Resumo: O presente artigo científico, visa elucidar sobre penhor e penhora, e ainda, a semelhança e distinção que existe entre penhor e penhora. Por um lado, penhor é uma garantia real das obrigações que incide sobre certa coisa móvel ou sobre créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro e que confere ao credor o direito de ser pago com prioridade face a todos aos outros credores através do produto da venda do bem empenhado e por outro lado, penhora é apreensão judicial dos bens elou rendimentos do executado para o pagamento aos credores no âmbito de processos executivos.
Palavras-chave: Penhor e penhora, semelhança e diferença.
Introdução
O presente artigo científico visa esclarecer a semelhança e dissemelhança de Penhor e Penhora. Sendo imprescindível entender o conceito de penhor assim como penhora, assim, para melhor esclarecimento importa-nos entender o conceito destas figuras. Penhor é o direito conferido ao credor de se pagar do seu crédito, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel (incluindo na expressão coisa móvel, não só os direitos de crédito, mas também os outros direitos patrimoniais não susceptíveis de hipoteca. Penhora consiste na apreensão judicial dos bens do devedor com finalidade de garantir o pagamento de uma divida.
Objectivo geral
De modo grosso ou geral o presente artigo científico visa: saber o que é penhor e penhora, suas semelhanças e dissemelhanças.
Objectivo específico
De modo mais delimitado e em específico saber quais são as semelhanças e dissemelhanças de penhor e penhora.
Delimitação do tema
Entende-se por delimitação do tema o acto de colocar limites a uma investigação científica. Segundo Ander-Egg (1978), afirmam que essa limitação pode ser determinada quanto ao objecto de estudo, campo de investigação e nível de investigação. O presente tema de pesquisa insere no âmbito de direito civil, em particular no direito das obrigações.
Justificativa
Existem diversas razões para a escolha do tema. Trata-se de um tema situado no campo do Direito das Obrigações, albergado no Direito Moçambicano, centrado no Capitulo II, livro II do Código Civil, aprovado pelo Decreto-lei nº47 344, de 25 de Novembro de 1966, actualizado pelo Decreto-lei nº32006 de 23 de Agosto.
Noutro plano e em termos mais amplos, o artigo científico visa contribui para a consolidação de partilha de conhecimentos sobre o tema em análise, bem como fazer o respectivo enquadramento no território jurídico.
Contudo, é um tema pouco explorado e confundido [penhor e penhora], merecendo desta forma um estudo coerente para a sua diferença e dissemelhança. Assim, a escolha do tema também, engloba parte académica visto ter a importância de englobar um assunto pertinente e pouco estudado para a realidade moçambicana mormente no campo das relações obrigacionais.
Contextualização teórica
Etimologicamente, a palavra penhor vem do latim "pignus" (garantir), por isso se diz credor pignorático e o credor tem uma coisa empenhada como garantia. O pignus era meio de garantia tanto de bens móveis quanto imóveis, com a particularidade de transmissão da posse ao credor. Para que este permanecesse com a coisa na hipótese de inadimplemento, fazia se necessária a imposição do pacto comissório.
Penhor é o direito conferido ao credor de se pagar do seu crédito, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel (incluindo na expressão coisa móvel, não só os direitos de crédito, mas também os outros direitos patrimoniais não susceptíveis de hipoteca3.
Penhora consiste na apreensão judicial dos bens do devedor com finalidade de garantir o pagamento de uma divida.
O penhor é uma garantia que desemboca num direito de preferência sobre o produto de alienação da coisa empenhada. Relativamente aos direitos, coisas essencialmente incorpóreas que podem ser objecto de uma e outra garantia, o artigo 666, nº 1 do CC, faz a delimitação do penhor por exclusão de partes: podem ser objecto de penhores todos os direitos penhoráveis não susceptíveis da hipoteca.
Por lado, a coisa móvel empenhada garante o cumprimento da obrigação até a sua integral satisfação. Mesmo que a obrigação seja parcialmente satisfeita, o penhor continua, na sua totalidade, a assegurar o cumprimento da parte restante da prestação devida.
Por outro lado, se abranger várias coisas móveis, o penhor incide por inteiro sobre cada uma delas, mesmo que algumas pereçam ou venham a conhecer outro dono.
Esse é, aliás, o princípio (da indivisibilidade) expressamente consagrado no artigo 678 do CC, mediante a remissão feita, entre os artigos 696, que proclama essa regra supletiva é bem de ver para as hipotecas.
