Considerações finais
Relativamente aos conceitos do penhor e da penhora, importa aclaramos que na linguagem comum podem ser vistas como palavras análogas, mas sob ponto de vista jurídico são institutos completamente diferentes. Como sabeis que o penhor é uma garantia especial de obrigações e por sua vez a penhora é apreensão judicial dos bens do executado com objectivo de efectuar o pagamento das dívidas. Nesta ordem foi muito notório que apesar de existir uma diferença entre esses dois institutos, também existem uma relação que lhes une devido a sua efetivação.
No que tange os aspectos restantes do regime do penhor de coisas, interessa ainda destacar os que se referem à sua transmissão, às causas de extinção e aqueles que a lei regula mediante remissão para o regime de garantia hipotecária.
Quanto à transmissão, o credor pignoratício pode, sem perda da sua qualidade de credor como quem diz do seu direito de crédito) ceder a terceiro (credor do mesmo credor) o seu direito de penhor. Em relação a penhora encontra a sua previsão no Código Civil e com mais afluência no CPC. Sobre a penhora dos bens do Estado, foi também grande atenção que a lei processual civil faz uma fronteira que no nosso entendimento carece de procurar mecanismos apropriados de modo o credor não pode sair prejudicado.
Outrossim, «penhor» é instituto do Direito Civil, não se confunde com «penhora», instituto do Direito Processual Civil. Ambos garantem o crédito, mas é necessário distinções propedêuticas, pois o penhor decorre do negocio jurídico pelo qual se constitui, sendo pratica extrajudicial, incidindo (geralmente) sobre coisa móvel, sobre quaisquer bens do executado, móvel ou imóvel, inclusive, em havendo o ónus real, sobre o próprio bem oferecido em penhor e excutido pelo credor. Numa visão mais aprofundada, não se pode olvidar que a penhora é, em essência, penhor.
Referências Bibliográficas
Legislação
Lei n°232019 de 23 de Dezembro, vulgo Lei das Sucessões
REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código de Processo Civil aprovado pelo Decreto-lei nº44.129, de 28 de Dezembro de 1961, 2013 com as alterações introduzidas pelo decreto-lei 01/2005 de 27 de Dezembro.
REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código Civil, aprovado pelo Decreto- lei nº47 344, de 25 de Novembro de 1966, actualizado pelo Decreto-lei nº3/2006 de 23 de Agosto.
Doutrina
Gil, António Carlos, Como elaborar projecto de pesquisa 4.º Ed São Paulo Atlas, 2002.
MARCONI, Marina de Andrade, LAKATOS, Eva Maria, metodologia do trabalho científico , 7ª edição, Revista e Ampliada, São Paulo Editora ATLAS S. A, 2007.
FREITAS, José Lebre de A Acção Executiva: Depois da Reforma. 5ª Edição. Coimbra Editora, 2012.
Notas
3 A nova disciplina do penhor não revogou os numerosos diplomas extravagantes que regulam, em termos especiais, o penhor é destinado para garantir determinados créditos. A lista dos mais importantes desses diplomas é dada por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, I, 4ª ed., com a col. De H. MESQUIOTA, anot. Ao art. 668.°.
4 Como no caso dos privilégios creditórios que são definidos, no art.º 733.º, como a faculdade que a lei, atendendo à causa do crédito, concede a certos credores, independentemente de registo, de serem pagos com preferência a outros
5 Nota-se, a título de exemplo, os art.ºs 2784.º a 2806.º do CCI, os art.ºs 1857.º a 1880 do CCE. Particular referência merece o ordenamento jurídico francês. Na redacção originária do Código de Napoleão, o art.º 2071.º definia a figura do nantissement como o contrato através do qual o devedor entregava uma coisa ao seu credor como garantia da sua dívida., sendo que este contrato poderia recair sobre bens imóveis
6 De acordo com Hugo Ramos Alves, Do penhor, Almedina, 2010, pág. 53, esta é a acepção puramente técnica do termo penhor.
