![Capa da publicação [Modelo] Modificação de guarda com alimentos](https://t.jus.com.br/2HuMfNYulaVRwWI1KRgnAlh3vL4=/704x400/smart/assets.jus.com.br/system/file/113/927703bb89a8491cf18e415c4c94d9a2.jpg)
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DE ___:
___, brasileiro, desempregado, divorciado, portador do CPF ___ e RG ___, residente e domiciliado na Rua ___, vem, por meio de sua advogada (procuração em anexo), propor perante Vossa Excelência a presente AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA COM TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA EM CARÁTER INCIDENTAL C/C ALIMENTOS do menor ___, em face de ___, brasileira, atendente, divorciada, portadora do CPF ___, residente e domiciliada na Rua ___, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
DA JUSTIÇA GRATUITA
Inicialmente, a parte autora declara-se pobre na forma da lei, tendo em vista não possuir condições de arcar com as custas e demais despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. Por essa razão, comparece assistido(a) pela Defensoria Pública do Estado do ___, autorizada a atuar por força dos artigos 1º e 4º, inciso IV, da Lei Complementar Federal nº 80/94.
Assim, requer preliminarmente os benefícios da gratuidade judiciária (artigo 3º da Lei nº 1.060/50), tendo em vista que se enquadra na situação legal prevista para sua concessão (artigo 4º da Lei nº 1.060/50 e artigo 98, caput e §§ 1º e 5º, do NCPC), bem como a observância das prerrogativas processuais do defensor público ao final assinado, especialmente: (I) a intimação pessoal e (II) prazos processuais em dobro, tudo em conformidade com o artigo 128 da Lei Complementar Federal nº 80/94.
DOS FATOS
___ e ___ constituíram laço matrimonial e conviveram ao longo de 16 anos. Contudo, por motivos de incompatibilidade na vida em comum, vieram a se divorciar, já estando divorciados judicialmente há um ano e, de fato, há dois anos.
A guarda do menor ___ já foi discutida anteriormente em outro processo, juntamente com a guarda de sua irmã, ___, quando ambos, autor e promovida, ajuizaram Ação de Divórcio Consensual, Processo nº ___, o qual tramitou na comarca de ___.
Na ação supracitada, os ex-cônjuges, de comum acordo, decidiram que a guarda de ambos os filhos ficaria com a genitora, sendo também acordada a obrigação do genitor de pagar mensalmente o valor de R$ ___ a título de pensão alimentícia.
A motivação do ajuizamento desta ação é o desequilíbrio emocional da ex-esposa, que vem cometendo atos agressivos contra o autor e seus filhos. Devido a esse quadro psicológico, a genitora chegou a se desentender com o filho mais velho, a ponto de agredi-lo verbal e fisicamente, resultando no comparecimento de ambos à Delegacia Regional de ___ para registro de um Boletim de Ocorrência.
Após a agressão, o menor, que já residia com seus avós devido ao mau relacionamento com sua genitora, passou a morar com seu pai, com o intuito de evitar novos conflitos. Assim, o genitor passou a ter a guarda de fato de seu filho desde ___, data da agressão.
As condições psíquicas do autor estão em perfeito estado, conforme demonstra o atestado médico anexo. O senhor ___, atualmente desempregado, alega exercer algumas atividades laborativas, como mecânico, conseguindo auferir uma renda mensal de R$ 1.000,00 (mil reais), encontrando-se equilibrado emocional e financeiramente. Ademais, a promovida demonstra sinais de violência exacerbada, agredindo os filhos em seus momentos de fúria.
O requerente reside em casa própria, com cinco cômodos, sendo uma sala, uma cozinha, um banheiro e dois quartos. Dessa forma, o autor possui um ambiente adequado para que o menor ___ possa ser inserido. A guarda, sendo deferida, assegurará ao autor e ao menor um estágio de convivência para adaptação, garantindo ainda à criança o direito à proteção integral.
Diante do exposto, requer a concessão liminar da guarda do menor ao requerente, a fim de que este permaneça sob a responsabilidade do autor até a decisão final.
DOS ALIMENTOS
___, conforme comprova a certidão de nascimento anexa, é fruto do relacionamento amoroso entre o requerido e sua genitora, os quais foram casados por 16 (dezesseis) anos.
Enquanto residia com sua genitora, o menor usufruía, em parte, da pensão alimentícia paga pelo pai. No entanto, ao passar a residir com o genitor, deixou de contar com esse benefício, embora suas necessidades continuem as mesmas, incluindo saúde, alimentação, educação, lazer, vestuário, dignidade humana e convivência familiar.
A situação financeira da requerida é estável e privilegiada, pois trabalha como atendente em uma loja de móveis, possuindo carteira assinada com remuneração de um salário mínimo e recebendo, ainda, cerca de R$ 500,00 (quinhentos reais) além da remuneração fixa.
