EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) TITULAR DA.......... VARA DO TRABALHO DA COMARCA DO RECIFE – PERNAMBUCO.
FULANO DE TAL, brasileiro, casado, auxiliar de escritório, inscrito no CPF/MF XXX.XXX.XXX.-XX, CIRG X.XXX.XXX SDS/PE., PIS 139.44482.45.9, CTPS XX.XXX Série XXXXX/PE, residente e domiciliado à Rua __________, 001 – Centro – CEP 50.000-000 - Recife – Pernambuco, por intermédio do seu Advogado e Procurador que a esta subscreve (Procuração anexa), regularmente inscrito na OAB/PE sob o número XX.XXX, com escritório profissional sito na Rua ______, 002 – Centro – CEP 50.000-001 - Recife – Pernambuco, onde recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 840, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 282 do Código de Processo Civil, propor a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA c/c DANOS MORAIS p elo Rito Ordinário, em face da empresa PAFUNCINA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o número 12.345.678/0001-90, com sede na Avenida Trololó, 0003 – Centro – CEP 50.000-004 – Recife – Pernambuco, na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
1. REQUERIMENTOS PRELIMINARES
Inicialmente requer os benefícios da gratuidade de justiça, consoante dispõe o artigo 790, §3º da CLT e artigo 4º da Lei 1060/50, haja vista que o Reclamante é pessoa pobre na forma da Lei – declaração em anexo - não tendo condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo do seu sustento e de sua família, razão pela qual se requer os benefícios da Justiça Gratuita. Fazendo tal declaração ciente dos termos da lei.
É legitima a interposição da presente demanda, por força do parágrafo 3º do art. 625. da lei 9.958/00, em virtude do fato de até a presente data não ter sido instituída Comissão de Conciliação Prévia, seja no âmbito da Reclamada ou do Sindicato da Categoria Profissional do Reclamante, motivo pelo qual deixou-se de observar o comando insculpido no artigo 625 – D da CLT, Lei 9958/00. Por outro lado o STF já pacificou o entendimento de ser inconstitucional a exigência de submissão da demanda à comissão de conciliação prévia, como pré-requisito da propositura da ação trabalhista.
2. DO CONTRATO DE TRABALHO
O Reclamante foi admitido aos serviços da Reclamada em data de 02 de fevereiro de 2011, ocasião em que obteve o respectivo registro em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para exercer as funções de Auxiliar de Escritório CBO 41.100-5, percebendo o salário mensal de R$ 693,51 (Seiscentos e noventa e três reais e cinqüenta e um centavos). Consta do contrato de trabalho que o Reclamante deve cumprir jornada diária de 8 horas, totalizando a quantia de 40 horas semanais. Aos 19 de junho de 2013, o Reclamante foi dispensado sem justa causa, cumprindo aviso prévio até o dia 19 de julho de 2013 conforme CTPS anexa (doc. nº. 01).
3. DA JORNADA DE TRABALHO E HORÁRIO EXTRAORDINÁRIO
A jornada de trabalho do Reclamante compreendia o horário das 8:00h às 19:00h, de segunda a sexta-feira, sem intervalo para refeição, perfazendo uma jornada diária de 11 horas.
A Reclamada anotava previamente a jornada de trabalho do Reclamado em folha de ponto manual, porém, ali somente constava o horário determinado pela Reclamada, sendo o Reclamante impedido de registrar seu real horário de labor.
Assim, o Reclamante cumpria diariamente 3 (três) horas extraordinárias, uma vez que o artigo 58 da CLT prevê a jornada máxima de 8 horas diárias.
Ocorre que, durante a vigência do contrato de trabalho, a Reclamada jamais efetuou o pagamento das horas extraordinárias e seus reflexos ao Reclamante, tampouco em sua rescisão contratual.
É assegurada constitucionalmente a jornada de trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais para os trabalhadores urbanos, sendo que qualquer trabalho acima do fixado na CFRB/88 importará em prorrogação da jornada, devendo o empregador remunerar o serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à hora do normal, consoante prevê o art. 7º da CFRB/88, abaixo transcrito.
"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;"
Estabelece, também, o art. 58. da CLT: "A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite".
4. DAS VIAGENS A SERVIÇO DA RECLAMADA
O Reclamante em viagens ao interior do Estado para a realização de serviços da Reclamada, além de cumprir a jornada de 11 horas, pernoitava nas respectivas Cidades de Ouricuri por 4 (quatro) dias, Petrolina por 3 (três) dias, Floresta por 4 (quatro) dias e Salgueiro por 1 (um) dia, sem receber nenhuma diária ou adicionais por deslocamento.
