EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ______ VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXX DO ESTADO DE XXXXXXXX.
CONTÉM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
NOME DO REQUENTE, brasileiro, portador da cédula de identidade nº XXXXX CBM/GO, inscrito no CPF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, residente na Rua XXX, quadra XX, lote XX, Setor XX, CIDADE - ESTADO, por suas advogadas infra-assinadas, conforme procuração inclusa, com escritório profissional na Rua XX, nº XX, XXXXXXXX, CEP: XXXXXXXX, endereço abaixo impresso, onde receberá as notificações e intimações, vem respeitosamente perante Vossa Excelência propor a presente,
AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO COM PEDIDO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO E TUTELA ANTECIPADA
em face BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, Nº 229, pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o CNPJ nº 62.136.254/0001-99, sediada na Rua Funchal, 418, 8° andar, Vila Olímpia, São Paulo/SP, CEP: 04.551-060, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas:
PRELIMINARMENTE:
I) O Autor requer seja concedido o benefício da Justiça gratuita, por não poder arcar com os ônus financeiros decorrentes do presente processo, sem que com isso sacrifique o seu sustento e o da sua família, conf. Declaração de pobreza que acompanha a presente (Lei 1.060/50) bem como os holerites anexos.
De acordo com a Lei nº 1.060/50, art. 2º, parágrafo único, terão os benefícios da justiça gratuita todos aqueles que precisarem da tutela jurisdicional, não tendo condições de arcar com os honorários advocatícios.
Declara o Autor nesta exordial ser hipossuficiente, estando assim amparado pelo art. 4º da lei em epígrafe:
Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Desta forma, requer os benefícios da assistência judiciária gratuita.
II) O autor, respaldado pelo artigo 273 do CPC, requer seja- lhe deferida a antecipação da tutela, para garantir-lhe o direito de ter cancelado o registro de seu CPF nos Órgãos de restrição ao crédito, tendo em vista não pairar qualquer resquício duvidoso quando ao direito ora requerido, pois a demora na solução da demanda, acarretará, como já vem ocorrendo, dano irreparável ao Autor, por se achar impedido de efetuar quaisquer transação comerciais/ financeiras.
I – DOS FATOS
O Requerente firmou com a Requerida, Cédula de Crédito Bancário nº XXXXXXX (doc. desconto em folha em anexo), cujo objeto fora empréstimo bancário consignado em folha de pagamento.
Destarte, consoante se verifica do instrumento contratual firmado entre as partes, o valor do contrato era de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), sendo as parcelas ajustadas na quantia de R$2.474,73 (Dois mil quatrocentos e setenta e quatro reais e setenta e três centavos) e o saldo residual seria adimplido em 60 (sessenta parcelas).
Ocorre que, da detida análise do pacto entabulado, verifica-se que a instituição financeira Requerida inseriu ônus indevidos ao consumidor, especificamente, ao promover a capitalização velada dos juros, utilizar sistema de amortização denominado Tabela Price, sem expressa previsão contratual, e cumular comissão de permanência com juros moratórios e multa.
Até a presente data, o Requerente adimpliu 32 (trinta e duas) parcelas no valor indevido de R$ 2.474,73 (dois mil quatrocentos e setenta e quatro reais e setenta e três centavos), ao passo que, em virtude das sucessivas ilegalidades praticadas pelo Requerido, não consegue mais manter-se adimplente.
Sendo assim, ante aos abusos a que vem sendo acometidos, restou ao Requerente buscar o Poder Judiciário, com o fim de revisar as cláusulas abusivas inseridas no contrato firmado, autorizar a consignação dos valores incontroversos, restituir ao consumidor os valores pagos indevidamente a título de encargos, afastar a mora e conceder a tutela antecipada pleiteada.
II - DO DIREITO
2.1. DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTROVERTIDAS (CPC, Art. 285-B)
Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no artigo 285-B, do Código Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.
