Trata-se de Ação de Embargos de Terceiro, que tem uma natureza de ação possessória e por isso é utilizada para defender a posse de um terceiro atingido por decisão judicial na qual não faz parte originariamente.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA CIVEL DA COMARCA DE CAUCAIA

EMBARGOS DE TERCEIROS

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

PROCESSO REF.: xxxxxxxxxxxxxx

XXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, solteira, estudante, com RG nº XXXXXXX SSP/SP e inscrita no CPF/MF Nº XXXXXXXXXX, residente e domiciliada à Avenida XXXXXXXXXXXXXXXXX, Bairro XXXXXX, São Paulo/SP, vem com devido respeito e acatamento de soeiras, por intermédio de seu patrono signatário, com procuração em anexo (doc. 01) opor EMBARGOS DE TERCEIROS COM PEDIDO DE LIMINAR nos termos dos arts. 282 CPC e seguintes, 1.046 CPC e seguintes contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, casada, vendedora, portadora do RG xxxxxxxxxx, inscrita no CPF xxxxxxxxxxxxxxx, residente e domiciliada à Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Caucaia/CE, seu esposo, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, taxista, portador do RG XXXXXXXXXXXX inscrito no CPF XXXXXXX, e contra BANCO BRADESCO S/A, instituição financeira inscrita no CNPJ XXXXXXXXXXXXX com sede no Núcleo Administrativo denominado Cidade de Deus, S/N Vila Yara, Cidade de Osasco/SP, com base nos fundamentos de fato e de direito que se seguem:

  1. PRELIMINARES:

  1. DA JUSTIÇA GRATUITA

A embargante não goza de confortável situação financeira, não podendo arcar com gastos atípicos ao seu já comprometido orçamento financeiro mensal. Destarte, requer a peticionante os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 5º, LXXIV da CF/88, da Lei 1.060/50, por ser pobre na forma da lei e não possuir condições financeiras e econômicas de arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

  1. DOS FATOS:

A embargante arrematou em 25/06/2015 através de leilão online extrajudicial promovido por Freitas Leiloeiro Oficial, endereço do sítio xxxxxxxx imóvel localizado à Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, registrado no Ofício Privativo de Imóveis de Caucaia sob matrícula XXXXX, conforme faz prova confirmação de arrematação e correio eletrônico enviado pelo leiloeiro após arremate. (doc. 07).

Ocorre Excelência, que o referido imóvel é objeto de discussão judicial em Ação de Obrigação de Fazer c/c Consignação em Pagamento que tramita na 1ª Vara Cível de Caucaia sob o nº XXXXXXXXXX.

Os embargados ajuizaram a mencionada ação em XXXXXXX e obtiveram de Vossa Excelência, em caráter liminar, em XXXXXX, decisão pela suspensão do leilão ou qualquer outro meio de alienação do imóvel objeto da ação, conforme faz prova Decisão exarada nas fls. 75/76 acostada na ação consignatória.     

Entretanto, ínclito julgador, data maxima venia, o decisum de vossa lavra não deve prosperar, haja visto que os fatos e documentos acostados naquele caderno processual não correspondem com a verdade dos fatos e por certo induziram Vossa Excelência ao erro.

O imóvel arrematado pela embargante já se encontrava consolidado na propriedade do credor fiduciário BANCO BRADESCO S/A desde XXXXXXXX, conforme Av. 06 da matrícula XXXXXXX (doc. 06).

Percebe-se claramente, Excelência, que os embargados não juntaram aos autos daquela ação consignatória a matrícula do imóvel atualizada, com o intuito de induzi-lo ao erro e obter vantagem manifestamente ilícita.

Preferiram, juntar uma matrícula de 5 anos atrás, datada de XXXXXX (fls. 32 dos autos embargados) ou seja, um documento à época da compra do imóvel que não corresponde realidade fática hodierna.

Além disso, é possível afirmar com absoluta segurança, que, se o imóvel foi consolidado em favor do credor fiduciário em XX de dezembro de XXX, é porque os devedores fiduciantes já se encontravam em mora muitos meses antes da consolidação do imóvel, e não desde fevereiro de 2015 como pretendeu afirmar os embargantes na exordial consignatória por eles proposta.