7 Que afirma textualmente que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers.
8 No direito brasileiro, Afonso Dionysio Gama, Do penhor civil, mercantil e agrícola, Livraria Académica, São Paulo, 1919, pág. 13, entende estarmos perante um contrato de penhor sempre que o responsável por dívida ou obrigação, ou um terceiro, entrega ao credor ou a quem o represente, coisa móvel, susceptível de alienação, para o fim de sujeitá-la por um vínculo real ao pagamento dessa dívida ou desempenho da obrigação, desde que se resolva em prestação pecuniária e, no direito espanhol, Salinas Adelantado, El régimen jurídico de la prenda de valores negociables, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pág. 93, define-o como aquel derecho que del deudor o un tercero concede sobre una cosa mueble (entendida en sentido amplio), para que ésta permanezca especialmente reservada para la futura satisfación del acreedor, y así, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda utilizarla para cobrar su crédito con preferencia frente a los otros acreedores del constituyente, incluso si la cosa ha passado a la propriedad de un tercero ou, mais simplesmente, la situación de prevalencia erga omnes del acreedor pignoraticio sobre la cosa mueble dada en garantía, para la satisfación de su crédito, en caso de incumplimiento del deudor.
9 Neste sentido, Vaz Serra, Penhor, in BMJ n.º 58, págs. 17. e 18, afirma que o penhor é um direito real de realização do valor de uma coisa móvel para garantia de um crédito, acrescentando que pelo penhor constitui-se, sobre uma coisa móvel (ou sobre um direito), a favor de um credor, para garantia do seu crédito, um direito real que, entre outras vantagens, lhe confere preferência sobre os demais credores.
10 Joaquim Bastos, Do penhor mercantil, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1943, pág. 7, entende que o penhor consiste na entrega feita ao credor pelo devedor, ou por terceiro, duma coisa mobiliária, para garantir o cumprimento da obrigação a que o devedor se achava adstrito.. Também Paulo Cunha Da garantia nas obrigações, Apontamentos das aulas do 5.º ano da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa no ano lectivo de 1938-1939, coligidas por Eudoro Pamplona Côrte-Real, Tomo II, pág. 175, define o penhor como a garantia real que consiste em o devedor ou um terceiro se desapossarem voluntariamente de certa cousa mobiliária, para que fique especialmente afecta à segurança de determinado crédito, e que por ele responde preferencialmente, no caso de não cumprimento da obrigação por parte do devedor..
11 O mesmo se passa no direito espanhol (constatando a generalidade da doutrina a inexistência de penhores legais neste ordenamento neste sentido, entre outros, Jose Enrique Bustos Pueche, Teoria general de los derechos reales de garantia con especial atención al patto comissorio, in ADC, Tomo XIII, Vol. 2, 1990, pág. 552, Luís Diez-Picazo, Sistema de derecho civil, 5.ª Edição, Vol. 3, Civitas, Madrid, 2008, pág. 482. e Jose Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 3.º Edição, 1983, Tomo III, Bosch, Volume III, págs. 5. e 6) e italiano(Giuseppe Martino, Il pegno rotativo, in https://www.diritto.it/materiali/civile/martino.html,pág. 32).
12 Cfr. art.º 1467.º do actual Código Civil Brasileiro, afirmando expressamente que são credores pignoratícios, independentemente de convenção, os hospedeiros ou fornecedores de pousada ou de alimento, pelas despesas que os clientes houverem efectuado (recaindo sobre as bagagens, móveis, jóias e dinheiro que aqueles clientes transportarem para aqueles estabelecimentos) e também os senhorios dos prédios rústicos ou urbanos pelas rendas em atraso(incidindo bens que constituam o recheio dos imóveis e sejam propriedade dos inquilinos: todavia, o locatário poderá impedir o surgimento deste penhor prestando caução idónea art.º 1472.º). Merecem particular realce o facto de a garantia poder recair sobre vários bens (art.º 1469.º) e, sobretudo, de os credores se poderem apoderar dos bens onerados, antes de recorrer às autoridades judiciais, em caso de perigo na demora (art.º 1470.º, que apenas impõe ao credor pignoratício a entrega ao devedor de um documento comprovativo dos bens de que se apossou), embora tenham o dever de requer a posterior homologação judicial dessa apropriação (art. 1471.º).