O Promovente almeja alcançar provimento judicial, de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão para controverter as seguintes obrigações:
(a) Afastar a cobrança de encargos (Preâmbulo – Quadro 2: Condições de Financiamento – Valor do Encargos) no valor de R$ 5.103,50 (cinco mil cento e três reais e cinquenta centavos), haja vista ferirem o dever de informação;
(b) Afastar a cobrança de juros capitalizados mensais, com fundamento na ausência de ajuste expresso neste sentido;
(c) Reduzir os juros remuneratórios, visto que a taxa utilizada pela Requerida ultrapassa a média do mercado e o limite legal;
(d) Excluir os encargos moratórios, pois a cobrança de encargos ilegalmente durante o período contratual afasta a mora do Autor.
Destarte, tendo em conta as disparidades legais supraanunciadas, o Promovente acosta Planilha Demonstrativa de Cálculo (doc. anexo), que demonstra:
(a) Valor total da obrigação ajustada no contrato R$ 148.483,80 reais;
(b) Valor controverso do total R$ 39.898,44;
(c) Valor incontroverso do total R$ 108.585,36. Tendo em vista que o autor já pagou 32 parcelas de R$ 2.474,73, tendo pago até o momento R$ 79.191,36, pode-se observar, portanto, que o valor incontroverso restante é de R$ 29.394,00, ou seja, as 28 parcelas restantes deverão ser pagas no novo valor de R$ 1.049,78.
Nesse compasso, uma vez atendidos os regramentos fixados na norma processual em liça, o Autor pleiteia que seja deferida, por este d. Juízo, a consignação, mensal, do valor incontroverso de R$ 1.049,78 (um mil, quarenta e nove reais, e setenta e oito centavos).
2.2. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS
A capitalização mensal de juros, ora em debate, é abusiva, conforme demonstrado no demonstrativo de cálculo particular acostado com esta inaugural (doc. anexo). Vale ressaltar que inexiste legislação que trate de autorizar a cobrança de juros capitalizados no contrato em espécie.
Portanto, Excelência, porquanto inexistir cláusula contratual destacando a cobrança deste encargo contratual e sua periodicidade, há de ser afastada a sua cobrança, segundo, aliás, o assente entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS Nº 5 E 7 DESTA CORTE. 1. Tendo o acórdão reconhecido a ausência de expressa pactuação a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de justiça. 2. - agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg-REsp 1.360.933; 2012/02758023; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; DJE 04/06/2013; Pág. 860) (grifo nosso)
Ademais, da simples leitura de seu teor, observa-se que a taxa de juros mensal disposta no contrato ora debatido é de 2,58% ao mês, enquanto que a taxa de juros ao ano totaliza o percentual de 35,86%. Certo é que, sem a necessidade de perícia e utilizando de uma operação matemática simples, constata-se a tentativa da Requerida de aplicar a capitalização dos juros de forma implícita, ato que fere não só a legislação pátria vigente, mas principalmente os princípios da probidade e boa-fé. Senão vejamos:
O percentual de 35,86% (taxa de juros anuais) dividido por 12 (número de meses) alcança o percentual mensal de 2,98% (taxa de juros mensais), ou seja, o valor alcançado é bem maior que os 2,40% a.m avençados em contrato, comprovando, portanto, a capitalização dos juros, prática vedada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal e, inclusive, tema já sumulado, in verbis:
Súmula 121:
É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
Desta feita, o que pede o Requerente, Excelência, é que o valor de seu financiamento seja regido pela taxa de juros mensais apresentada em contrato, sem a incidência da já condenada prática da capitalização dos juros, proporcionando apenas a readequação dos valores ao que fora contratado, não permitindo que prospere tal prática abusiva e ilícita adotada pela Requerida.
2.3. JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO
Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado. Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil, cujos índices foram aplicados no cálculo pericial contratado pelo consumidor.
