Constituição do penhor
Em relação a constituição do penhor, o artigo 669 do cc, aduz que o penhor só produz efeitos pela entrega da coisa empenhada, ou do documento que confira a exclusiva disponibilidade dela, ao credor ou ao terceiro. A entrega pode consistir na simples atribuição do composse ao credor, se essa atribuição privar ao autor do penhor da possibilidade de dispor materialmente da coisa.
E é do penhor de coisas que importa começar por tratar, de acordo com o plano sistemático da lei.
O primeiro problema que o penhor de coisas, segundo a ordem natural das questões, coloca ao jurista é de saber como se constitui o direito especial do credor pignoratício.
Penhor de coisas
Existe um penhor de coisas quando é dado em penhor uma coisa móvel. Em princípio, todas as coisas móveis podem constituir objecto de penhor, sejam elas fungíveis ou não fungíveis, consumíveis ou não consumíveis. Apenas se exige que a coisa possa ser alienada, porquanto credor pignoraticio tem o direito de promover a respectiva venda para obter a satisfação do seu crédito.
O penhor de coisas só começa a produzir efeitos com a entrega da coisa empenhada do devedor ao credor pignoraticio ou de um documento que confira a exclusiva disponibilidade dela ao credor ou a terceiro. Vide artigo 669.° do CC.
Direitos do credor pignoratício
O Primeiro dos direitos do credor pignoratício referido no levantamento topográfico que deles faz o artigo 670.° do CC reflecte significativamente, num duplo aspecto, a orientação que, em matéria da posse, segue a nova lei civil.
Por um lado da atribuição especial, que alínea a) se faz ao credor pignoratício, do direito de usar das acções possessórias, nos termos dos artigos 1276.° e segs CC, depreende-se que a lei fiel à sua concepção matriz da posse, artigos 1251.° e 1253.°ambos do CC o não considera como possuidor.
Por outro lado, à semelhança do que faz em relação a todos casos análogos, não deixa por isso de atribuir ao credor pignoratício os instrumentos jurídicos essenciais à defesa da sua detenção, contra o próprio dono da coisa empenhada.
Quanto à acção de reivindicação, é que o credor pignoratício só poderá usar dela em relação aos frutos da coisa empenhada, se estes lhe pertencerem, de acordo com o disposto no artigo 672.° do CC.
O Segundo Dos direitos destacados, estreitamente relacionado ainda com o direito de retenção do credor pignoratício, refere-se ao regime das benfeitorias necessárias por ele realizadas.
Quanto às benfeitorias necessárias e quanto às próprias benfeitorias úteis, não obstante a sua má-fé, concede-se ao credor o direito de indemnização. Quanto as benfeitorias úteis, o direito ao seu levantamento só existe se puder ser efectuado sem detrimento da coisa, nos termos da alínea b) do art. 1273.° todos do CC. Não sendo possível o levantamento nessas condições, o credor só terá direito a indemnização nos termos mitigados do enriquecimento sem causa.
Se o dono da coisa empenhada, uma vez extinto o crédito pignoratício, for forcado a exigir a entrega da coisa, porque o credor a não entrega sem indemnização pelas benfeitorias realizadas, poderá hoje haver lugar à aplicação do disposto no artigo 929.°, nºs 1 e 2, do Código de processo civil.
Note-se que o crédito por benfeitorias não está incluído na garantia do penhor, conforme logo se depreende da definição deste dado no artigo 666.° do CC. Mas pode perfeitamente ser abrangido pela preferência resultante do direito de retenção que as benfeitorias realizadas podem facultar ao credor pignoratício, nos termos do artigo 754.° do CC.
O terceiro direito conferido ao credor pignoratício refere-se à hipótese de coisa empenhada ter perecido ou se ter tornado insuficiente para a segurança da dívida, nos termos do artigo 670.°, alínea c) do CC.
Quando assim suceda, dá-se ao credor a faculdade de exigir a substituição ou reforço da garantia, sob penha de lhe ser lícito exigir mesmo o cumprimento imediato da obrigação, nos termos estabelecidos para a garantia hipotecária. Essa é a situação inequivocamente resultante da remissão contida na parte final da alínea c) do artigo 670.° para o artigo 701.°, relativamente á substituição ou reforço da hipoteca.
Deveres do credor pignoratício
O Primeiro e principal dos deveres impostos ao credor pignoratício é o de guardar e administrar a coisa como um proprietário diligente. E por isso ele responde, quer pela existência, quer pela conservação da coisa empenhada.
A indemnização pela violação de qualquer dos deveres impostos ao credor pignoratício pode ser exigida pelo autor do penhor, logo que a falta se verifique, independentemente de o crédito se ter já vencido ou de se ter iniciado a execução do penhor.
O segundo dever imposto ao credor pignoratício é o de não usar a coisa, sem consentimento do autor do penhor, salvo se uso for indispensável à conservação da coisa, nos termos do artigo 671.°, alínea b) do CC.
O terceiro e último devem ser impostos ao credor é, logicamente o de restituir a coisa, logo que a obrigação se extinga.