Como se constata nas provas acostadas a essa petição (docs. 08/09), em tela extraída da página oficial do leiloeiro, o imóvel em questão foi oferecido em 3 leilões, com as seguintes datas: 1º Leilão em 30/04/2015, 2º Leilão em 15/05/2015 e o 3º Leilão foi abeto ao público em 22/05/2015, ocorrendo seu fechamento em 25/06/2015.

PERCEBA EXCELÊNCIA, O 3ºLEILÃO FOI ABERTO EM 22/05/2015. OS EMBARGADOS MOVERAM AÇÃO CONSIGNATÓRIA APENAS EM 23/06/2015, 1 MÊS APÓS DA ABERTURA DO 3º LEILÃO.

Portanto, é inegável que os devedores fiduciantes, ora embargados, tiveram 3 oportunidades de se habilitarem como potenciais arrematantes e não o fizeram. Preferiram, por via oblíqua e ineficaz, tumultuar o procedimento executório extrajudicial e prejudicar diretamente a arrematante, ora embargante.     

Por óbvio que a Ação Consignatória promovida pelos embargados não pode produzir qualquer eficácia com fito de purgar a mora dos devedores fiduciantes, posto que, além de manifestamente intempestiva, não é o remédio correto para ilidir a pretensão executiva do credor.

O credor fiduciário não poderia agir de outra forma, ou seja, não poderia o BANCO BRADESCO S/A ser compelido a receber os valores em atraso da forma que pretendiam os devedores, porque a própria Lei 9.514/97 lhe impõe outra forma de agir. A Lei de regência que trata da alienação fiduciária de imóveis impõe que o imóvel consolidado em propriedade do credor seja alienado em leilão. Não poderia agir de forma diversa, portanto, o credor fiduciário.   

Há de se preservar e consagrar o direito da arrematante, ora embargante, terceira de boa-fé, que investiu todas as economias pessoais, provenientes de uma vida de muito esforço e trabalho, e utilizou para aquisição do imóvel no 3º leilão extrajudicial e seguiu todo o tramite previsto em lei, e no edital do certame.

Inclusive, Excelência, a embargante arrematou o imóvel por R$55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais) e já depositou o valor de R$13.750,00 (treze mil, setecentos e cinquenta reais) que corresponde a 25% do valor do arremate, bem como já depositou a comissão de 5% do leiloeiro, no valor de R$2.750,00 (dois mil, setecentos e cinquenta reais), totalizando R$16.500,00 (dezesseis mil e quinhentos reais), conforme faz prova comprovante de transferências bancárias (docs. 10 e 11).

A embargante recebeu correio eletrônico do Leiloeiro Freitas Oficial no mesmo dia do encerramento do leilão, dia 25/06/2015, (doc. 07) confirmando o arremate e disciplinando outras obrigações que a arrematante deveria cumprir para ter à sua disposição a Ata/Recibo de Arrematação.

A arrematante, ora embargante, cumpriu todas as obrigações exigidas pelo leiloeiro, a saber:

  • Depositou 25% do bem arrematado no dia 26/06/2015;
  • Depositou 5% a título de comissão do leiloeiro;
  • Encaminhou toda documentação pessoal como fora solicitado;

Inclusive o próprio leiloeiro informa no referido correio eletrônico que cumprida todas as obrigações por ele exigidas, o leiloeiro se compromete a entregar a Ata/Recibo de Arrematação e dar prosseguimento ao procedimento de alienação, com parcelamento do saldo devedor em 24 prestações mensais e confecção de contrato de compra e venda.

Outro fato digno de nota, é que a decisão que concedeu medida liminar para suspensão do leilão foi exarada em 26/06/2015, ou seja, após o encerramento do leilão, que se deu às 11:00hs do dia 25/06/2015. Portanto, intempestivo e inoportuno.

Portanto, resta evidenciado que a medida liminar suspensiva do leilão não tem qualquer eficácia, posto que o ato guerreado já havia se perfectibilizado e gerado efeitos entre a embargante e o credor fiduciário, ora embargado, BANCO BRADESCO S/A. Conclui-se que a referida medida perdeu o objeto, uma vez que se tornou medida ineficaz e inexequível face a intempestividade ora demonstrada.