Diária de viagem é o valor que tem como objetivo indenizar as despesas de viagem e manutenção do empregado, quando realizada para execução do seu contrato de trabalho.
Os valores pagos ao empregado a título de diárias para viagem são para cobrir despesas necessárias com alimentação, transporte, hospedagem, para realização de serviços externos.
Diárias para Viagem - Base de Cálculo para Integração ao Salário
O TST por intermédio da Súmula nº 318 determinou que:
"Súmula nº 318 - Diárias. Base de cálculo para sua integração no salário. Tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.”
(Súmula aprovada pela Resolução nº 10, DJU 29.11.1993)
Com relação ao pagamento do adicional de transferência, pouco importa que haja previsão contratual. O fato do contrato prever a possibilidade de transferência só quebra a proibição do caput do artigo 469 da CLT, mas não exclui a percepção do adicional previsto no § 3º. Nesse sentido é a Jurisprudência:
TRANSFERÊNCIA – ADICIONAL – PREVISÃO CONTRATUAL – A previsão da transferência no contrato de trabalho implica apenas que o trabalhador não pode insugir-se contra o deslocamento de local de trabalho e mudança de domicílio, não elidindo, porém, o percebimento do adicional respectivo. O § 1º do art. 469. da CLT não implica a impossibilidade de aplicação do § 3º do mesmo dispositivo legal.
(TRT-10ª R. – RO 4556/99 – 1ª T. – Rel. Juiz Fernando Américo Veiga Damasceno – J. 12.04.2000)
O que garante o direito ao adicional não é a existência ou não de previsão contratual, mas o fato da mudança ser PROVISÓRIA, conforme § 3º do artigo 469 da CLT, e só enquanto durar a mudança (§ 3º, final).
§ 3º. Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições, do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento), dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
Ou seja, mesmo que tenhamos anuência escrita dos funcionários ou previsão contratual, sempre que houver transferência PROVISÓRIA, será devido o adicional.
5. DO DESVIO DE FUNÇÃO
O Reclamante por um período de 7 (sete) meses foi obrigado a efetuar tarefas fora do âmbito administrativo e incompatíveis com a função de Auxiliar de Escritório, para a qual foi contratado, tais como, serviços gerais de limpeza com o uso de produtos químicos, remoção de pinturas com uso de solventes, pintura, repintura e conservação interna, e externa como a capinação, além da entrega de jornais nos bairros, montagens e desmontagens de toldos e pesquisas de rua junto à população em período eleitoral.
O desvio funcional ocorre quando o trabalhador é contratado para exercer determinada função (a qual possui suas atribuições específicas), mas por imposição do empregador exerce - de maneira não excepcional ou não eventual - uma função distinta daquela.
Não existe na lei escrita uma normatização estrita ao desvio de função, porém, de uma sistemática legal, bem como da jurisprudência e lecionamento doutrinário é possível se construir uma base para dirimir a problemática.
O art. 884. do Código Civil (aplicado subsidiariamente às relações de emprego por força do art. 8º, parágrafo único, da CLT) veda o enriquecimento sem causa, impelindo que o aproveitador restitua ao lesionado o quantum indevidamente auferido.
De igual teor o art. 927. do Código Civil que diz que aquele que causar dano a outrem, por ato ilícito, fica obrigado a repará-lo. Tanto que bem está disposto no art. 483, "a" da CLT que a exigência de serviços alheios ao contrato de trabalho pode gerar a rescisão do mesmo, com a consequente indenização.
Já no campo jurisprudencial existe a OJ-SDI nº125 com o seguinte teor:
“DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA . O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CFRB/1988.”
Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente.
Desponta desta forma, o direito do trabalhador em receber as diferenças salariais advindas da situação criada pelo Empregador.
Por derradeiro, vale citar inúmeros precedentes do C. TST, bem como do E. TRT/SP sobre situações idênticas a presente, consoante ementas abaixo transcritas:
DIFERENÇAS SALARIAIS – DESVIO DE FUNÇÃO – INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. A ausência de quadro organizado em carreira não se revela como óbice ao reconhecimento do desvio de função, pois se impõe ressaltar que tal aspecto não possui o condão de afastar do autor o direito à percepção das diferenças salariais, sendo que o pedido formulado não condiz com equiparação salarial, sendo inaplicável à espécie a regra estabelecida no art. 461. e seus parágrafos da CLT. Ademais, no Direito do Trabalho, importa o que ocorre na prática, mais do que as partes hajam pactuado de forma expressa. Trata-se da aplicação do princípio da primazia da realidade. Assim, comprovado o desvio funcional perpetrado contra o empregado, há de ser deferir as diferenças salariais decorrentes, sob pena, inclusive, de se conferir enriquecimento sem causa à reclamada, auferindo por meio do trabalho desempenhado pelo reclamante, a exigir maior carga de responsabilidade e técnica, sem a paga correspondente.