Confira-se a seguinte nota jurisprudencial:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. POSSIBILIDADE EM RAZÃO DA PACTUAÇÃO EXPRESSA. MULTA MORATÓRIA. APENAS SOBRE O VALOR DA PRESTAÇÃO EM ATRASO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORA E MULTA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA. 1. Como a taxa contratada é bastante superior à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, à época da contratação, para a mesma modalidade contratual, merece ser reduzida a esse patamar, qual seja, 80,71% ao ano. 2. No recente julgamento do RESP. 973.827/RS, ao qual foi aplicado o disposto no art. 543 C do CPC, restou consolidado o entendimento já adotado no STJ de que a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano só é permitida para contratos celebrados após a data da publicação da MP nº 1.96317/2000, caso dos autos, desde que expressamente pactuada, de forma expressa e clara. 3. Ficou também decidido no mesmo julgamento que a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para caracterizar a pactuação de forma expressa e clara da capitalização. 4. Nos termos do que dispõe o § 1º do art. 52 do CDC, a multa moratória deve incidir apenas sobre o valor das prestações em atraso. 5. Incidência da Súmula nº 472 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe em seu enunciado: "A cobrança de comissão de permanência cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. 6. A devolução dos valores cobrados a maior deve ocorrer na forma simples, pois a repetição em dobro se limita aos casos em que restar comprovada a má-fé do credor, o que não ocorreu no caso dos autos. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJCE - AC 070081514.2000.8.06.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Abelardo Benevides Moraes; DJCE 05/06/2013; Pág. 40) (grifo nosso)
Logo, tendo em vista que a perícia acostada aos autos evidenciou a utilização de juros acima da média de mercado, mister se faz seja a taxa readequada às condições praticadas em nosso país para contratos da mesma natureza, razão pela qual, deve ser afastada pelo Poder Judiciário referida prática notadamente abusiva.
2.4. DA ILEGALIDADE COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM JUROS MORATÓRIOS E MULTA (CLÁUSULA 3.6, p. 2/4)
Quanto à incidência da comissão de permanência no contrato em apreço, há de se registrar que, examinando a cópia do referido pacto juntado aos autos, se observa a existência de cláusula contratual que disponha acerca da sua incidência (CLÁUSULA 3.6, p. 2/4).
Contudo, no que concerne à cobrança cumulativa de comissão de permanência e demais encargos decorrentes da mora, verifica-se que, desde meados de 2005, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça passou à decisão acertada, de que a comissão de permanência é inacumulável não apenas com os juros remuneratórios (Súmula nº. 296) e com a correção monetária (Súmula nº. 30), mas com quaisquer outros encargos, inclusive com juros de mora e multa. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRATO BANCÁRIO – ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - AÇÃO REVISIONAL – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – TAXA DE RENTABILIDADE VARIÁVEL – REEXAME DE CLÁUSULA CONTRATUAL – SÚMULA 05/STJ – INACUMULATIVIDADE COM OS JUROS MORATÓRIOS – CAPITALIZAÇÃO MENSAL - IMPOSSIBILIDADE. É cediço que a comissão de permanência é lícita quando observada a taxa média dos juros de mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato (Súmula 294/STJ). Ocorre que a mesma não pode ser cumulada com a correção monetária e com os juros remuneratórios (Súmulas 30 e 296 do STJ), ou, ainda, com os juros moratórios e com a multa contratual. Desta feita, mantida a exigência dos juros de mora, deve-se afastar, portanto, a comissão de permanência, por serem os aludidos encargos inacumuláveis.
(AgRg no REsp 572769/RS 2003/0127336-0; Ministro Jorge Scartezzini; Quarta Turma; 21-06-2005)”. (grifo nosso)
Ressalte-se que esse foi também o entendimento em outros julgados recentes:
PROCESSO CIVIL E CIVIL. REVISÃO DE CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL (ART. 131, CPC). JUROS SUPERIORES A 12% AO ANO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TABELA PRICE. LEGALIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS DECORRENTES DA MORA. MULTA CONTRATUAL SUPERIOR A 2% DO VALOR DA PRESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE (ART. 52, § 1º, DO CDC). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DESCABIMENTO. É VÁLIDA A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, CALCULADA PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO, DESDE QUE NÃO CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS MORATÓRIOS, JUROS REMUNERATÓRIOS E MULTA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. UNÂNIME.