Portanto, Excelência, diante dos fatos esposados, e com fito de ver seu direito garantido, que a arrematante, ora embargante, se insurge contra a decisão liminar que suspendeu o 3º leilão que lhe conferiu direitos possessórios pela via derivada sobre o imóvel, mesmo que forma indireta, opõe esta ação de embargos para ver satisfeito seu direito líquido e certo de ver confirmada sua arrematação e a transferência do imóvel para sua propriedade.

  1. DO DIREITO

  1. Da Legitimidade ad causam para Opor Embargos de Terceiros

O Código de Processo Civil prevê a possibilidade de embargos de terceiros em demandas judiciais das quais originariamente o terceiro interessado não faz parte, mas se vê prejudicado.

Por certo que a embargante desta demanda se socorre da modalidade prevista nos arts. 1.046 e seguintes do CPC para ver restabelecido seu direito de legítima adquirente do imóvel:

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial. (grifos nossos)

                                               (...)   

No caso em tela, é fato vastamente comprovado que a arrematante, ora embargante,  adquiriu de boa-fé imóvel que pertencia ao embargado BANCO BRADESCO S/A, através de leilão extrajudicial online intermediado por Freitas Leiloeiro Oficial. Portanto, é inegável sua qualidade de terceira interessada na lide ora embargada.

Por certo que as decisões judiciais devem produzir efeitos inter partes, entretanto, verifica-se que o decisum prolatado por Vossa Excelência na ação aqui embargada, acabou por ampliar seus efeitos para fora da lide consignatória, atingindo de plano direito da embargante.

Além de possuir qualidade de terceiro interessado como restou demonstrado, a embargante é sim possuidora por via derivada do imóvel objeto da lide consignatória, podendo para tanto dispor dos remédios possessórios com fito de defender sua posse justa e de boa-fé, inteligência do art. 30 da Lei 9.514/97, in verbis:

Art. 30. É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1° e 2° do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.

É cediço na doutrina pátria, que a posse não se restringe a apreensão física do bem na pessoa do possuidor, corroborando com o que afirma o Código Civil brasileiro:

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

 A embargante ainda se qualifica como possuidora de boa-fé, pois ao tempo da suspensão do leilão ignorava por completo qualquer ação que discutisse o imóvel arrematado.

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Também, pode-se afirmar que sua posse é justa, pois não foi adquirida de forma violenta, clandestina ou precária.

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 84, que assim diz:

É ADMISSIVEL A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO FUNDADOS EM ALEGAÇÃO DE POSSE ADVINDA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL, AINDA QUE DESPROVIDO DO REGISTRO.

Ora, se o promitente comprador encontra amparo em Súmula editada pelo Egrégio STJ, garantindo-lhe oposição de embargos de terceiros contra quem lhe esbulhar ou turbar a posse, com base na posse advinda de compromisso de compra e venda, por analogia, pode-se concluir, que a embargante, esbulhada no seu direito possessório, encontra a mesma acolhida sumular, visto que também celebrou contrato, quando manifestou sua vontade livre e consciente de arrematar o imóvel em leilão online, e de outro lado encontrou a resposta positiva do leiloeiro, confirmando o arremate por correio eletrônico e recebendo os valores combinados em conta de depósito bancário.

Da decisão liminar de suspensão do leilão

Vossa Excelência proferiu decisão liminar inscrita nas fls. 75/76 na Ação Consignatória que aqui se transcreve:

“8. Diante do exposto e considerando a existência dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, defiro o pedido de liminar inaudita altera pars requestado, determinando, até ulterior deliberação deste juízo, a suspensão do leilão ou qualquer outro meio de alienação do imóvel objeto da ação por parte do promovido” 

Ocorre nobre julgador, que vossa decisão não merece prosperar, visto que vossa cognição foi calcada em informações insuficientes e inverídicas, como já foram cabalmente demonstradas.

Vossa decisão, por certo, causou um prejuízo ao direito da embargante. O ato de suspensão liminar do leilão repercutiu na esfera jurídica da embargante. Por certo que a embargante não pode arcar com o ônus de uma decisão fundamentada em documentos sem nenhum substrato verídico e fático que possa amparar o direito dos promoventes, ora embargados. 

