Caso específico que envolve legitimidade das partes.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO.

Processo nº 

_____________ firma com sede nessa cidade sito à _____________, inscrita no CNPJ sob o nº ___________, por seu advogado “in fine” assinado, nos autos da Reclamatória agitada por __________________, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência apresentar sua  C O N T E S TA Ç Ã O  pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:


D A S       P R E L I M I N A R E S

  • DA ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO  – ARTS. 337, XI C/C ART. 485 NCPC.

A legitimidade das partes é, consoante o disposto no art. 17, do NCPC, uma das condições da ação, sem a qual é inviável a análise do mérito da demanda.

A legitimidade passiva consiste na “relação de sujeição diante da pretensão do autor”. Destarte, se não há nexo de causalidade entre o direito invocado pela Reclamante e a conduta da Reclamada, verifica-se a ocorrência de ilegitimidade passiva.

Inexistente o dever de sujeição da Reclamada ao direito alegado pela Reclamante na peça vestibular, carecendo o Rdo. de legitimidade passiva, devendo o feito ser extinto, sem resolução de mérito, por carência de ação, a teor do disposto no art. 337,XI C/C ART. 485, INC. VI DO NCPC, senão vejamos:

 Não nega a Reclamada ter a Reclamante prestado serviços de consultoria em sua empresa como também às empresas contratadas (terceirização) pela Rda. na implantação e desenvolvimento de programas de atenção e de prevenção de problemas relacionados ao álcool e outras drogas nas empresas, trabalho este, marcado por períodos de tarefas internas e externas, de forma eventual, mediante contrato verbal/informal,  uma vez que a Reclamante mantinha vínculo estatutário em duas instituições: FEDERAL (Hospital Federal dos Servidores do Estado – CNPJ nº 00.394.544/0211-82) – com sede na Rua Sacadura Cabral, 178 - Gambôa, Rio de Janeiro - RJ, CEP: 20221-903 – tel.  (21) 2516-1539 -, como assistente administrativo com carga horaria semanal de 40 (quarenta) horas e MUNICIPAL (SMS Instituto Philippe Pinel (Serviço Público Federal em cogestão Municipal) – CNPJ nº 00.394.544/0056-59) – com sede na Av. Venceslau Braz, 65 - Botafogo, Rio de Janeiro - RJ, CEP: 02155-023 – tel (21) 2542-3049  – como técnica/auxiliar de enfermagem com a mesma carga horária de 40(quarenta) horas semanais.

Nota-se   inexequibilidade no cumprimento da jornada que diz ter laborada na Reclamada.

Faz necessário ressaltar que a própria Rte. através do site do Serviço Público Federal (CNES, Data SUS...) registra ter cumprido jornada na Contestante de 4:00 horas semanais somente até outubro de 2013, sem precisar os dias e horas, e,  mediante contrato verbal/informal e as demais instituições públicas declarou manter vínculo empregatício estatutário com carga de 40 (quarenta) horas semanais em cada uma.  Com a devida vênia sugere a Rda o simples exame no site (http://cnes.datasus.gov.br/profissionais/consulta.jsp?search)  pois alí confirma tratar-se de declaração recente  firmada pela própria Reclamante. Mas, por medida de cautela, junta a Rda. as Declarações divididas em duas partes (I e II). Corrobora ainda outra declaração prestada no ano de 2007 que também noticia idêntica jornada semanal que diz que cumpria na Reclamada.

Vale ressaltar ainda que o servidor estatutário tem impedimento no exercício de outras funções em empresas privadas, inclusive, não poderá exercer o comércio, nem participar de gerência ou administração de empresa privada ou sociedade civil, conforme art. 117, inciso X da Lei nº 8.112/90.

Pelas razões acima jamais a Rte.  se interessou em assinar sua CTPS, pois, temia ser penalizada nas  instituições públicas com a perda de seus cargos.

Como é de sabença geral são considerados cargos, empregos ou funções públicas todos aqueles exercidos na administração direta ou indireta da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, seja no regime estatutário ou no regime celetista (CLT) não sendo permitida a acumulação de cargos ou empregos públicos, exceto em algumas situações, desde que, verificadas a compatibilidade entre as jornadas exercidas.

A compatibilidade de jornadas não se verifica apenas pela não sobreposição de horários dos dois vínculos, mas também pela verificação de intervalos razoáveis para repouso, alimentação e percurso a ser percorrido entre os locais de trabalho.