(APC 20060110521125, acórdão 280846, da 6ª Turma Cível, Relator Des. Otávio Augusto, publicado no DJU de 20/09/07, p. 124). (grifo nosso)
No caso em tela, observa-se que o contrato prevê a cobrança de comissão de permanência cumulada com juros moratórios e multa contratual (CLÁUSULA 3.6, p. 2/4). Por conseguinte, em consonância ao melhor entendimento jurisprudencial, há de se declarar nula aludida cláusula, vez que autoriza a incidência cumulada de comissão de permanência e multa contratual, devendo no aspecto, incidir como encargo moratório apenas a comissão de permanência.
2.5. DA AUSÊNCIA DA MORA
Não há que se falar em mora do Autor. A mora representa uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto destaca o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Esta é a conceituação que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, aplicável à espécie, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544, DO CPC). AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE MÚTUO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCONFORMISMO DA CASA BANCÁRIA. 1. O Código de Defesa do Consumidor tem incidência nos contratos de mútuo celebrados perante instituição financeira (Súmula nº 297 do STJ), o que permite a revisão das cláusulas abusivas neles inseridas, a teor do que preconiza o art. 51, IV, do mencionado diploma legal, entendimento devidamente sufragado na Súmula nº 286 deste STJ. 2. Tribunal de origem que, no tocante à capitalização de juros, inadmitiu a cobrança do encargo com base em fundamentos distintos e autônomos, constitucionais e infraconstitucionais, aptos a manterem, por si próprios, o acórdão objurgado. Incidência da Súmula nº 126 do STJ, ante a não impugnação por recurso extraordinário da matéria constitucional. 3. Incidência do óbice da Súmula nº 283/STF. Apelo extremo que, no tocante à capitalização de juros, não impugnou fundamento hábil, por si só, a manter a solução jurídica adotada no acórdão hostilizado. 4. Nos termos do entendimento proclamado no RESP n. º 1.058.114/RS, julgado como recurso repetitivo, admite-se a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, desde que expressamente pactuada e não cumulada com os encargos moratórios. 5. Ausente o instrumento contratual (art. 359, do CPC), os juros remuneratórios devem ser limitados à taxa média do mercado no período da contratação. 6. Verificada, na hipótese, a existência de encargo abusivo no período da normalidade do contrato, resta descaracterizada a mora do devedor. 7. A fixação da verba honorária foi realizada com amparo nos elementos fáticos da causa, razão pela qual é vedado, em sede de Recurso Especial, o seu reexame nos termos da Súmula nº 7 do STJ. 8. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg-AREsp 113.994; 2012/0003251-7; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; DJE 03/06/2013; Pág. 853) (grifo nosso)
Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro: “A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002.” (Monteiro, W ashington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 368).
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald: “Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação.” (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 471)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, retira do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida, não podendo-lhe ser imputados os efeitos da mora.
2.6. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO – COBRANÇA DE ENCARGOS INDEVIDOS (PREÂMBULO – QUADRO RESUMO 2: CONDIÇÕES DE FINANCIAMENTO – VALOR DOS ENCARGOS)
Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, Artigo 42, Parágrafo Único)
Assim sendo, data vênia, não pairam dúvidas quanto a abusividade da cobrança do valor de R$ 5.103,50 (cinco mil cento e três reais e cinquenta centavos) a título de encargos, à medida que ceifa do consumidor claro direito estabelecido no inciso III, do artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
Como se vê Excelência, o Autor sequer discute a cobrança do valor de R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) a título de Tarifa de Castro (PREÂMBULO – QUADRO RESUMO 2: CONDIÇÕES DO FINANCIAMENTO – TC TARIFA DE CADASTRO), vez que, conforme posicionamento recente do Superior Tribunal de Justiça, referida cobrança encontra-se dentro da legalidade. No entanto, não há qualquer especificação ou justificativa para a cobrança do valor de R$ 5.103,50 (cinco mil cento e três reais e cinquenta centavos) a título de encargos, razão pela qual, deve ser restituída, em dobro, ao Requerente.