Vossa Excelência ao analisar os requisitos que salvaguardam a concessão das medidas liminares, o fumus boni juris e o periculum in mora, foi induzido ao erro pelos ora embargados.

Quanto ao requisito do fumus boni juris, Vossa Excelência entendeu preenchido pois os embargados apresentaram matrícula do imóvel onde figuravam como proprietários e fiduciantes.

Ocorre, ínclito julgador, que a referida matrícula de nº XXXXXX do Ofício Privativo de Registro de Imóveis de XXXXXX, como dito alhures nos fatos, data de 5 anos atrás (06/07/2010), portanto, totalmente descolada da realidade fática hodierna. Na verdade, o imóvel encontra-se consolidado em nome do credor fiduciário BANCO BRADESCO S/A, desde 02/12/2014, legítimo proprietário do bem. Portanto, os demandantes na ação consignatória, ora embargados nesta demanda, NÃO CONFIGURAVAM COMO PROPRIETÁRIOS DO IMÓVEL OBJETO DA AÇÃO.

Sendo assim, já não preenchiam, ao tempo da propositura da ação consignatória, o requisito do fumus boni juris que lhes permitiria alcançar, portanto, uma medida cautelar.

Desta forma, comprova-se de forma inequívoca que os embargados não agiram com boa-fé processual e ingressaram em aventura judicial manifestamente protelatória, com fito de permanecer no imóvel sem pagar nada. Investiram-se indevidamente da qualidade de proprietários do imóvel, quando na verdade sabiam que não gozavam mais de tal qualidade.     

Quanto ao outro requisito autorizador das medidas liminares, o periculum in mora, o receio de que o imóvel pudesse ser adquirido por terceiro de boa-fé não se justifica. Perceba, Excelência, que foram promovidos 3 leilões extrajudiciais, todos devidamente publicados na página virtual do leiloeiro, com datas bem definidas: 1º leilão dia 30/04/2015; 2º leilão dia 14/05/2015 e 3º leilão, esse com duração de 33 dias: abertura em 22/05/2015 e encerramento às 11:00 do dia 25/06/2015.

Logo se verifica que a ação consignatória promovida pelos devedores fiduciantes foi uma medida desesperada, teve como escopo ilidir a pretensão executiva do credor, forçar uma purgação da mora não prevista em lei e tumultuar o procedimento de alienação via leilão extrajudicial. É esclarecedora a decisão abaixo, posto que corrobora com atese aqui esposada, ou seja, o depósito do incontroverso, não impede que o credor fiduciário continue no procedimento executório, tampouco pode atingir direito do terceiro de boa-fé que arremata o imóvel em leilão.  

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. ARTIGO 557, § 1º, CPC. JULGAMENTO MONOCRÁTICO AUTORIZADO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. ANULAÇÃO EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. LEI 9.514/97. I - O agravo em exame não reúne condições de acolhimento, visto desafiar decisão que, após exauriente análise dos elementos constantes dos autos, alcançou conclusão no sentido do não acolhimento da insurgência aviada através do recurso interposto contra a r. decisão de primeiro grau. II - A recorrente não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma da decisão guerreada, limitando-se a mera reiteração do quanto afirmado na petição inicial. Na verdade, a agravante busca reabrir discussão sobre a questão de mérito, não atacando os fundamentos da decisão, lastreada em jurisprudência dominante desta Corte. III - Afastada de plano a inconstitucionalidade da execução extrajudicial prevista pela Lei n. 9.514 /97, a semelhança do que ocorre com a execução extrajudicial de que trata o Decreto-lei 70/66 de há muito declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. IV - A alienação fiduciária representa espécie de propriedade resolúvel, de modo que, conforme disposto pela própria Lei n. 9.514 /97, inadimplida a obrigação pelo fiduciante a propriedade se consolida em mãos do credor fiduciário. V - O contrato de financiamento foi firmado nos moldes do artigo 38 da Lei nº 9.514 /97, com alienação fiduciária em garantia, cujo regime de satisfação da obrigação (artigos 26 e seguintes) diverge dos mútuos firmados com garantia hipotecária. A impontualidade na obrigação do pagamento das prestações pelo mutuário acarretou no vencimento antecipado da dívida e a imediata consolidação da propriedade em nome da instituição financeira. Não consta, nos autos, evidências de que a instituição financeira não tenha tomado as devidas providências para tanto, nos termos do art. 26, da Lei 9.514 /97. VI - Ademais, somente o depósito da parte controvertida das prestações, além do pagamento da parte controversa, teria o condão de afastar a adjudicação e o subsequente leilão do imóvel enquanto se discutem judicialmente as cláusulas do contrato de financiamento. Lei nº 10.931/2004, no seu artigo 50, § 1º, garante ao mutuário o direito de pagar - e à instituição financeira, o de receber - a parte incontroversa da dívida. VII - O pagamento da parte incontroversa, por si só, não protege o mutuário contra a execução. Para obter tal proteção, é preciso depositar integralmente a parte controvertida (§ 2º, artigo 50, Lei n.º 10.931/2004) ou obter do Judiciário decisão nos termos do § 4º do artigo 50 da referida lei. VIII - O procedimento de execução do mútuo com alienação fiduciária em garantia não fere o direito de acesso ao Judiciário, porquanto não proíbe ao devedor, lesado em seu direito, levar a questão à análise judicial. IX - Agravo legal a que se nega provimento.