Quando houver acumulação de cargos, deverá haver intervalo entre as jornadas de, no mínimo, 11 (onze) horas, nos termos do Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União. Ressalte-se que o intervalo intrajornada constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho (Súmula nº 437-TST), o que, por sua vez, é norma de ordem pública, aplicado a todas as categorias de trabalhadores: celetistas, estatutários, permanentes, temporários, avulsos ou domésticos, conforme art. 7º, inciso XXII, da Constituição Federal, constituindo, assim, um direito indisponível do servidor, ou seja, um direito que não pode ser dispensado pelo servidor, ainda que manifeste vontade nesse sentido.

E ainda:

O servidor que acumular cargos, de forma ilegal, comprovada a má-fé, o servidor está sujeito á aplicação da pena de demissão, após a conclusão do inquérito administrativo.

Vale ressaltar que os servidores são obrigados a declarar, no ato de investidura e sob as penas da lei, quais os cargos públicos, empregos e funções que exercem abrangidos ou não pela vedação constitucional.

Verificada, a qualquer tempo, a ocorrência de acumulação, ainda que lícita, o servidor deverá apresentar a declaração de acumulação de cargos de que trata o item acima, e, no caso de sua recusa ou não apresentação no prazo estabelecido pelo órgão, a autoridade competente promoverá a imediata instauração do processo administrativo para a apuração da infração disciplinar, nos termos do art. 7, § 3º da Lei nº 8.027/90.

Enfim.

Em deferência ao ilustre Magistrado cabe informar que a empresa Reclamada tem como atividade  a prestação de serviços médicos, psicológicos e outras atividades afins ligadas e relacionadas com tratamento e reabilitação geral, em especial na área de dependência química, prestando tais serviços em regime ambulatorial, domiciliar e nos locais de trabalho das empresas contratadas (terceirizadas) , como comércios, industrias, instituições publicas e privadas, em comunidades carentes  e em outras áreas afins,  inclusive, promovendo cursos de capacitação e aperfeiçoamento profissional.

Não nega que utilizava os serviços da Rte como consultora/psicóloga, como profissional autônoma. Não nega também que , por último, ela coordenou e implantou o programa de prevenção ao uso de álcool e drogas procedendo debates em algumas empresas terceirizadas, recebendo pelos seus serviços na ocasião.

Os serviços prestados (autônoma) eram de forma eventual sem qualquer subordinação, com total independência. Executava nos dias e hora que melhor lhe conviesse.

Logo, entende a Rda. que não existia nenhuma relação empregatícia entre a Reclamante e a Reclamada.

Para a caracterização do liame empregatício, deve-se observar o disposto no art. 3º, da CLT, que diz que “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste, mediante salário, com subordinação e prestação continua”.

Desobedecidos quaisquer desses requisitos, inexistente se define o vínculo laboral, ainda que comprovada a efetiva prestação de serviços, porque existem outros contratos que envolvem o dispêndio de labor sem caracterizarem o liame empregatício.

Nesse sentido, a jurisprudência:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ELEMENTOS CARACTERIZADORES – A caracterização do vínculo empregatício requer a verificação dos pressupostos fáticos da habitualidade, onerosidade, subordinação jurídica e pessoalidade, de maneira que comprovando-se a presença de todos eles, impossível não declarar relação de emprego buscada (TRT 10ª R. – RO 00383-2003-017-10-00-4 – 1ª T. – Rel. Juiz Pedro Luis Vicentin Foltran – J. 03.12.2003)

Diante do exposto, espera a Reclamada ver acolhida a sua PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTAR A RECLAMANTE CAUSA DE PEDIR - POR AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PASSIVA E DOS PRESSUPOSTOS DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO, tudo nos termos do art. 337, XI c/c com o art. 485 do NCPC.

B – DA INCOMPETÊNCIA  ABSOLUTA  PELA  INEXISTENCIA  DE   RELAÇÃO  DE   EMPREGO – ART. 337 , II - NCPC.

A Reclamante ajuizou a presente ação pretendendo o reconhecimento de relação de emprego, alegando, em síntese, que trabalhou para a Reclamada entre o 02 de junho de 2003 a 10 de dezembro de 2015. Informa que rescindiu seu contrato por culpa do empregador; que não recebeu os salários dos meses de setembro a novembro/2015; que jamais recebeu horas extras; que os salários eram depositados na c/c da Reclamante junto ao Banco do Brasil; que sempre recebeu 13º salário, com exceção do ano de 2015; que durante todo período gozou apenas de duas férias; que recebia valor de transportes com exceção dos meses setembro a dezembro/2015; e, por ultimo, informa que não recebeu parcelas rescisórias. Postula, ao final: reconhecimento de relação de emprego; acolhimento do pedido de reconhecimento da rescisão indireta, ou desconsideração do pedido de demissão; horas extras; diferenças salariais de 2009 a 2014; férias em dobro todo período acrescido do abono; salários impagos entre setembro a novembro/2015; saldo de salário dez/15; 13º salário  2015; aviso prévio; RSR; vale transporte set a dez/15; FGTS e multa 40%; multas dos arts. 467 e 477 par. 6º e 8º da CLT, e, por fim, danos morais no valor de R$ 425.000,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil reais) equivalente a 100(cem) vezes o maior salário que diz ter percebido na empresa e honorários de seu patrono.