Se a obrigação principal se extinguir, mas as dívidas de juros persistir, o penhor manter-se-á, por duas razões: O Primeiro, porque a garantia cobre os juros, como resulta do disposto no artigo 666.° do CC depois, porque o princípio da indivisibilidade do penhor se estende, como vimos não só à dívida de capital, mas também à obrigação de juros. É a doutrina que resulta do disposto no artigo 696.° quanto à hipoteca, aplicável ao penhor por força da remissão contida no artigo 678.° do CC.
Execução do penhor e venda antecipada
Logo que a obrigação se vença e o devedor interpelado para cumprir, se for caso disso não cumpra, tem o credor o direito de, nos termos do artigo 675.° do CC, promover a execução para pagamento da dívida, na qual se poderá satisfazer do seu crédito pelo valor da coisa empenhada, com preferência aos restantes credores.
Para tal efeito existe na lei processual no ordenamento jurídico moçambicano um processo especial, que tem exactamente por nome o processo da venda e adjudicação do penhor, nos artigos 1008.° e sgs do CPC. Não fica o credor pignoratício impedido de possuindo, título, bastante, recorrer acção (comum) de condenação de dívida e a subsequente execução.
O recurso ao processo especial tem a grande vantagem para o credor de evitar a promoção da penhora, visto que se o réu não pagar e não houver contestação, ordena-se a venda do penhor, nos termos do nº 1 do artigo 1009.° do CPC.
Extinção do penhor
Relativamente à extinção do penhor, vigoram as causas relacionadas com a sua acessoriedade e ainda uma outra, especialmente ligada ao modo específico da sua constituição.
Sabe-se, com efeito, que à constituição do penhor, para a necessária tutela das expectativas de terceiros, é por via de regra essencial, nos termos do artigo 669.° do CC, a entrega ao credor ou a terceiro da coisa ou documento que confira a exclusiva disponibilidade dela. Consequentemente, a restituição da coisa ou do documento determina a extinção da garantia, sem necessidade de alegar nem de provar que essa foi a intenção das partes.
As restantes causas de extinção ( do penhor) refere-as o artigo 677.° do CC, mediatamente simples remissão para as causas extintivas da hipoteca( mencionadas no artigo 730.° do CC), com excepção da indicada na alínea b) deste artigo.
A primeira das causas genéricas de extinção abrangidas por semelhante remissão é a que marca em cheio o carácter acessório do penhor.
O Direito de penhor cessa com a extinção da obrigação a que serve de garantia, quer a extinção resulte do meio normal que é o cumprimento, quer provenha de qualquer dos outros meios anómalos previstos e regulados nos artigos 837.° e seguintes do CC, quer nasça mesmo de outras formas de destruição da obrigação (como a declaração da nulidade, anulação, a resolução, a revogação ou a denúncia do contrato donde nasceu a obrigação).
O Perecimento da coisa empenhada, artigo 730.°, alínea c) sem prejuízo dos casos de sub-rogação real (previstos no artigo 692.° ) e de reforço ou substituição de garantia ( regulados, por seu turno, artigo. 701.°) também gera, em princípio, a extinção da garantia.
E de igual modo a renúncia vale como causa extintiva autónoma do penhor.
Como negócio jurídico unilateral que é, diferente da remissão, artigo 863, nº 1 do CC, a renúncia não necessita de aceitação do devedor, nem do autor do penhor.
Noção da penhora
No processo de execução, a satisfação do direito do exequente, juntamente com o direito dos credores com garantia real sobre os bens penhorados, que no âmbito da execução reclamem os seus créditos, é concretizada através da transmissão dos bens do executado. Esta, apenas ocorre, quando se opera a prévia apreensão dos bens do executado que constituem o objecto daqueles direitos. Consequentemente, a penhora consiste na apreensão judicial de bens do executado, tendo em vista a sua transmissão para satisfação do direito do exequente, este desiderato tem uma estreita ligação com o preceituado no artigo 821.° do CPC.
O fim da acção executiva é o de conseguir para o credor a mesma prestação, o mesmo benefício, que lhe traria o cumprimento voluntário da obrigação por parte do devedor. Porém, quando o devedor não cumpre a obrigação, torna-se necessário que esta se efective pelo valor que representa no seu património. Para este autor, a penhora traduz-se num desapossamento de bens do devedor, constituindo um ato que retira da disponibilidade material do devedor e subtrai, relativamente à sua disponibilidade jurídica, bens do seu património.
A penhora visa, por um lado, individualizar e apreender, efectivamente, os bens que se destinam aos fins da execução, preparando o ato futuro de desapropriação e, por outro lado, a penhora tem como objectivo conservar os bens individualizados na situação em que se encontram, evitando que sejam escondidos, deteriorados ou alienados em prejuízo da execução.
Efeitos da penhora
A penhora pode recair sobre bens móveis, imóveis ou direitos trata- se da tripartição legal do objecto da penhora. Desta forma, pode-se dizer que se trata de um acto judicial fundamental do processo de execução para pagamento de quantia certa, através do qual se manifesta o exercício do poder coercivo do tribunal visto que, perante o incumprimento, o tribunal priva o executado do pleno exercício dos poderes sobre o(s) bem(s), destinando-o(s) à finalidade primordial do processo executivo a satisfação do direito do exequente.