Além disso, Vossa Excelência apontou no item 7.2 de seu despacho liminar, fls. 75/76:

“No que concerne ao perigo da demora, constato que os promoventes possuem receio de que o imóvel seja adquirido por terceiro no leilão que o promovido está realizando, sem que os mesmos tenham ao menos direito de negociar seu débito, alterando a situação fática, com a inclusão de direitos dos terceiros adquirentes de boa-fé, trazendo percalços ainda maiores para anular todos estes procedimentos, acaso fique comprovado, posteriormente a ilegalidade do referido leilão”

Com a devida vênia Excelência, os fiduciantes, ora embargados foram devidamente intimados para a purgar a mora em momento oportuno, e não fizeram. Foram alertados também que a não purgação da mora tem como consequência a consolidação da propriedade em nome do credor.

Não se pode permitir que o devedor fiduciante, simplesmente, fique inadimplente, totalmente inerte e, quando bem entender, obrigue o credor fiduciário a receber, por via de Ação de Consignação em Pagamento, o valor que ele mesmo devedor julgue ser devido pelo atraso de suas obrigações e obtenha medida liminar que lhe respalde tal proteção. Isso seria uma forma evidente de se beneficiar da própria torpeza, o que é totalmente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. A decisão abaixo se amolda perfeitamente ao caso em comento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE EM SEDE DE AÇÃO CAUTELAR AJUIZADA POR MUTUÁRIO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, DEFERIU EM PARTE LIMINAR TÃO SOMENTE PARA SUSPENDER O REGISTRO DA CARTA DE ARREMATAÇÃO EM RELAÇÃO AO IMÓVEL OBJETO DO CONTRATO DE MÚTUO HABITACIONAL. 1. A agravada ajuizou a "medida cautelar" originária com o intuito de suspender a execução extrajudicial tratada no Decreto-lei nº. 70/66, alegando, em síntese, sua inconstitucionalidade e a inobservância das suas formalidades pela Caixa Econômica Federal. 2. Sucede que a decisão expressamente reconheceu a ausência do requisito do "fumus boni iuris", porquanto a autora, inadimplente, não tomou qualquer medida efetiva para revisar o contrato, vindo a ajuizar a ação quando já designado o segundo leilão público. Tampouco houve análise do "periculum in mora", já que os autos foram conclusos quando já corrido o segundo leilão. 3. Com efeito, a parte autora encontra-se inadimplente desde longa data e nenhuma providência adotou a respeito do contrato de mútuo cujas cláusulas contratuais (pacta sunt servanda) se acham em vigor na medida em que não afastadas pelo Judiciário. 4. Ausentes os requisitos autorizadores da liminar, tal como já reconhecido na primeira decisão do juízo de origem, o caso é de indeferimento da medida, sendo injustificada a concessão parcial da liminar em favor da autora uma vez que é direito da Caixa Econômica Federal prosseguir nos atos executivos extrajudiciais já que tem a seu favor instrumento sério destinado à execução extrajudicial, o Decreto-Lei nº 70/66. 5. Agravo de instrumento provido.