Ora Nobre Magistrado, imperioso destacar, que o valor cobrado pela instituição financeira Requerida como encargos é praticamente o valor do bem adquirido, fato que demonstra, indubitavelmente, sua excessividade.
O consumidor deve identificar, de plano, quais os encargos que incidirão sobre seu débito, que devem constar de forma destacada do restante do texto e de forma compreensível, não se admitindo a inserção de oneração implícita ou presumida.
Para aplicação do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor não é preciso que se comprove a má-fé do fornecedor que cobrou e recebeu a quantia de forma indevida, bastando sua responsabilidade pelo evento danoso, mesmo porque o texto da Lei sequer menciona má-fé, sendo a única escusa aceitável o engano justificável, que não se mostrou presente no caso em estudo.
Desta feita, demonstrada a abusividade e ilegalidade de referida cobrança, a restituição, em dobro, do valor de R$ 5.103,50 (cinco mil cento e três reais e cinquenta centavos), devidamente corrigido e acrescido das cominações legais, é medida que se impõe.
2.7. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Entende-se, pelo texto legal, consumidor como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor).
Conforme já asseverado, não há dúvidas que o caso em tela trata-se, sim, de relação de consumo. Resta a conclusão pela aplicação das proteções de ordem material e processuais consignadas no Código de Defesa do Consumidor, principalmente a promoção da facilitação da defesa do consumidor, através da inversão do ônus da prova em seu favor. Veja-se o que dispõe o art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.”
Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem o nega fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o artigo 333, incisos I e II do Código de Processo Civil.
O Código de Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre polos processuais onde se tem num ponto, o consumidor, como figura vulnerável e noutro, o fornecedor, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou a teoria moderna, onde se admite a inversão do ônus da prova justamente em face desta problemática.
Havendo uma relação onde está caracterizada a vulnerabilidade de uma das partes, este deve ser agraciado com as normas atinentes na Lei nº 8.078/90, principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor, e a letra da Lei é clara.
Ressalte-se que se considera relação de consumo, a relação jurídica havida entre fornecedor (artigo 3º da Lei 8.078/90) e consumidor, tendo por objeto produto ou serviço, sendo que nesta esfera cabe a inversão do ônus da prova quando:
“O Código de Defesa do Consumidor permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que foi hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (Código de Defesa do Consumidor 4º, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria Lei.” (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior et al, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed.1999, pág. 1805, nota 13)
É nitído que os promoventes, justamente diante da sua vulnerabilidade na relação de consumo apresentada, não detém recursos suficientes a promover satisfatoriamente a comprovação dos fatos ora alegados.
Destaca-se que não é o fato de ser vulnerável diante da relação consumerista que eximirá a mesma de auxiliar na busca pela justiça, tanto é verdade, que os meios em seu alcance para comprovar o alegado foram e serão utilizados, conforme se vê da documentação ora acostada.
Data máxima vênia, torna-se necessário a declaração da inversão do ônus da prova, devendo ser atribuída ao banco a incumbência de produzir provas contrárias as alegações iniciais do Requerente, haja vista que o artigo 6º, inciso VII, do CDC, faculta ao Juiz a possibilidade de inversão do ônus probatório em lides relacionadas ao consumo:
“É de conhecimento do consumidor que, a princípio, a distribuição do ônus da prova é feita de acordo com o CPC, prévia e abstratamente, consoante regra estampada em seu artigo 333, desta forma, caberia ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito. Porém, diante da presença de certos requisitos, tais quais, o da verossimilhança e hipossuficiência do consumidor, reconhecida pelo Juiz ao apreciar o caso sob sua análise, poderá ser determinado a distribuição dinâmica do ônus da prova, fazendo a sua inversão.”
Isso porque o Requerente está em condição de vulnerabilidade como consumidor, posto que nos momentos da contratação do empréstimo, não foi assistida por profissional habilitado a orientá-lo adequadamente, isto é, analisando as taxas de juros aplicadas ao financiamento, bem como a forma de cálculo dos mesmos.