As funções da penhora
A penhora tem, assim, três funções principais: de especificação, afectação e conservação. A primeira destas de especificação visa a separação de determinados bens do resto do património do devedor; a segunda afetação tem por objectivo limitar ou sujeitar os bens isolados à concretização do fim da execução; com a função conservatória pretende-se apreender os bens para os fins da execução.
Relativamente a figura da penhora, o seu objecto de execução, encontra-se previsto no artigo 821.° do CPC, não obstante, o CPC, referência de forma clara sobre bens relativas ou parcialmente impenhoráveis.
Em relação a penhora dos bens, o código do processo civil faz uma destrinça sobre os bens absoluta ou totalmente impenhoráveis. Além das coisas inalienáveis e dos bens isentos de penhora.
Semelhanças entre penhor e penhora
Mormente as semelhanças entre o penhor e a penhora, vais nos referir dos três aspectos análogos fundamentais: A primeira semelhança na nossa análise entre penhor e penhora importa salientar que:
Penhor por ser um direito real que vincula uma coisa ao pagamento que o legislador considera de coisas imóveis, mas que podem ser mobilizados, como por exemplo, as colheitas pendentes, das quais se extrairão frutos para efeito de pagamento da dívida. Os frutos separados da árvore passam a ser considerados bem móveis, dizendo-se que recaiu o penhor sobre bens mobilizáveis, tem uma semelhança com a penhora na medida que o devedor não cumpre a sua obrigação voluntariamente, nos termos do artigo 817.° do CC, visto que o credor não pode se apoderar do bem empenhado a força, nos termos do artgo1 do CPC, neste sentido recorrer-se-á a penhora que é um um acto judicial (portanto, praticado pelos Tribunais) que consiste na apreensão dos bens do executado (devedor), para, com o produto da sua venda (que é feita em hasta pública, se proceder ao pagamento ao exequente (credor), como trata-se de bem móvel aplicar-se-á o disposto do artigo 848.° CPC.
Segunda semelhança entre o penhor e a penhora, como depreende o artigo 674.° do CC refere sobre a venda antecipada sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou se deteriore, tem o credor assim como o autor do penhor, a faculdade de proceder à venda antecipada da coisa, mediante prévia autorização judicial, tem uma relação com a penhora nos termos do artigo 851.° do CPC, no qual aduz sobre a autorização de venda antecipada de bens, quando esses não possam ou quando não devam conservar-se por estarem sujeitos a deterioração ou quando haja manifesta vantagem na antecipação da venda.
A terceira semelhança entre penhor e a penhora é relativo ao formalismo da arrematação na penhora, no qual sobre os bens móveis, incluindo os créditos, podem ser arrematados singularmente, por lotes, ou em globo, conforme as partes acordarem ou o juiz considerar mais conveniente, de forma inequívoca que ao referir de bens móveis estamos perante a um penhor, conforme o nº 2 do artigo 897.° do CPC.
Breves diferenças entre penhor e penhora
No que refere as diferenças entre o penhor e a penhora, importa salientarmos que são várias como ilustram os trechos supracitados, mas de forma pragmática é sobre os seus conceitos, nesta senta temos como o significado de penhor como uma garantia especial de obrigações que diz respeito sobre as coisas móveis enquanto a penhora é apreensão judicial dos bens para serem vendidos com o intuito de satisfazer o interesse do credor ou dos credores. Em relação ao regime jurídico do penhor encontramos de forma pedagógica no Código nos artigos 666.° a 685.° do CC enquanto a apenhora entramos nos artigos 821.° e ss do CPC, apesar de ser um instituto jurídico meramente processual, conforme nos artigos 821.° e ss.° do CPC. O Penhor diz respeito aos bens móveis, enquanto a penhora refere-se a todos bens e só pode fazer desmembramento em relação circunstancial, artigos 838.° e 848.° do CPC.
Análise e interpretação e discussão dos resultados
Existem bens penhoráveis e impenhoráveis?
Sim, existem bens penhoráveis e impenhoráveis! Relativamente aos primeiros, penhoráveis, são os bens que são susceptíveis de ser penhorados ou apreendidos pelo agente de execução para o pagamento da dívida exequenda. Enquanto que, os bens impenhoráveis podem ser bens absoluta ou totalmente impenhoráveis e bens relativa ou parcialmente impenhoráveis, nos termos e dispostos dos artigos 821.° e ss do Código de Processo Civil.
Relativamente o efeito da penhora na ausência do penhor, importa salientarmos que, a penhora seja um bem empenhado, como vimos anteriormente no âmbito da sua relação ou seja a sua semelhança. Nestes termos só a penhora estará presente se for chamada com o credor nos termos do artigo 817.° do CC conjugado com artigo 924.° do CPC. Também, como de praxe que para existência do acto de apreensão judicial é necessário que seja pedida nos termos do nº 1 do artigo 3 do CPC.