(Proc. TST, RR-644560/2000.4, 1ª Turma, Ministro Vieira de Mello Filho – DJU de 10/08/2007)
DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS. No desvio de função, o empregado exerce atribuições distintas daquelas inerentes à função para a qual foi contratado, sem a devida alteração salarial. O que se pleiteia são as diferenças salariais decorrentes desse desvio funcional e não a reclassificação do empregado na função que, de fato, desempenha. Assim, a inexistência de quadro de carreira não constitui óbice ao pedido de diferenças salariais provenientes de desvio funcional, mas tão-somente à pretensão de reenquadramento.
(Proc. TST-RR-483157/1998, Rel. Min. Aloysio Correia da Veiga, DJ de 10/5/2002)
DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURAÇÃO. Diferenças devidas. Comprovado nos autos o desvio de função, transferindo para o empregado o exercício de função diversa daquela para a qual foi contratado, com renovada responsabilidade e complexidade, o procedimento é ilícito, garantindo ao trabalhador o direito a devida contraprestação pelo desvio praticado. Recurso Ordinário provido, no aspecto.
(TRT/SP - 01900200604102002 - RO - Ac. 12ªT 20090517681 - Rel. Davi Furtado Meirelles - DOE 31/07/2009)
Diante de tantos argumentos jurídicos que dão guarida ao pleito de indenização por desvio e acúmulo de função, o órgão judicante não pode deixar de praticar justiça e restaurar a equidade sob o frágil e equivocado argumento de que "não há amparo legal para o pedido". Ora, o fundamento jurídico é evidente e decorre de uma exegese sistêmica e adequada dos artigos 422, 884 e 927 do Código Civil, bem como dos arts. 8.º 460 e 468 da CLT.
6. DO DANO MORAL
O Reclamante foi submetido ao sofrimento pelo desvio de função, uma vez que exercia tarefas muito aquém da sua qualificação profissional e o cargo para o qual foi contratado, sendo obrigado pela Reclamada a executar serviços de limpeza do estabelecimento (incluindo a lavagem dos banheiros), capinagem, uso de solventes para a remoção de pinturas feitas com tinta a óleo em toldos, cargas e descargas de materiais, montagens e desmontagens de toldos, o que indiscutivelmente, acarretava-lhe o constrangimento pessoal, afrontando assim o seu equilíbrio emocional e atingindo a sua esfera moral. Vejamos o que expressa o disposto no artigo 468 da CLT:
“Artigo. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
A Reclamada exerceu os limites do jus variandi, incorrendo em abuso de poder, ao submeter o Reclamante ao exercício de atividades incompatíveis com o cargo para o qual foi contratado, sem existir qualquer embasamento legal para legitimar a alteração nas condições do seu contrato de trabalho.
Em razão da alteração contratual lesiva quanto à qualificação profissional do Reclamante, restou caracterizado o ato ilícito praticado pela Reclamada e evidenciado o constrangimento moral sofrido pelo Reclamante, ensejador da indenização por danos morais.
É oportuno salientar que a idéia inicial acerca do que seria o dano moral aponta para um aspecto de dor, de sofrimento, de perda não material que alguém sofre por ato ou omissão, culposo ou doloso, praticado por outrem, contrário ao direito.
E, efetivamente, o dano se traduz como uma consequência do ato ilícito praticado por outrem, lesionando um bem da vida material ou imaterial, este, em suas vertentes corpóreas, moral ou intelectual. Daí, a configuração dos danos patrimoniais ou materiais e dos não patrimoniais ou morais.
Dano moral é a lesão à esfera íntima da pessoa, aos seus valores, às suas concepções e crenças, à sua individualidade como ser humano íntegro, dotado de existencialidade corpórea, sensibilidade, razão e paixão. Essa ofensa traduz, em suma, uma violência aos direitos da personalidade.
O art. 186. do Código Civil Brasileiro, norma à qual o Direito do Trabalho pode se reportar, por expressa disposição contida no art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, define o que seja ato ilícito causador de um dano.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regula-se pelo disposto nesse Código, arts. 927. a 954.