O procedimento dos embargados é inaceitável e atenta contra a lei de regência da alienação fiduciária de imóveis. A purgação da mora e demais procedimentos executivos devem seguir o prescrito na Lei 9.514/97:

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.

§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.

(...)

§ 7o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio.

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes.

§ 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.

Como se extrai do procedimento executivo acima descrito, os embargados não purgaram a mora no momento oportuno, também não participaram de nenhum dos 3 leilões promovidos pelo credor fiduciário e pelo leiloeiro oficial a fim de arrematar o bem em litígio. Não podem os devedores fiduciantes purgarem a mora de modo diverso ao previsto em lei específica.

Outro ponto digno de nota, é a intempestividade da medida liminar, pois esta foi expedida em 26/06/2015, enquanto que o leilão ora guerreado foi fechado às 11:00hs do dia 25/06/2015.

Portanto, resta evidenciado que a medida liminar suspensiva do leilão não tem qualquer eficácia, posto que o ato guerreado já havia se perfectibilizado e gerado efeitos entre a embargante e o credor fiduciário, ora embargado, BANCO BRADESCO S/A. Conclui-se que a referida medida perdeu o objeto, uma vez que se tornou medida ineficaz e inexequível face a intempestividade ora demonstrada.

Como ficou descortinado, não estão presentes nenhum dos dois requisitos autorizadores para concessão de medida cautelar: fumus boni juris e periculum in mora. Não resta outra alternativa à Vossa Excelência, se não, determinar a revogação imediata da medida liminar que suspendeu o leilão, pois ausentes os pressupostos autorizadores da medida.

  1. Da concessão de medida liminar nos embargos de terceiros

Estabelece o art. 1051 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam afinal declarados improcedentes.

A embargante já demonstrou preteritamente sua condição de terceira interessada e de adquirente de boa-fé do imóvel objeto de litígio. Resta demonstrar os pressupostos autorizadores das medidas liminares: fumus boni juris e o periculum in mora.

Fumus boni juris: ao longo de todo petitório ficou clarividente a condição de terceira interessada, adquirente e possuidora por pela via derivada do imóvel objeto da lide primária e desta ação incidental.

A embargante já depositou em favor do credor fiduciário R$13.750,00 (treze mil, setecentos e cinquenta reais), valor correspondente a 25% do valor de arrematação do bem, além de R$2.750,00 (dois mil, setecentos e cinquenta) referente a comissão de 5% do leiloeiro, totalizando R$16.500,00.

É inegável que o depósito em favor do credor fiduciário configura princípio de pagamento para aquisição do imóvel em definitivo, por sua vez, o alienante, BANCO BRADESCO S/A, recebido o valor de entrada combinado, celebraria contrato de compra e venda com parcelamento do saldo restante em 24 meses, nos moldes estabelecidos no edital do certame. Comprovada a plausibilidade do direito da arrematante se configura preenchido o primeiro requisito para concessão da medida liminar.

Do periculum in mora: perceba Excelência, que a demora na prestação jurisdicional, ou seja, se não for deferida a liminar em favor da embargante, isto favorecerá diretamente os embargados, pois continuarão na posse direta do imóvel, configurando verdadeiro esbulho possessório, uma vez que não são, nem proprietários, tampouco possuidores de boa-fé.

Com o inadimplemento do contrato de financiamento imobiliário junto ao BANCO BRADESCO S/A por parte dos embargados, o contrato de financiamento se resolveu e eles não mais carregam a posse pacífica e de boa-fé de outrora.

Agem com absoluto abuso de direito e residem no imóvel sem pagar absolutamente nada. Os embargados desrespeitam direito do credor fiduciário, que deseja vender o imóvel para satisfazer seu crédito, bem como da embargante, que se dignou a concorrer no leilão, pagou o lance e cumpriu todos seus deveres de arrematante. Observa-se que o não provimento liminar em favor da embargante seria uma afronta ao direito e um ato de terrível injustiça.

