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Petição

Modelo de Apelação- Desclassificando a condenação inicial de tráfico(art.33) para usuário(art.28).

Apelação lograda exito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para usuário.

EXCELÊNTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE xxxxxxxxx

Autos Nº: xxxxxx

Autor: xxxxxx

Réu: xxxxx

xxxxxxxxxxxxx, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seu procurador ao final subscrito, vem respeitosamente e tempestivamente perante esse juízo, com fulcro no Art.593, I, do Código de Processo Penal Brasileiro, INTERPOR

                                        RECURSO DE APELAÇÃO

Em razão de não concordar com a sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz da Vara Criminal de xxxxxxxx no processo em epigrafe, a qual foi condenado pelo suposto crime previsto no Art. 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/2006, a 05(cinco) anos e 500(quinhentos) dias-multa. Onde, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas. Dessa sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, e, ao final, seja dado provimento, com a consequente remessa do mesmo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Espírito Santo.

Respeitosamente,

Pede e espera deferimento.

Local, data

Advogado – OAB

EXCÊNTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO TRIBUNALD E JUSTIÇA DO ESTADO DO xxxxxxx

AUTOS Nº xxxxxxxx

APELANTE: xxxxx

APELADO: xxxxxxxx

COLENDA TURMA

DOUTO JULGADORES

NOBRES PROCURADORES

xxxxxxxxxxxx, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, através de seu procurador ao final subscrito, vem respeitosamente e tempestivamente perante esse juízo, com fulcro no Art.593.I, do Código de Processo Penal Brasileiro, APRESENTAR AS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO, por não concordar com a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Marataízes, E.S, e pretende, com o presente recurso de apelação, demonstrar os motivos de sua insatisfação.

II- DOS FATOS

Conforme sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de xxxxxxx, o ora apelante foi processado e condenado pela suposta prática do crime previsto no Art. 33,parágrafo 4º, da lei 11.343/2006, sendo a ele imputada a pena de 05(cinco) anos e 500(quinhentos) dias multa. O ora apelante foi detido no dia 20(vinte) de agosto de 2015(dois mil e quinze), com 13 pedras de substância entorpecente, e alegou em depoimento (folhas 1/2), que a droga era PARA CONSUMO, assumindo que a propriedade da mesma era sua e NEGANDO VEEMENTEMENTE que a referida droga era para o comércio. A defesa pediu absolvição do ora apelante por falta de provas e a desclassificação do suposto crime para o Art.28, da Lei 11.343/2006.

Ao prolatar sua sentença, o MM. Juiz rejeitou o pleito da defesa, persistindo em condenar o ora apelante nas iras do Art.33,parágrafo 4, da lei 11.343/2006.

Na dosimetria da pena, não observou agravantes a serem aplicados, e aplicou a atenuante, prevista do Art. 65, §1º, do Código Penal, e também a com previsão no Art.33, §4º, da lei 11.343/2006.

II- DO DIREITO

Ao prolatar sentença condenatória em desfavor do ora apelante, o MM. Juiz deixou de analisar que o ora apelante já esteve INTERNADO COMPULSORIAMENTE, autorizado pela justiça, (autos Nº:xxxxxx), pelo uso de múltiplas drogas, conforme laudo médico anexo, demonstrando que necessitou de internação para tratamento de dependência química, portanto, fica cristalino que se trata de USUÁRIO DE ENTORPECENTES, conforme Art.28, da Lei 11.343/2006 e não poderia ser enquadrado no Art.33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, como tráfico de entorpecentes.

Prescreve o artigo 28 da lei 11.343 de agosto de 2006, senão vejamos:

“Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Muitas vezes, o indiciado é mero usuário, não havendo prova cabal capaz de incriminar o mesmo, e sem contar com a quantia ínfima encontrada, podendo até ser aplicado o princípio da insignificância, como defende o Doutor Luiz Flávio Gomes, in verbis:

“A posse de droga para consumo pessoal transformou-se, com a nova Lei nº 11.343/2006, numa infração "sui generis" (art. 28, que não comina pena de prisão). A ela se aplica, isolada ou cumulativamente, uma série de medidas alternativas (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo). Quando, entretanto, se trata de posse ínfima de droga, o correto não é fazer incidir qualquer uma dessas sanções alternativas, sim, o princípio da insignificância, que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.”.