No momento da contratação houve uma imposição de cláusulas em contratos padronizados, de adesão, redigidas unilateralmente pela Requerida, tornando-se, o Requerente, submisso, sem poder alterar, ou mesmo opinar sobre as condições impostas coercitivamente.
Com a inversão do ônus da prova estará o M.M. Juiz garantindo a proteção legal/contratual e o acesso pelo Requerente, parte mais fraca na relação obrigacional, ao Poder Judiciário, facilitando o direito de ação conforme preceito contido no artigo 6º, VIII, do CDC, que se requer seja declarado ab initio em vista da oportunidade da instrução processual que objetivará apurar o equilíbrio contratual e a licitude das cobranças ocorridas por parte do banco.
Assim, atendendo-se ao disposto legal (art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor), se faz imperiosa, data máxima vênia, a concessão da inversão do ônus da prova em favor do Autor.
III – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA (CPC, Art. 273)
Dos fatos e do direito acima expendidos, infere-se que a comprovação de cobrança de taxas ilegais e abusivas no contrato, tais como, encargos (PREÂMBULO – QUADRO RESUMO 2: CONDIÇÕES DE FINANCIAMENTO – VALOR DOS ENCARGOS), comissão de permanência cumulada com juros e multa (CLÁUSULA 3.6, p. 2/4), juros capitalizados e juros remuneratórios acima da média de mercado, afastam a mora.
O artigo 273, caput e inciso I, do CPC, estabelece que o Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Quanto à verossimilhança da alegação, os encargos cobrados do Requerente, examinados sob o viés teleológico, mormente porque, em algumas hipóteses, as instituições bancárias, em manifesto abuso do poder econômico, têm se valido de expedientes escusos e da ignorância do consumidor – aqui, entendida em sentido amplo – para incluir nas avenças de adesão a cobrança de encargos reconhecidamente abusivos, v.g., comissão de permanência cumulada com juros e multa, aplicação implícita e juros capitalizados e a cobrança de encargos sem a devida informação ao consumidor, acrescida da Planilha de Cálculo Pericial acostada a esta peça vestibular, comprovam os abusos e ilicitudes praticados pela Requerida, de modo a embasar o pleito do Autor.
Há nos autos “prova inequívoca” das ilicitudes cometidas pela Requerida, fartamente comprovada por documentos imersos nesta pendenga, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular, a qual evidencia uma série de irregularidades, ao passo que o próprio contrato, colacionado com a inaugural, fez demonstrar prova inequívoca das alegações do Autor.
Sobre prova inequívoca, Antônio Cláudio da Costa Machado doutrina que: “Inicialmente, é preciso deixar claro que ‘prova inequívoca’, como verdade processual, não existe, porque toda e qualquer prova depende de valoração judicial para ser reconhecida como boa, ou má, em face do princípio do livre convencimento (art. 131). Logo, por ‘prova inequívoca’ só pode o intérprete entender ‘prova literal’, locução já empregada pelo CPC, nos arts. 814, I, e 902, como sinônima de prova documental de forte potencial de convencimento.” (Machado, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 4ª Ed. Barueri: Manole, 2012, p. 612)
Destarte, após a constitucionalização do direito civil e o reconhecimento pelo STF da eficácia dos direitos fundamentais entre os particulares, especialmente a dignidade da pessoa humana, a flexibilização do princípio do Pacta Sunt Servanda é medida que se impõe, principalmente quando há claro desequilíbrio entre as partes contratantes.
No caso específico dos autos, ante a dúvida que paira sobre o que está sendo efetivamente cobrado, deve-se deferir a liminar para determinar que o banco Requerido se abstenha de incluir/manter o nome do Requerente no rol de devedores, bem como permita-lhe manter-se na posse do bem até o deslinde final da presente demanda.
Essa medida privilegia a vulnerabilidade do consumidor ante a notória existência de cláusulas obscuras, que, insista-se, demanda elucidação em cognição exaustiva, e ante a possibilidade de cobrança de valores indevidos, o que põe em xeque a mora.