13 Harry Westermann, Harm Peter Westmemann, Karl-Heinz Gursky, Dieter Eickmann, (tradutores Ana Cañizares Laso e outros),Sachenrecht (Derechos reales), Vol. II, Fundación Cultural del Notariado, D.L., 2008, pág. 1484, esclarecem que tais garantias Sirven para garantizar automáticamente una pretensión obligacional, que la ley protege con un derecho real sobre una cosa basándose precisamente en la relación física entre crédito e cosa. También garantizan las impensas hechas en la cosa (apontam como exemplos, o disposto nos §559, 581, 592, 647 e 704 do BGB, bem como outras disposições avulsas). Segundo estes Autores e apesar de a lei mandar aplicar a tais penhores o regime geral do BGB (§1257 deste diploma), tal regra sofre diversas excepções (motivadas muitas vezes pela própria relação jurídica que origina o seu nascimento), não apenas no que concerne à desnecessidade de desapossamento constituinte que caracteriza algumas delas, como também na impossibilidade de aquisção a non domino (excepto quando os penhores legais implicarem o desapossamento do empenhante): em suma, o traço comum aos penhores legais e convencionais residirá na sua função de garantia, no modo de execução e na sub-rogação sobre o produto da alienação.
14 Sílvio Rodrigues, Direito civil, Vol. V (Direito das coisas), Editora Saraiva, 2003 (28.ª Edição), pág. 356. e segs., entende estarmos perante um meio directo de defesa, que consente aos credores fazer efectivo o penhor, apreendendo a coisa pertencente ao devedor, para sobre ela fazer recair seu direito real, independentemente de prévia autorização judicial. Em rigor, a apreensão não constitui o penhor. Ela representa apenas uma pretensão à constituição do penhor. Este só se aperfeiçoará após a legalização, traduzida na homologação judicial daquela apreensão (até lá, o credor é mero detentor de um bem alheio), a qual legaliza a posse tomada pelo credor e ultima a constituição do direito real de garantia. Já Washington de Barros Monteiro, ob. cit., págs. 364. e 365, menciona as dúvidas relativamente à natureza pignoratícia ou de direito de retenção deste instituto (reforçadas pela circunstância de, antes do CCB de 1916, os casos actualmente qualificados como penhor serem direitos de retenção), justificando a solução legal com a diferença entre ambas as figuras (no penhor legal o credor apossa-se de um bem que se encontra em poder do devedor enquanto no direito de retenção o bem retido já se encontra em poder do retentor; o direito de retenção, contrário do penhor legal, prescinde de qualquer intervenção judicial; o direito de retenção é um simples meio de defesa, enquanto o penhor, mesmo legal, deverá ser executado; o direito de retenção é mais amplo cabendo a qualquer credor que, embora obrigado a restituir um bem, seja credor por uma quantia conexa com essa retenção -enquanto o penhor legal só assiste aos credores especialmente indicados na lei; finalmente, o direito de retenção pode recair sobre bens imóveis, ao passo que o penhor legal incide apenas sobre bens móveis). Por seu turno Sílvio Salvo Venosa, ob. cit., pág. 564, alerta para a existência prévia de um contrato, de cujo incumprimento gera, ope legise sem prejuízo da necessidade de homologação judicial, o surgimento do penhor legal. Finalmente, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, Vol. IV (Direitos reais, Editora Forense, 2006 (19.ª Edição), pág. 347, o penhor legal comporta uma dimensão de natureza privada (um resquício de justiça pelas próprias mãos), complementada por uma homologação judicial.