Esse é o entendimento dos nossos tribunais:

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ART. 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06. TESE ACOLHIDA. POSSE PARA USO PRÓPRIO EVIDENCIADA. CONTEXTO PROBATÓRIO DÚBIO E INCERTO. TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO QUE NADA SABEM ACERCA DA DO EVENTO DELITUOSO. PROVA JUDICIAL INSUFICIENTE PARA CONDENAÇÃO POR DELITO DE TRÁFICO, DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.3311.3432811.3433311.343. Inexistindo prova da autoria do crime de tráfico de substância entorpecente, mas apenas da posse desta para consumo próprio, impõe-se a desclassificação do crime para aquele previsto no art. 28 da lei 11.342/06.11.342” (7022266 PR 0702226-6, Relator: Jefferson Alberto Johnsson, Data de Julgamento: 13/01/2011, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 557)

A doutrina, ao analisar as questões relativas à classificação dos delitos ou uso de drogas, é elucidativa no sentido de que:

Essa situação não comporta resolução teórica única, pois depende do caso concreto e das provas produzidas em cada processo. Porém, tem sido referencial para a jurisprudência brasileira a quantidade de droga apreendida, os antecedentes criminais do agente, quando voltados ao tráfico, bem como a busca do caráter de mercancia. Quem traz consigo grande quantidade, já foi condenado anteriormente por tráfico e está em busca de comercialização do entorpecente é, com imensa probabilidade, traficante. No entanto, aquele que possui pequena quantidade, nunca foi antes condenado por delito relativo a tóxicos, bem como não está comercializando a droga é, provavelmente, um usuário.” (in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas – Guilherme de Souza Nucci – 2edição revista, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 – p.318).

No mesmo sentido, em havendo dúvida a respeito dos fatos, deve esta ser decidida em favor do réu, e conforme pacífico entendimento jurisprudencial:

“TJRS: Existindo dúvidas sobre a conduta delituosa, se usuário ou traficante, embora ambas passam conviver, reclassifica-se para o delito do art. 16, da lei 6.368/76, eis que o núcleo é comum a ambos os tipos (Ap. 713766621, 3ª C. rel. Elba Aparecida Nicolli Bastos, 04.05.2006)” (in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas – Guilherme de Souza Nucci – 2ª edição revista, atualizada e ampliada – São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2007 – p.319)”.

Logo, o mesmo não pode ser submetido às penas previstas no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Quando muito, caso não haja a absolvição, o acusado deve ser enquadrado na figura típica do art. 28 da nova lei de drogas. Em referido artigo não mais há espaço para a aplicação de qualquer tipo de pena privativa de liberdade, devendo o acusado ser submetido a um das medidas previstas no citado art. 28 da Lei n. 11.343/06. Forçar uma condenação, é querer forçar uma estigmatização desnecessária e injusta do acusado de seu seio familiar e social o que, deveras, trará ao mesmo, sérias conseqüências à sua vida.

Além do exposto, fica claro nos depoimentos dos policiais que o detiveram que fizeram um pré-julgamento do ora apelante, pois apesar de estar sozinho e os policiais não o viram comercializando absolutamente nada, e tão somente porque a região ao qual o ora apelante estava era conhecida como suposto local de tráfico de entorpecentes, não necessariamente o mesmo estaria no local à fazê-lo., conforme trecho do depoimento de um dos policiais:

que foi a segunda abordagem que fez no acusado, não tendo encontrado nada de ilícito na primeira abordagem; (...) que no local da prisão do acusado, o mesmo estava sozinho, não tendo outras pessoas no local; que o local da prisão do acusado é muito conhecido da polícia, sendo um local estratégico para os traficantes, em função de fugirem por um lado quando avistam as viaturas; que o local da prisão é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, já tendo ocorrido outras apreensões e prisões no local; (...). Fls 04.depoimento do Sd. Vinícius Silva Ribeiro.