Ocorre Excelência que a Reclamante foi contratada mediante contrato verbal/informal (vide declarações da pp. Rte ao CNES – docs. anexos) firmadas no ano de 2007 ao ano de 2016 que noticia ter prestado serviços (autônomos) a Rda. até outubro de 2013 com jornada semana de 04:00 horas. E a partir novembro/2013 cumpria apenas o dever de assessorá-los na ocasião que melhor lhe conviesse não só a empresa Rda. como também a sua clientela, mediante valor pré-combinado nas ocasião da  prestação de tais serviços.  

Se propôs na ocasião a trabalhar como autônoma em virtude de não dispor de tempo uma vez que exercia e ainda exerce cargos públicos em duas instituições: Uma FEDERAL (Hospital Federal dos Servidores do Estado – CNPJ nº 00.394.544/0211-82) – com sede na Rua Sacadura Cabral, 178 - Gambôa, Rio de Janeiro - RJ, CEP: 20221-903 – tel.  (21) 2516-1539 - , como assistente administrativo com carga horaria semanal de 40 (quarenta) horas – e outra MUNICIPAL (SMS Instituto Philippe Pinel (Serviço Público Federal em cogestão Municipal) – CNPJ nº 00.394.544/0056-59) – com sede na Av. Venceslau Braz, 65 - Botafogo, Rio de Janeiro - RJ, CEP: 02155-023 – tel (21) 2542-3049  – como técnica/auxiliar de enfermagem com a mesma carga horária de 40(quarenta) horas semanais.

Se propôs a trabalhar como autônoma, sem que para tal se verificasse a existência de vínculo empregatício.

Trabalhou até janeiro/2008 quando, por motivo de força maior, teve que se afastar para tratamento de sua saúde que perdurou até o mês de setembro/2011 (doc. anexo)

Retornou a prestar serviços em outubro/2011 atendendo solicitações da diretora Selene conforme conversas noticiadas nos e-mails juntados pela própria Rte., orientando, inclusive, nos procedimentos a serem adotados em alguns eventos.

Nota-se que a Rte. passou a utilizar e-mail em nome da firma somente a partir de 2011 qdo, realmente,  se firmou na prestação de outros serviços, como participação em projetos.

Nota-se que a Rte. procedeu juntada de algumas declarações de empresas terceirizadas onde comprova ter ela prestado serviços de consultoria dentro das empresas, empresas estas que também deveriam fazer parte do polo passivo da ação, inclusive, a atual que encontra-se hoje a Rte trabahando (“OPTUM”) já que deixou de ser cliente da Rda.                         

O trabalho prestado era eventual. Não tinha ela como trabalhar todos os dias e nem cumprir a jornada apontada. Como poderia prestar serviços para as duas instituições públicas e também para a Rda? Qual a jornada que ela cumpria nas duas instituições (dia e horas)?

Ela informava que também contribuía como contribuinte individual junto a Previdência, portanto, jamais comprovou tal filiação.

A Reclamante não recebia ordens da direção, jamais foi punida, não era exclusiva da rda, e sim se auto-organizava, não se submetia a qualquer controle ou disciplina por parte da Reclamada, assumia os riscos da atividade que exercia, detinha seus próprios meios de trabalho de orientação psicológica.

Repita-se, nunca teve horário de trabalho imposto pela Reclamada e nunca teve qualquer outro tipo de subordinação, seja hierárquica, técnica, econômica ou jurídica. E mais, valia-se da condição de autônoma, até perante os empregados da Reclamada, para ir à Reclamada e aos seus clientes terceirizados quando quisesse, bem como no horário que entendesse melhor.

A questão debatida nos autos “data vênia” não é matéria afeita a esta Justiça Especializada, pois é matéria de Prestação de Serviços Autônomo, profissão regulada pela Lei nº 5.890, DE 8 DE JUNHO DE 1973, que considera trabalhador autônomo - o que exerce habitualmente, e por conta própria, atividade profissional remunerada; o que presta serviços a diversas empresas, ... o que presta, sem relação de emprego, serviço de caráter eventual a uma ou mais empresas; o que presta serviço remunerado mediante recibo, em caráter eventual, seja qual for a duração da tarefa, acreditando competência para apreciação a Justiça Estadual.