Diante disso, o requerente pugna para que sua ex-cônjuge passe a pagar, a título de pensão alimentícia para o filho menor do casal, o percentual de 20% do salário mínimo vigente, atualmente equivalente ao valor de R$ ___ (valor atualizado conforme o salário mínimo vigente).
DO DIREITO
DA MODIFICAÇÃO DA GUARDA
O artigo 226, “caput”, §§ 5º e 8º, e artigo 227 da CF/88 estabelecem:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
(...)
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
Em nosso ordenamento jurídico, existem duas modalidades de guarda:
Decorrente da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, regida pelo Código Civil; e
Decorrente do exercício da posse de fato da criança ou adolescente, conferida a terceiro que não detém poder familiar, regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei nº 8.069/90.
No caso em análise, trata-se da primeira modalidade de guarda (guarda decorrente da dissolução do vínculo conjugal), regulada pelo Código Civil.
O artigo 1.634 do Código Civil de 2002 (CC/02) estabelece:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
(…)
Os artigos 1.583 e seguintes do CC/02, estabelecem:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
§4º (VETADO).
§5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (...)
DOS ALIMENTOS
O artigo 229 da Constituição Federal de 1988 estabelece a obrigação dos pais de sustentarem seus filhos menores, verbis:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
O artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) preceitua:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
O artigo 1.694 do Código Civil de 2002 estabelece:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
O artigo 693 do Novo Código de Processo Civil estabelece:
Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.
O artigo 1º da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68) estabelece:
Art. 1º. A ação de alimentos é de rito especial, independente de prévia distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade.
§ 1º A distribuição será determinada posteriormente por ofício do juízo, inclusive para o fim de registro do feito.
§ 2º A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade, por simples afirmativa dessas condições perante o juiz, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.
§ 3º Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição, nos termos desta lei.
§ 4º A impugnação do direito à gratuidade não suspende o curso do processo de alimentos e será feita em autos apartados.
DOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS
O artigo 4º da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68) estabelece:
Art. 4º. Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.
Art. 13. O disposto nesta lei aplica-se igualmente, no que couber, às ações ordinárias de desquite, nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções.
§ 1º. Os alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver modificação na situação financeira das partes, mas o pedido será sempre processado em apartado.
§ 2º. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação.
§ 3º. Os alimentos provisórios serão devidos até a decisão final, inclusive o julgamento do recurso extraordinário.
A prova pré-constituída do parentesco faz-se, neste caso, pelo exame das certidões de nascimento anexas. Trata-se do fumus boni iuris.
Quanto ao segundo requisito, o periculum in mora, sua configuração é evidente, haja vista a necessidade manifesta do(s) autor(es) de se alimentar(em) e sobreviver(em) diariamente até o desfecho do processo e a consequente prolação da sentença concessiva dos alimentos definitivos.
DA QUANTIA A SER FIXADA
As necessidades de uma criança são notórias e consistem nas despesas indispensáveis à sua subsistência, tais como alimentação, remédios, material escolar, vestuário, lazer, dentre outras.
Assim, com base na ponderação entre a necessidade do(s) alimentando(s) e a condição econômica do(s) alimentante(s), requer-se a fixação de alimentos provisórios no valor mensal de 20% dos vencimentos (incidentes sobre férias, 13º salário, multa rescisória e FGTS), com vencimento no dia 30 de cada mês, pagos mediante desconto em folha de pagamento do empregador e/ou depósito em conta bancária aberta por determinação judicial.
Na hipótese de desemprego ou emprego informal, os alimentos deverão corresponder a 20% do salário mínimo.
DO DIREITO DE VISITAS
O artigo 1.589 do Código Civil de 2002 (CC/02) assegura à genitora, em cuja guarda não estejam os filhos, o direito de visitação:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
No caso em análise, a genitora poderá visitar o menor sempre que quiser, haja vista que necessita previamente do consentimento do menor para realizar a visita.
DO RITO PROCESSUAL
O artigo 693 do Novo Código de Processo Civil estabelece:
Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.
Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.
§ 1º O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.
§ 2º A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.
§ 3º A citação será feita na pessoa do réu.
§ 4º Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.
Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.
Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento comum, observado o art. 335.
Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.
DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA DE CARÁTER INCIDENTAL: GUARDA PROVISÓRIA – REGULAMENTAÇÃO PROVISÓRIA DE VISITAS
Nos termos dos artigos 294 e seguintes do CPC/2015:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.
Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.
O artigo 300 do Novo Código de Processo Civil estabelece:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.(...)
O artigo 1.585 do CC/02 estabelece:
Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.