III- DA CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVAS DE DIREITOS

   Por fim, é de olvidar a possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos;

É sabido que o STF em sua vasta compreensão do direito, arguiu e determinou a possibilidade de tal conversão desde que preenchido os requisitos para tanto:

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Possibilidade. Precedentes. Recurso provido. 1. A jurisprudência da Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. 2. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 3. O simples fato de o recorrente haver sido condenado concomitantemente por um crime patrimionial, cuja somatória de penas corporais não excedeu a quatro (4) anos, não é fundamento apto a demonstrar a ausência dos requisitos subjetivos exigidos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Recurso provido.(STF - RHC: 119832 AC , Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 22/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014)(Grifo Nosso)

No mesmo sentido é a jurisprudência:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM CONCEDIDA. 1. A natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art.33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para determinar a redução da pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, de ofício, considerada a nova pena a ser imposta, o reexame dos requisitos para a: a) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e b) fixação do regime prisional” (HC 131.918, Segunda Turma, Relator Ministro Cármen Lúcia, unânime, j. 16/02/2016, DJe 01/03/2016). “Recurso ordinário em habeas corpus. Apelação. Julgamento. Adoção, como razão de decidir, dos fundamentos do parecer do Ministério Público. Motivação per relationem. Admissibilidade. Precedentes. Tráfico de drogas. Pena. Dosimetria. Valoração negativa, na primeira e na terceira fases, da quantidade de droga e da personalidade do agente. Bis in idem caracterizado. Precedentes. Recorrente primário, de bons antecedentes e que não integra organização criminosa. Recurso não provido. Concessão do writ, de ofício, para aplicar o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no grau máximo de 2/3 (dois terços). 1. O Supremo Tribunal Federal admite a motivação per relationem, vale dizer, que a decisão judicial faça referência ou remissão aos fundamentos da manifestação do Ministério Público. Precedentes. 2. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal não admite que a quantidade de droga seja valorada negativamente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, o que caracteriza indevido bis in idem. Precedentes. 3. De modo análogo, a personalidade do agente não pode ser valorada negativamente na primeira ou na terceira fases da fixação da pena, sob pena de duplo agravamento. 4. Recurso não provido. Concessão do writ, de ofício, para aplicar o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no grau máximo de 2/3 (dois terços)” (RHC 128.726, Segunda Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, unânime, j. 25/08/2015, DJ 11/09/2015). Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, a sentença não apresentou fundamentos idôneos para a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente estabelecido para a pena aplicada, fundando-se, unicamente, na natureza do crime. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 – que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena, necessariamente, no regime fechado. Por tal razão, o regime inicial deve ser reanalisado, com observância da detração – já que o tempo de prisão cautelar deve ser descontado do total da condenação, tendo em vista o disposto no art. 387, §

Como todo o exposto, o ora apelante, se amolda na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, que esta Colenda Câmara Criminal reforma a sentença de 1º Grau e determine tal condição de cumprimento da pena;

IV- DOS PEDIDOS

  1. Que o presente recurso de Apelação seja recebido e processado;
  2. Que ao analisar o recurso de Apelação, seja REFORMADA a sentença proferida pelo MM. Juiz de piso, desclassificando a condenação inicial com fulcro no Art.33, §4º, da Lei 11.343/2006, para o Art.28, da Lei 11.343/2006 e, ao fazê-lo, que seja declarada a iras do referido Artigo, qual seja a pena máxima de 05(cinco) meses, e, por isso, o ora apelante SEJA POSTO EM LIBERDADE, pois já cumpriu 01(um) ano, em regime fechado, enquanto aguardava seu julgamento;
  3. Que, caso não entenda pela desclassificação do crime em epigrafe, ora apelante, seja enquadrado na possibilidade de SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS, que esta Colenda Câmara Criminal reforma a sentença de 1º Grau e determine tal condição de cumprimento da pena;

Termos em que,

Pede e aguarda deferimento.

Local, data

Adv/oab

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Sobre o autor
Jayme Xavier Neto

Jayme Xavier Neto é Advogado em Marataízes e Região.

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