paciente no crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo que, a desclassificação do crime é a maneira mais justa para sanar a injustiça cometida.
2.2. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06
Regula o art. 28 da Lei 11.343/06 que: quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e que, para seu consumo pessoal, semear, cultivar ou colher plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, estará sujeito as seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviço à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
As condutas previstas no art. 28 da Lei Antitóxicos configuram infração de pequeno potencial ofensivo, em que o agente não estará exposto a qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade em caso de condenação.
Logo se o agente (paciente) é privado de sua liberdade de locomoção por um ato que não cometeu, deverá ser imediatamente solto. Contudo, o questionamento no presente Habeas Corpus afirma que paciente não é traficante, mas sim vítima das drogas, sendo, portanto apenas usuário de drogas.
Ocasião que deverá ser imediatamente exalado da injusta prisão em flagrante e qualificado na conduta prevista no Art. 28 da Lei 11.343/06, ou seja, na conduta que cometeu.
2.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE PRISÃO
Sempre presente os requisitos do flagrante terá cabimento a prisão cautelar do agente, exceto em se tratando de condutas previstas no art. 28 da Lei 11.343/06 (caput: posse de droga para consumo pessoal; § 1º: semear, cultivar ou colher plantas tóxicas para consumo pessoal).
Nesse sento, ocorrendo uma das condutas previstas no art. 28 da Lei nº 11.343/06, conforme dispõe o § 2º do art. 48, “não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato, ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames de perícias necessários”.
Logo, diante do art. 28 e 48 da Lei 11.343/06 acima explanado, fica nítida que a prisão do paciente foi ilegal, tendo em vista que o mesmo é usuário de drogas. Para melhor ilustrar, segue abaixo artigo da lavra de Luiz Flávio Gomes, que demonstra de forma evidente a ilegalidade da prisão em flagrante, neste caso:
O que significa ‘não se imporá prisão em flagrante’? Isso significa duas coisas: (a) que não haverá lavratura do auto de prisão em flagrante; (b) que não haverá recolhimento do sujeito ao cárcere.
A correta compreensão do dispositivo exige recorda que a prisão em flagrante conta com quatro momentos distintos: (a) captura do agente (no momento da infração ou logo após a sua realização); (b) sua condução coercitiva até à presença da autoridade policial (ou judicial); (c) lavratura do auto de prisão em flagrante, e (d) recolhimento cárcere.
A locução ‘não se imporá em flagrante’ não alcança os dois primeiros momentos acima referidos, ou seja, mesmo em se tratando da infração ‘sui generis’ do art.28, ainda assim, uma vez surpreendido o agente em posse da droga para consumo pessoal (ou em posse da planta tóxica), sua captura será concretizada normalmente. É sempre preciso fazer cassar o ilícito (a situação de ilicitude que retrata uma ofensa ou perigo para o bem jurídico). O agente é capturado e conduzido coercitivamente até à presença da autoridade judicial ou, na falta, à autoridade policial).
“Os dois primeiros momentos do flagrante acontecem (captura e condução coercitiva). Já os dois últimos (lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento ao cárcere) acham-se eliminados, no caso do art. 28 (assim como das demais hipóteses de menor potencial ofensivo, contidas na lei nova)”. (Nova Lei de Tóxicos: Qual procedimento deve ser adotado? Disponível na Internet em: http://www.lfg.com.br) Grifo Nosso.
Na lição do Professor Luiz Flávio Gomes acima descrito, fica óbvio que a prisão em flagrante de agente que comete crime (somente quem comete este crime) previsto no art. 33 da Lei 11.340/06 é justa e legal. No entanto, a prisão (genérica) de agente que comete crime previsto no art. 28 da mesma Lei é injusta e ilegal. Sendo assim, por defender a tese e acreditar que o paciente é usuário de drogas e que em nenhuma hipótese poderia estar qualificado no crime previsto no art. 33 de Lei Antitóxicos e ainda preso em flagrante. A lavra de Luiz Flávio Gomes vem para somar a tese acima explanada desde o inicio.
3. DO PEDIDO
Verdade é que os motivos expostos demonstram tal iminência e precisam ser evitados, razão pela qual se espera que Vossa Excelência, após as providências legais, inclusive com as informações da autoridade coatora (Exmo. Sr. Dr. Delegado de Polícia desta Comarca), conceda a presente ordem de habeas corpus, expedindo-se em favor do paciente um salvo-conduto, para que este não seja preso em virtude dos fatos aqui narrados, o que se pede como medida de Direito e de Justiça.
Assim, conseqüentemente a desclassificação do crime previsto no art. 33 para art. 28 ambos da Lei 11.323/06.
Cidade, dia de mês de ano.
Dr. Advogado
OAB/UF 000.001