Noção de Penhor
Ora, embora a figura do penhor se encontrar estabelecida e regulada (de modo genérico, mas não exclusivo), nos art.ºs 666.º a 685.º do Código Civil, o legislador evitou dar uma noção desta garantia real das obrigações, ao contrário do que fez noutros casos4.
O n.º 1 do art.º 666.º limita-se a indicar um dos principais atributos conferidos ao credor pignoratício (o direito de preferência) e a identificar os bens sobre os quais esta garantia pode recair (coisas móveis, créditos ou outros direitos), esclarecendo que, de entre eles, apenas constarão os não susceptíveis de hipoteca.
Esta opção do legislador enquadra-se numa tendência mais vasta, uma vez que a generalidade das legislações estrangeiras também não define o penhor5.
Entretanto, o Código Civil vigente afasta-se, a este propósito, do Código de Seabra, em cujo art.º 855.º se afirmava que o devedor pode assegurar o cumprimento da sua obrigação, entregando ao credor, ou a (constituindo a anticrese) ou sobre bens móveis, dando origem ao penhor (gage na terminologia adoptada pelo legislador francês) cfr. art.º 2072.º. Na secção dedicada ao penhor (art.ºs 2073.º a 2084.º), não existia qualquer referência adicional à noção desta figura, limitando-se o primeiro destes preceitos a consagrar o direito de preferência do credor pignoratício. Sucede, porém, que com a reforma do direito das garantias levada a cabo em 2006 (através da Ordonnance n.º 2006-346, de 23 de Março de 2006, publicada no Journal Officiel de 24 de Março de 2006 e entrada em vigor no dia seguinte), o novo art.º 2333.º define o penhor como o contrato através do qual o constituinte concede a um credor o direito de se fazer pagar com preferência sobre os demais credores sobre um bem ou um conjunto de bens móveis, presentes ou futuros.
quem o represente, algum objecto móvel, para que lhe sirva de segurança. É o que se chama penhor..
Repreendendo esta noção, aduzindo que não se percebe bem se o penhor é o facto de entregar ao credor um objecto, para que lhe sirva de segurança, ou se este mesmo objecto. A verdade, porém, é que a palavra penhor é tomada na lei nestes dois sentidos; temos o penhor-contrato e o penhor-objecto.
À falta de uma noção legal, junta-se a circunstância de a expressão penhor pode ser utilizada em diversos sentidos.
De forma primordial, falamos de penhor para designar a própria coisa empenhada, ou seja, o objecto da garantia. Portanto, por vezes ao aludir penhor estamo-nos a referir ao direito do credor pignoratício (o chamado ius pignoris),isto é, a segurança particular que esta garantia confere ao credor e que se traduz, essencialmente, no direito de ser pago, sobre o produto da venda dos bens empenhados, com preferência sobre os demais credores do devedor.
Noutros casos ao referirmo-nos ao penhor pretendendo indicar a própria garantia real6.
Noutras ocasiões ainda, o termo penhor significa o próprio contrato através do qual se constitui a garantia pignoratícia.
Outrora, finalmente há quem utilize a expressão para se referir à relação jurídica que brota da criação da garantia e que implica um conjunto de direitos e deveres para ambas as partes.
A tudo isto acresce que, em alguns ordenamentos jurídicos, se designa por penhor comum dos credores a responsabilidade geral do património do devedor pelas respectivas dívidas, consagrada entre nós no art.º 601.º (é o que sucede com o art.º 2093.º do CCF)7 ou se usa a expressão penhor como sinónimo de direito real de garantia.
De ora em diante e salvo casos excepcionais, empregaremos a expressão no terceiro dos aludidos sentidos como garantia real -, procurando encontrar uma definição que nos permita distingui-lo das demais figuras que integram essa mesma categoria.
Percorrendo a doutrina estrangeira8, deparamo-nos com noções não muito diversas, algumas enfatizando o aspecto de garantia conferida ao credor pignoratício9, outras o modo de constituição ou os respectivos objectos potenciais10.
Procurando conjugar todos estes aspectos, ousamos também nós propor uma definição de penhor (que funcione, pelo menos, como ponto de partida), considerando-o uma garantia real, prestada pelo devedor ou por terceiro, que recai sobre coisas móveis não hipotecáveis, que se constitui, em regra, com a entrega do respectivo objecto ao credor ou a terceiro e cujo principal efeito consiste na atribuição ao seu titular o direito de ser pago, relativamente ao produto da venda dos bens empenhados, com preferência sobre os demais credores.