Diante do exposto, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, tendo em vista a falta de interesse de agir da Reclamante nesta Justiça Especializada, condenando-a aos consectários legais.

C -  DA INÉPCIA DA INICIAL – ART. 330 Par. 1º , I e IV C/C ART 337, IV - NCPC

A Reclamante na sua exordial alega que sua jornada de trabalho era de segunda a sexta feira das 8:00 às 18:30 horas, com exceção das terças feiras cuja jornada se estendia até às 21:30 horas, gozando apenas do intervalo de 20/30 minutos para descanso.

A Reclamante omitiu-se a informar que também prestava serviços a duas instituições públicas:

- FEDERAL (Hospital Federal dos Servidores do Estado – CNPJ nº 00.394.544/0211-82) – como assistente administrativo com carga horaria semanal de 40 (quarenta) horas;

- MUNICIPAL (SMS Instituto Municipal Philippe Pinel – CNPJ nº 00.394.544/0056-59)  – como técnica/auxiliar de enfermagem com a mesma carga horária de 40(quarenta) horas semanais.

Entre as duas instituições gozava a Rte de intervalo entre as jornadas de, no mínimo, 11 (onze) horas, nos termos do Parecer GQ 145 da Advocacia Geral da União.

Pergunta-se, então: Como poderia a Reclamante  trabalhar em duas instituições públicas cumprindo jornada em cada uma de 40 horas e mais  44:00 horas na Reclamada. Incrível, Inacreditável!!!!!

A ausência da referida informação prejudica os fundamentos da defesa, visto que a Reclamante demanda o pagamento de horas extraordinárias no excesso das 8 horas diárias sem esclarecer o horário que prestava serviços nas entidades Pública Federal e Municipal, fazendo necessário a expedição de ofícios a estas duas instituições para trazer a colação o dossiê da Reclamante contendo a matrícula, proventos e jornada de trabalho.

E ainda a Reclamante na peça preambular não apresentou, as correlações indispensáveis entre a causa de pedir e o pedido que lastreiam a sua pretensão, como exemplo na causa de pedir diferenças salariais.

Diante do exposto, entende a Reclamada que encontram-se ausentes  os elementos necessários e suficientes para a delimitação da controvérsia no tocante aos questionamentos acima, requer a V.Exª que seja declarada a inépcia da petição inicial, requerendo a extinção do feito sem julgamento do  mérito, com fulcro no ART. 330 Par. 1º , I e IV C/C ART 337, IV – NCPC.

D - IMPUGNAÇÃO/INCORREÇÃO AO VALOR DA CAUSA – ART. 337,III DO NCPC

A  Reclamante atribuiu arbitrariamente à causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e pede R$ 425.000,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil reais) a título de danos morais sem qualquer explicação plausível.

Tal conduta demonstra deslealdade processual visto não apresentar exposição dos fatos conforme a verdade, norteadores de qualquer pretensão feita em juízo, e que devem ser coibidas ex officio pelo Ilustre Magistrado.

Nossa Jurisprudência há anos vem decidindo:

"Valor da Causa.

Fixação pelo Juiz - O valor não poderá ser lançado aleatoriamente pela parte. Deverá refletir aquilo que economicamente se pleiteia. Não existe valor para simples alçada ou custas. Ainda que não impugnado o valor, pode e deve o juiz intervir de ofício para corrigir defeitos de estimativa, pois que envolve matéria de ordem pública não sujeita à vontade das partes" (TRT SP 02890187513 - Ac 4ª T. 4603/91 - Rel. Juiz Francisco Antonio de Oliveira - DJ, 12-4-91, in Boletim do TRT da 2ª R., n. 9/91, p. 121).

Pelo exposto, requer a V.Exa, que acolha a presente impugnação/incorreção ao valor da causa , e fixe um valor correto e justo, compatível com o caso apresentado e como forma de corrigir e impedir prejuízos à Reclamada.


Autor

  • Ernani Marinho Filho

    Formado em 1982 em Direito pelas Faculdades Integradas Estácio de Sá. Especialidade Trabalhista e Cível. Advogado militante com escritório na cidade do Rio de Janeiro e em Niterói prestando serviços há mais de 30 anos a diversos Hospitais e Clinicas do Estado do Rio de Janeiro.

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