É preciso, para a reparação do dano, que o ato seja contrário ao direito, ou seja, viole o direito de outrem; ou, então, que, ainda que não se configure em uma violação de direito, cause-lhe prejuízo, porque, na lição de Pontes de Miranda, sem contrariedade a direito não há ilicitude.1
Ainda de conformidade com Pontes de Miranda, a culpa é elemento inconfundível com a contrariedade a direito. Ela é um plus no suporte fático. Para ele, tem culpa aquele que atua, positivamente ou negativamente, como causa evitável de algum dano, ou infração. Alerta ainda para a pouca importância que existe em direito privado da distinção entre dolo e culpa, notadamente, na análise do art. 186. do Código Civil, o qual impõe a reparação do dano qualquer que seja a culpa. O princípio geral, a respeito do ato ilícito, é o de que toda culpa, inclusive a leve, obriga à reparação, cabendo à lei abrir as exceções. 2
Nesse sentido se encontra a seguinte jurisprudência da Corte Superior Trabalhista:
"QUALIFICAÇÃO CONTRATUAL - CARGO TÉCNICO - REBAIXAMENTO DE FUNÇÕES - DIMINUIÇÃO MORAL. A qualificação exata do empregado mede-se pelo efetivo exercício de um mister, nenhuma influência desempenhando o rótulo que se lhe atribua. Distingue-se o cargo técnico pela especialização das suas funções, ausência de autoridade e representação dos interesses patronais, além de se não referir a guarda de haveres. Constitui lesão ao ajuste laboral a alteração das funções habitualmente exercidas pelo empregado, com evidente diminuição moral deste", (...) A legislação trabalhista, na sua essência, não preserva apenas a estabilidade econômica do trabalhador, mas sua dignidade e integridade profissional, pois do contrário o diploma consolidado não seria uma concertação jurídica para reduzir o desequilíbrio das partes na relação de emprego. Incidência dos artigos 9° e 468 da CLT. Recurso conhecido e provido.”
(PROC. n.º TST-RR-562.158/1999.3, Relator: Vieira de Mello Filho, 1ª Turma do TST, julgado em 04.06.2003, pub. no DJ em 08.08.2003).
7. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O Reclamado executava os serviços de limpeza e conservação em geral, além da remoção de tintas a óleo, pintura e repintura com a utilização de produtos químicos, solventes e tintas, sem o devido uso de Equipamentos de Proteção Individual e sem a percepção do adicional de insalubridade.
A Constituição Federal consagrou em seu artigo 7º, XXIII, o direito ao adicional:
" São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ...... adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei ".
“Art. 427. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes. (BRASIL, CPC, 1973)”
É também pacífico o entendimento de nossos Tribunais, e a jurisprudência é no sentido da aplicação do adicional de insalubridade sobre o salário do Reclamante, o que desde já REQUER, senão vejamos:
"Caracterizado o exercício de atividades em condições de risco acentuado, devida se torna a concessão do adicional de periculosidade incidente sobre o salário contratual, independente do fato de o empregado não permanecer em área de risco durante toda a jornada de trabalho"
(TST, RR 92.912/93.9, Lourenço Prado, Ac. 1ª T. 2.302/94).
Requer desde já a Vossa Excelência, observando o Princípio da Economia e Celeridade Processual, a juntada de prova pericial emprestada, a qual foi realizada junto a própria empresa reclamada, esperando seja a mesma considerada, tendo em vista as jurisprudências abaixo citadas:
"A legislação em vigor não determina a realização de perícia para verificação de insalubridade, apenas exige que o respectivo Laudo Pericial seja elaborado por médico ou por engenheiro do trabalho, conforme artigo 195 da CLT".
(TST, RR 74.689/93.5, Leonaldo Silva, Ac. 4ª T. 3.903/94)
"Hábil para comprovar a insalubridade, Laudo Pericial sobre o mesmo local de trabalho, produzido noutro processo, se não comprovada alteração nas condições ambientais."
(TRT-PR - RO- 4433/91 - Ac. 3ª T. 4.736/92 - Rel. Juiz Pedro Ribeiro Tavares. DJTR, 26.06.92 - pag. 69)
Salienta-se ainda, que a Reclamada não dispunha de equipamento de proteção individual (EPI).
O adicional de insalubridade serve para remunerar o risco à saúde que o obreiro tem por trabalhar em condições insalubres, conforme artigo 7º, XXII da CF combinado com os artigos 189 e 192, ambos da norma consolidada.
E mais, enquanto persistir a situação gravosa à saúde, o adicional é devido e integrará a remuneração do laborista, nos termos da Súmula 139 do TST.