O perigo de dano irreparável e de difícil reparação é intuitivo porque as cláusulas contratadas não podem ser utilizadas como instrumento de domínio e espoliação do consumidor. Por último, estando em discussão o contrato de financiamento celebrado entre as partes, mostra-se razoável o depósito do valor incontroverso de R$ 1.049,78 (um mil, quarenta e nove reais, e setenta e oito centavos), conforme cálculo anexo, por refletir o valor correto a ser pago mensalmente pelo Requerente, não porque irá incidir qualquer outra taxa exterior ao contrato, mas porque serão aplicados, de fato, os juros informados e constantes no contrato firmado.
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DEPÓSITO MENSAL DA PARCELA INCONTROVERSA E IMPEDIMENTO DA INCLUSÃO/MANUTENÇÃO DOS DADOS NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVISÃO DE TAXAS INTERNAS DE RETORNO DE 1,92% AO MÊS E DE 25,67% AO ANO, ALÉM DE CET ANUAL DE 30,60%.
1. Havendo fundadas dúvidas a respeito da higidez de cláusulas contratuais - à primeira vista abusivas -, que poderão ser futura e definitivamente dirimidas por meio de perícia contábil, é prudente deferir a liminar para determinar que o agravado se abstenha de incluir/manter o nome da agravante no rol de devedores e autorizar o depósito do valor incontroverso, o qual, por sua vez, não se revela irrisório ou insuficiente. Essa medida privilegia a vulnerabilidade da consumidora ante a notória existência de cláusula obscura ("taxa interna de retorno"), que, insista-se, demanda elucidação em cognição exaustiva, e ante a possibilidade de cobrança de valores indevidos, o que põe em xeque a mora. Registre-se, por último, que o deferimento judicial da realização do depósito, não implica qualquer juízo quanto à exatidão de seus valores e não elimina a mora da devedora referentemente ao que faltar. 2. Agravo de instrumento conhecido e provido.
(20110020209958AGI, Relator WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 2ª Turma Cível, julgado em 11/01/2012, DJ 18/01/2012 p. 64) (grifo nosso)
Ficou destacado, claramente, nesta peça processual, em linhas ulteriores, que a Ré cobrou encargos indevidos, estes, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isto, segundo que fora debatido também no referido tópico afasta a mora do devedor. Neste ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.
Outrossim, temos que é uma prerrogativa legal da parte Autora purgar a mora e depositar as parcelas incontroversas. Frise-se, entretanto, que o se defende é que, em verdade, inexiste situação moratória, razão qual não deverá ser exigido encargos moratórios. Ficou ratificado junto ao Recurso Especial, o qual serviu de paradigma aos recursos repetitivos em matéria bancária (REsp nº. 1.061.530), que é dever do magistrado acolher o pleito, em sede de tutela antecipada, para exclusão de cadastrado de inadimplentes, desde que obedecidos os seguintes requisitos: a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: 1) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; 2) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; 3) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. E todos os requisitos acima estão satisfeitos.
Senão vejamos:
(i) A lide em questão, debate, seguramente, que o débito deve ser reduzido, por conta da cobrança ilegal de encargos contratuais que oneraram o financiamento em estudo; (ii) O Autor demonstrou a cobrança indevida de encargos, comissão de permanência cumulada com juros e multa, dentre outras; (iii) o Promovente almeja, com a ação revisional em estudo, o depósito de parcelas incontroversas, portanto, inexiste qualquer óbice ao deferimento da tutela.