No caso concreto:
-
(A) A probabilidade do direito está demonstrada pelo fato de que o menor vem sofrendo maus-tratos quando está com a genitora; e
(B) O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo reside no fato de que o autor solicita a guarda definitiva do menor.
Dessa forma, requer-se a concessão de tutela provisória de urgência antecipada em caráter incidental, em caráter liminar (inaudita altera partes), no sentido de deferir a guarda provisória da criança/adolescente ___ ao(à) autor(a) e regulamentar provisoriamente o direito de visitas em favor de ___.
A ré deverá ser advertida de que o descumprimento desta decisão configura ato atentatório à dignidade da justiça, ensejando, além de eventuais sanções criminais e civis, a aplicação de multa de até 20% do valor da causa ou 10 salários mínimos por dia, conforme dispõe o artigo 77, inciso IV, §§ 1º, 2º, 4º e 5º do CPC/2015.
DOS PEDIDOS
Assim, com fundamento no artigo 226, caput, §§ 5º e 8º, e artigo 227 da Constituição Federal de 1988, bem como nos artigos 1.634, 1.583 e seguintes do Código Civil de 2002, requer a Vossa Excelência:
O recebimento da petição inicial com a qualificação apresentada (cf. artigo 319, inciso II, §§ 2º e 3º do CPC/2015);
O processamento da ação sob segredo de justiça (cf. artigo 189, inciso II, do CPC/2015) e durante as férias forenses (cf. artigo 215, inciso II, do CPC/2015);
O deferimento da gratuidade judiciária integral para todos os atos processuais (cf. artigo 98, caput, §§ 1º e 5º, do CPC/2015);
A concessão de tutela provisória de urgência antecipada de caráter incidental, em caráter liminar (inaudita altera partes), no sentido de deferir a guarda provisória da criança/adolescente ___ ao autor e regulamentar provisoriamente o direito de visitas, nos seguintes termos: a genitora poderá visitar o menor sempre que quiser, desde que haja o consentimento prévio do menor para a visita. O(a) réu(ré) deverá ser advertido(a) de que o descumprimento configura ato atentatório à dignidade da justiça, ensejando, além de eventuais sanções criminais e civis, a aplicação de multa de até 20% do valor da causa ou 10 salários mínimos por dia, conforme o artigo 77, inciso IV, §§ 1º, 2º, 4º e 5º do CPC/2015;
A citação da ré para comparecer à audiência de instrução e julgamento, bem como para apresentação de contestação no prazo de 15 dias contados da audiência, haja vista que o autor manifesta-se pelo desinteresse na realização de audiência de conciliação/mediação;
A intimação do Ministério Público Estadual para intervir como fiscal da ordem jurídica, nos termos do artigo 178, incisos I e II, do CPC/2015 c/c artigo 698 do CPC/2015;
-
O julgamento antecipado total do mérito caso:
Não haja necessidade de produção de outras provas; ou
A ré seja revel (cf. artigo 355, incisos I e II, do CPC/2015);
-
O julgamento antecipado parcial do mérito caso:
Haja pedido(s) formulado(s) incontroverso(s); ou
Haja pedido(s) em condição(ões) de julgamento (cf. artigo 356, incisos I e II, do CPC/2015).
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Não ocorrendo nenhuma das hipóteses de julgamento antecipado total ou parcial do mérito, requer a decisão de saneamento e organização do processo, com:
A resolução das questões processuais pendentes, se houver;
A delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
A definição da distribuição do ônus da prova;
A delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito; e
A designação, se necessário, de audiência de instrução e julgamento, com intimação prévia das testemunhas arroladas pela Defensoria Pública do Estado do ___, a ser realizada por via judicial (cf. artigos 357 e 455, §4º, inciso IV, do CPC/2015).
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Ao final, requer a prolação de sentença de mérito, acolhendo os seguintes pedidos:
O deferimento da modificação da guarda da criança/adolescente ___ em favor do autor;
A regulamentação do direito de visitas em favor da promovida, nos seguintes termos: a genitora poderá visitar o menor sempre que quiser, desde que haja o consentimento prévio do menor para a visita.
A condenação da promovida ao pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação/proveito econômico obtido, ou, caso este valor seja considerado irrisório, que seja arbitrado por apreciação equitativa (cf. artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015), a serem recolhidos em favor do Fundo de Reaparelhamento da Defensoria Pública do Estado do ___.
Após o trânsito em julgado, requer a intimação da promovida para o cumprimento voluntário da sentença (cf. artigo 513, §2º, do CPC/2015).
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, notadamente pelo depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas e juntada posterior de documentos.
Atribui-se à causa o valor de ___.
Termos em pede deferimento.
Juazeiro do Norte/CE, 8 de setembro de 2016.
ADVOGADO
ROL DE TESTEMUNHAS
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