Da caução: A embargante, como já ficou dito alhures, investiu todas as suas economias pessoais para ofertar o lance de R$13.750,00, que terminou por arrematar o imóvel objeto de litígio e depositou a comissão do leiloeiro no valor de R$2.750,00, totalizando R$16.500,00.

É por isso que a embargante clama à Vossa Excelência a dispensa da caução requerida na lei processual civil, para concessão da medida liminar. Verifica-se no caso concreto que a caução tornar-se-ia um entrave demasiadamente oneroso a embargante que teria obstruído o reconhecimento do seu direito. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXV garante a inafastabilidade do Poder Judiciário: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Existem precedentes que garantem a dispensa da caução:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. CAUÇÃO. DISPENSA. Comprovado documentalmente e por testemunhas, em audiência de justificação, ser a agravante possuidora de imóvel discutido na ação de união estável do filho, bem como não havendo indício de que ela tenha condição econômica de prestar garantia, de rigor sua dispensa em prestar caução, sob pena de perecimento do direito principal. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70041656695, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 18/08/2011)

Além disso, a embargante é pobre na forma da lei e requereu preliminarmente a justiça gratuita, além de já ter depositado para confirmação do arremate o valor de R$13.750,00 conforme ficou provado em comprovante de depósito.

Presentes todos os requisitos para concessão da medida liminar, que se faz com esteio no art. 1.051 CPC, a embargante faz jus a medida liminar com fito de revogar in limine o provimento liminar que concedeu a suspensão do leilão ou outra forma de alienação do imóvel objeto da lide, concedido às fls. 75/76 da Ação de Obrigação de Fazer c/c Ação Consignatória promovida pelos ora embargados e faz jus que seja, portanto, confirmado o resultado do leilão, declarando o imóvel objeto da lide arrematado em favor da embargante

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, a embargante requer:

  1. A revogação liminar inaudita altera pars do provimento que suspendeu o leilão extrajudicial ou qualquer outro meio de alienação do imóvel objeto da ação, acostado às fls. 75/76 do processo XXXXXXX, a confirmação do resultado do leilão, declarando o imóvel arrematado em favor da embargante/arrematante e a dispensa da caução;

  1. Seja ao final da demanda julgada procedente no todo, para o fim de se determinar a confirmação do resultado do leilão, declarando o imóvel objeto da lide arrematado em favor da embargante e que possa se efetivar o contrato pertinente com expedição de título translativo entre a embargante e o embargado BANCO BRADESCO S/A;

  1. O sobrestamento do processo XXXXXXX, até a decisão final da presente ação, nos termos do art. 1.052 CPC;

  1. Os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 5º, LXXIV da CF/88, da Lei 1.060/50, por ser pobre na forma da lei e não possuir condições financeiras e econômicas de arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família;

  1. A citação dos embargados na pessoa dos respectivos procuradores constituídos nos autos do processo XXXXXXXXX, para querendo, contestar a presente ação no prazo de 10 dias, sob pena de revelia, nos termos do art. 1.050, §3º e 1.053 do CPC;

  1. A condenação dos embargados em custas e honorários advocatícios (Súmula 303 STJ) a serem arbitrados por Vossa Excelência;

  1. Que as intimações sejam destinadas ao Dr. Oton Fernandes Mesquita Junior, com escritório à Rua XXXXXXXXX

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente, depoimentos das partes, oitiva de testemunhas, apresentação de documentos e outros meios de prova necessários ao esclarecimento da presente demanda.

Dá-se a causa o valor de R$55.000,00

Termos em que,

Pede deferimento,

Fortaleza, 02 de julho de 2015

________________________________

OTON FERNANDES MESQUITA JUNIOR

OAB/CE 31.746

Rol de Testemunhas:


Autor

  • Oton Fernandes

    Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará - UFC; Pós-graduado em Direito Imobiliário pela Faculdade Metropolitana - FAMETRO em parceria com a Escola Superior da Advocacia do Ceará - ESA; Pós-graduando em Direito Civil pela UNIDERP – Anhanguera em parceria com a Rede de Ensino LFG; Pós-graduando em Direito Processual Civil pela UNIFOR e Sócio fundador da Themótheo & Fernandes Advogados Associados; Corretor e avaliador de imóveis credenciado pelo CRECI.

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