Tomando por base esta noção, poderemos, em seguida, analisar os seus principais traços característicos.
Títulos, para a constituição do penhor
A lei
Ao contrário do que sucede relativamente à hipoteca, a nossa lei não prevê, nem regula, a figura do penhor legal, isto é, uma garantia pignoratícia que decorra directamente da lei11, ao invés do que sucede noutros ordenamentos, como o brasileiro12 e o alemão13, muito embora também aí se suscitem dúvidas relativamente à respectiva natureza jurídica14.
Portanto, a lei civil geral omite qualquer referência ao penhor judicial mas, ao contrário do exposto acerca do penhor legal, não existe qualquer consagração em legislação avulsa de uma garantia desta índole15.
Decisão judicial
A luz do n.º 1 do art.º 710.º, a decisão judicial (ainda que não transitada em julgado) que condene o devedor à realização de uma prestação em dinheiro ou outra coisa fungível constitui título suficiente para o registo de uma hipoteca sobre qualquer bem do obrigado16.
Por ora, tal como referido a respeito da hipoteca legal, também aqui a decisão judicial não opera, por si só, a constituição da garantia, funcionando apenas como título que legitima a posterior constituição.
Assim, a principal vantagem, para o credor, da constituição de uma hipoteca nestas circunstâncias, reside em não ter de aguardar pela fase executiva (rectius, pela penhora que aí venha a ocorrer) para obter uma preferência sobre determinados bens do devedor, conseguindo, assim, suplantar em sede de concurso os demais credores que tenham obtido a sua garantia depois do registo da referida hipoteca judicial.
Mais uma vez, a lei civil geral omite qualquer referência ao "penhor judicial" mas, ao contrário do exposto acerca do penhor legal, não existe qualquer consagração em legislação avulsa de uma garantia desta índole17.
Nesta conformidade, resta concluir pela inexistência de um penhor judicial, pelo que o credor munido de uma decisão judicial condenatória que pretenda obter uma garantia judiciária sobre determinados bens do devedor deverá aguardar pela penhora ou outro acto de apreensão equivalente18.
Questão diversa é a de saber se, tendo o empenhador um crédito que resulta de uma decisão judicial favorável, poderá empenhá-lo em favor de um seu credor, à qual habitualmente se responde de modo afirmativo19.
Negócio jurídico unilateral20
Mais uma vez, nos deparamos com a admissão expressa de criação de hipotecas através de negócio jurídico unilateral (cfr. art.º 712.º) e o silêncio relativamente à constituição de penhor do mesmo modo.
À primeira vista, a admissibilidade do negócio jurídico unilateral como título para a constituição da garantia pignoratícia parece enfrentar um obstáculo insuperável no facto de os negócios jurídicos unilaterais apenas obrigam nos casos expressamente previstos na lei (cfr. art.º 457.º), representando o art.º 712.º uma norma excepcional, insusceptível de aplicação analógica (art.º 11.º)21.
Contudo, este carácter excepcional da norma que indica o negócio unilateral como fonte de constituição de hipotecas pode ser refutado, argumentando que a norma em questão (art.º 712.º) constitui uma norma geral em matéria de garantias reais - uma vez que o legislador traçou com particular detalhe o regime da garantia hipotecária ,podendo, por isso, ser alvo de aplicação analógica à garantia pignoratícia, ainda que tal preceito não conste da remissão para o regime da hipoteca efectuada pelo art.º 678.º.
Ora, depreende-se da consagração legal da possibilidade de constituição da consignação de rendimentos e, sobretudo, de hipotecas, através de negócio jurídico unilateral se pode retirar um princípio geral de validade de constituição de garantias reais por declaração unilateral, já que em ambos os casos estamos perante afectações preferenciais e específicas de bens (sustentando, em conformidade, a possibilidade de aplicação analógica do art.º 712.º ao penhor negando a natureza excepcional desta norma -assim afastando o princípio geral vertido no art.º 457.º).
No entanto, a questão assume particular relevância para aqueles penhores para cuja constituição a lei dispense a formalidade da entrega material do bem ao credor, como sucede com o penhor de créditos e outros direitos (cfr. art.º 681.º), importando determinar se, nestes casos, bastará notificar o credor ou registar o acto unilateral do devedor22.