A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Requerida, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Promovente junto ao cadastro de inadimplentes, bem como cobrar o valor residual. Convém ressaltarmos, de outro turno, julgado que acena com o mesmo entendimento ora exposto e defendido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TUTELA ANTECIPADA. EXCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR DOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. ART. 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E PRECEDENTES. ANTECIPAÇÃO DO SUPERIOR MANTIDA. MULTA TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMINATÓRIA PELO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO. VALOR ADEQUADO. ALTERAÇÃO INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de justiça consolidou entendimento segundo o qual a abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: a) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; b) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; c) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz. Agravo no Recurso Especial não provido. (agrg no RESP n. 1.185.920/sp. Rel. Min. Nancy andrighi, DJ. 21/02/2011). 2. Nos termos do art. 461, § 4º, do código de processo civil, a cominação de multa diária para o caso de descumprimento de ordem judicial é perfeitamente cabível, devendo ser arbitrada em valor hábil a compelir o devedor ao cumprimento da decisão judicial, e em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
(TJPR - Ag Instr 1009166-0; Loanda; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima; DJPR 04/06/2013; Pág. 128) (grifo nosso)
Diante do exposto, pleiteia o Autor a concessão imediata de tutela antecipada, inaudita altera pars, para: (1) O deferimento para efetivação dos depósitos na quantia de R$ 1.049,78 (um mil, quarenta e nove reais, e setenta e oito centavos) correspondentes ao valor incontroverso das parcelas; (2) Determinar que a Requerida, no prazo de 10 (dez) dias, exclua o nome do Promovente dos órgãos de proteção ao crédito, uma vez que, como sustentado, não se encontra em mora, sob pena de pagamento de multa diária; e (3) Seja mantido o Autor na posse do bem até o deslinde final da marcha processual.
IV – DOS PEDIDOS
Ex positis, requer:
a) Os benefícios da justiça gratuita por ser juridicamente hipossuficiente (Art. 4º da Lei 1.060/50);
b) A concessão da tutela antecipada, inaudita altera pars, ante a presença da verossimilhança, e fundado receio de dano irreparável e de difícil reparação, diante da incontestável presença de cláusulas abusivas no contrato, para que o Requerido se abstenha de incluir quaisquer restrições de caráter comercial/creditício, tais como as entidades provedoras ou mantenedoras de banco de dados ou cadastros de crédito e consumo, como o SPC, SERASA e similares, com relação ao que aqui se discute, até o julgamento final desta lide.
c) Ordenar, também em sede de tutela antecipatória, que o Requerente permaneça com a posse do bem, objeto do contrato em discussão, até o final da lide, levando-se em consideração necessitá-lo incólume, tendo-se ainda o pagamento do bem financiado segundo os parâmetros da legislação vigente, de igual forma, por se tratar de bem para o consumo próprio, sem o qual, a renda do o Requerente restará comprometida, devendo ressaltar ainda que com o depósito em juízo evita a incidência em mora.
d) O deferimento do pedido de consignação do valor mensal incontroverso de R$ 1.049,78 (um mil, quarenta e nove reais, e setenta e oito centavos), apurado após perícia contábil, em conta judicial a ser aberta por este Juízo, até decisão final da ação, com o consequente afastamento da mora.
e) A citação da Requerida, na pessoa do seu ADMINISTRADOR DA MASSA FALIDA, para, querendo, apresentar defesa, dentro do prazo legal, sob pena de confissão e revelia.
f) A procedência do pedido para revisar e declarar nulas as cláusulas contratuais que estipulam a incidência de capitalização de juros, adoção de taxas superiores à média do mercado, cobrança de comissão de permanência cumulada com juros e multas (Cláusula 3.6, p. 2/4), bem como de encargos implícitos (Preâmbulo – Quadro Resumo 2: Condições de Financiamento – Valor do Encargos).
g) Seja julgado procedente o pedido de repetição de indébito, com supedâneo no parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, condenando a Requerida a restituir, em dobro, o valor de R$ 5.103,50 (cinco mil cento e três reais e cinquenta centavos) pagos, indevidamente, a título de encargos, acrescido de correção monetária, com base no INPC, a partir da data do desembolso e de juros legais de 1% (um por cento) ao mês, contados da data da citação.
h) A condenação da Requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.
i) Provar o alegado por todos os meios de prova em direito admissíveis, por mais especiais que o sejam.
j) Ao final, declara o causídico que esta subscreve, com fulcro no Inciso IV, do artigo 365 do Código de Processo Civil, a autenticidade dos documentos acostados a esta peça vestibular.
Dá-se à causa o valor de R$ .
Nestes termos,
Pede Deferimento.
Goiânia, 18 de dezembro de 2014.
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ADVOGADO
OAB Nº.