15 Acerca da questão de saber se, em caso de substituição do objecto onerado (cfr. art.ºs 701.º, aplicável ao penhor por remissão do art.º 678.º).
16 Se a prestação não for líquida, a hipoteca pode ser registada pela quantia provável do crédito (n.º 2), ao passo que se o devedor for condenado a entregar uma coisa ou a prestar um facto, a hipoteca só poderá ser registada havendo conversão da prestação numa indemnização pecuniária (n.º 3).
17 Acerca da questão de saber se, em caso de substituição do objecto onerado (cfr. art.ºs 701.º, aplicável ao penhor por remissão do art.º 678.º), a nova garantia pode ser qualificada como judicial ou legal
18 O arresto, por exemplo, produz efeitos legalmente equiparados aos do penhor e, tendo os bens penhorados sido previamente arrestados, a anterioridade da penhora reporta-se à data do arresto, podendo aquela ser convertida neste por simples despacho judicial (cfr. n.º 2 de art. 622.º, e 822.º, n.º 2 e art.º 846.º do CPC).
19 Assim, Colaço Canário, O penhor de créditos e a eficácia externa das obrigações, in RJ,n.º 1 Out/Dez 1982, pág. 60, afirmando que não há fundamentos a opor a tal possibilidade, uma vez que o crédito, tendo por base um título válido e eficaz, pode servir os ditames do seu novo proprietário. A fonte, neste caso, deixa de ser relevante, atendendo ainda a que o crédito em causa pode ser executado em acção posterior: como tal, não poderia deixar de ser empenhável. O mencionado Autor apenas excepciona os créditos inexigíveis, como sejam os já prescritos.
20 Questão diversa prende-se com a aptidão do negócio unilateral enquanto acto apto a dar vida a uma promessa de concessão de penhor, hipótese esta que se nos afigura válida no mesmo sentido, Jacques Ghestin e outros, Droit commun cit., págs. 254. e 255
21 No direito italiano, o art.º 1987.º do CCI prescreve, igualmente, a natureza excepcional dos negócios unilaterais, enquanto o art.º 2821.º, n.º 2, interdita a constituição de hipotecas por via testamentária: em face deste regime, Giuseppe Martino, ob. cit., pág. 33, admite a constituição de penhor através de negócio unilateral (considerando que o preceito ditado para a hipoteca deverá ser aplicado também ao penhor, resultando do mesmo apenas a impossibilidade de, entre as várias modalidades que os negócios unilaterais podem assumir, a garantia se constituir por via testamentária) enquanto Chironi, ob. cit., págs. 527. a 529, nega a admissibilidade dos negócios jurídicos unilaterais enquanto títulos para a criação de penhores. Para o direito espanhol, vide Guillarte Zapatero, Comentario cit., pág. 485, alegando que la simple voluntad del presunto constituyente no es bastante para suplir el requisito de la transmisión posesoria que, en todo caso, impone Código Civil y requiere la cooperación del acreedor, incluso tratándose de entrega al tercero.
22 É o que sucede também, no direito espanhol, com o penhor de valores mobiliários representados através de anotações em conta, por força da legislação especial que rege esta matéria neste sentido, Barrada Orellana, Las garantias mobiliarias en el derecho civil de Cataluña, Valência, Tirant lo Blanch, 2005, págs. 83. e 84.
23 Tratando-se de penhor de créditos ou de penhor sujeito a registo, parece que o penhor se poderia constituir, respectivamente, com a notificação ao devedor do crédito empenhado ou com a inscrição efectuada pelo credor.
24 Neste caso, Rubino, ob. e loc. cit., entende que, sendo válido o legado, o herdeiro assume a obrigação de adquirir a coisa ao actual proprietário ou depositar uma soma correspondente ao justo valor do bem (caso não seja viável a aquisição, será forçoso recorrer à outra alternativa).
25 Admitindo a constituição de penhor com base num negócio jurídico unilateral, vide o Acórdão do STJ de 8/7/1997, in www.dgsi.pt. A fundamentação da decisão radicou, essencialmente, no repúdio do suposto carácter excepcional dos negócios unilaterais, considerando que o sistema normativo do Código Civil acabou por instituir um sistema que generaliza os actos unilaterais como forma de constituir obrigações. Prosseguindo, consideram que Só há tipicidade normativa estrita nas áreas em que a lei estatua, apenas, com recurso a tipos normativos, isto é, prevendo categorias delimitadas de eventos a que associe, depois, os efeitos jurídicos. Essas categorias devem vir referenciadas por forma determinada, com descrição precisa dos seus traços específicos. Quando, numa série pretensamente típica, surjam categorias de tal forma abstractas que lhes sejam recondutíveis eventos qualitativamente diferentes em quantidades indetermináveis, a tipicidade é meramente aparente. (...) O artigo 457 do Código Civil pretendeu instituir uma tipicidade de actos unilaterais; estes seriam apenas viáveis quando expressamente permitidos por lei, derivando daí o seu numerus clausus. O sistema só ficaria, porém, completo, caso o Código tivesse, em todo o complexo normativo consagrado tipos estritos de negócios unilaterais. Porque, caso surja alguma possibilidade genérica de celebrar actos unilaterais, o Código vem destruir depois, mediante uma excepção total, aquilo que tão laboriosamente comunicara no seu artigo 457. Sabemos já que isso sucede por força de proposta contratual. Esta não pode deixar de ser considerada como negócio unilateral; e como o seu conteúdo é totalmente livre não é possível falar de proposta como um tipo. Pelo contrário, ela integrará um número indeterminado de tipos negociais (proposta de compra e venda, de locação, de sociedade, etc.) meramente exemplificativos. Este entendimento, sempre na óptica dos Exmos. Conselheiros, resulta mais evidente ao analisar as figuras pacificamente consideradas como negócios jurídicos unilaterais, designadamente o testamento, pois esse negócio é totalmente atípico, uma vez que, por seu intermédio, pode ser conseguido um número indeterminado de efeitos (...) O mesmo se poderá concluir do artigo 459 (promessa pública) e do artigo 463 (concurso público) (...). Concluindo, há que contestar, no nosso direito, o entendimento clássico do princípio invito non datur beneficum (a ninguém pode ser imposto um benefício contra vontade). De inúmeras disposições Código Civil resulta que as pessoas podem ser beneficiadas por outro, independentemente de acordo; só que, naturalmente, podem, também, recusar o benefício. Assim sucede no caso do destinatário da proposta contratual; assim sucede, também, na hipótese do beneficiário de um contrato a favor de terceiro. A única ideia útil que se poderia retirar de uma eventual limitação aos negócios unilaterais é a de que as pessoas podem obrigar-se unilateralmente, mas não podem obrigar outras, sem o consentimento destas..
26 Neste sentido, Rubino, Il pegno cit., pág. 236, considera que as outras obrigações do credor pignoratício (como o dever de conservação da coisa empenhada) assumem carácter acessório relativamente à obrigação principal de restituição.
27 Em nosso entender, este dever terá a sua fonte no n.º 1 do art.º 780.º, ao determinar a perda do benefício do prazo em caso de diminuição das garantias da obrigação (mas também no art.º 701.º, aplicável ao penhor por força da remissão contida no art.º 678.º), embora se possa admitir que, em razão do desapossamento do empenhante, este dever se encontra atenuado, por comparação com outras garantias, no penhor.
Abstract: This paper aims to elucidate the similarity and distinction that exists between pledge and attachment. On the one hand, a pledge is real guarantee of obligations relating to certain movable property or to claims or other non-mortgage rights belonging to the debtor or third party and giving the creditor the right to paid in priority to all other lenders through the process of selling the well pledged. On the other hand, attachment is judicial seizure of assets and/or income of the executed for payment to creditors in the context of executive proceeding.
Key words : Pledge and attachment, resemblance and dissimilarity.