Um caso particular respeita à possibilidade de constituir um penhor por via testamentária, admitida para a hipoteca de modo implícito pelo art.º 714.º.
Ainda que se admita o penhor testamentário, com a abertura da sucessão o credor pignoratício adquire, não o direito de penhor propriamente dito, mas apenas o direito pessoal à entrega do bem por parte do herdeiro, surgindo a garantia apenas se e quando tal transmissão tenha lugar23.
Pelo contrário, ainda que não se aceite o penhor testamentário, dever- se-á admitir que, por vontade do testador, se crie uma obrigação a cargo do herdeiro de conceder um penhor (isto é, a criar um título para a constituição do penhor).
Diga-se, por fim, que a circunstância de o bem que o testador pretende ver empenhado já pertencer ao herdeiro é irrelevante, havendo apenas algumas especificidades quando a coisa objecto da garantia pertencer a terceiro24.
Cumpri-nos tomar posição a luz do nosso ordenamento pátrio (Moçambique), em face do direito constituído e muito em particular do carácter excepcional dos negócios jurídicos unilaterais, parece-nos muito duvidoso que tais negócios se assumam como título idóneo para a constituição de penhor.
No que concerne ao testamento atine, a favor da sua admissibilidade como título para a constituição de penhor, circunstância reforçada pelo facto de os legados e as heranças não produzirem os seus efeitos automaticamente, ou seja, carecerem sempre de aceitação por parte dos herdeiros e legatários (cfr. art.ºs 33°, 44° e 232.º todos da Lei n°232019 de 23 de Dezembro, vulgo Lei das Sucessões), para que estes assumam o encargo pignoratício (pelo que não se constituirão devedores contra a sua vontade).
Todavia, entendemos que haja necessidade de se erguer no nosso ordenamento jurídico preconizando a viabilidade de constituição da garantia pignoratícia com base num negócio jurídico unilateral, fundamentalmente com base numa analogia com o regime da hipoteca, posição esta também seguida por algumas decisões judiciais25.
Contrato
Se, relativamente aos possíveis títulos idóneos para a constituição do penhor até agora dissecados, muitas dúvidas se suscitam, o mesmo não acontece com o contrato, na medida em que este é pacificamente aceite, desde logo pelo próprio legislador, como apto para esse efeito.
Contudo, há quem entenda que o direito real de penhor não decorre directamente do contrato, traduzindo-se antes num efeito directo da lei, sob o impulso de um facto jurídico a posse pignoratícia e de um acto ou facto jurídico, aos quais a lei faz corresponder a afectação directa de um bem em garantia.
Ademais, Importa, analisar mais em pormenor determinados aspectos do contrato enquanto título para a constituição da garantia pignoratícia, designadamente para nos apercebermos até que ponto a doutrina geral dos contratos encontra aqui aplicação.
Características do contrato
Unilateral ou bilateral
São contratos bilaterais ou sinalagmáticos, aqueles que geram obrigações para ambas as partes e como unilaterais os que apenas criam deveres para um dos contraentes, importa indagar em qual das duas categorias deveremos integrar o contrato de concessão de penhor. Numa primeira posição considera o contrato de penhor como um contrato unilateral, porquanto dele apenas deriva a obrigação principal, para o credor, de restituição da coisa empenhada, quando o penhor se extinga.26
Pelo contrário, a opinião inversa pode ser sustentada argumentando que, além da mencionada obrigação que impende sobre o credor pignoratício, do contrato de penhor também resultam deveres para o concedente do penhor, nomeadamente o dever de não diminuir a garantia.
Esta segunda posição pode ser rebatida, desde logo duvidando da consagração legal deste dever a cargo do constituinte da garantia27, e, ainda, considerando que a obrigação de manutenção do valor da garantia será sempre secundária e nunca poderá assumir qualquer carácter de bilateralidade relativamente à obrigação de custódia do credor.
Outros ainda falam de um contrato sinalagmático imperfeito, porque, apesar de produzir efeitos para ambas as partes, a única obrigação principal a restituição do bem onerado pesa sobre os ombros do credor.
Noutra ordem de considerações, a mesma conclusão se alcança recusando o sinalagma entre a obrigação de restituir a cargo do credor e o dever de entrega que recai sobre o devedor, porquanto este último pode não existir (quando a entrega ocorra simultaneamente com a celebração do contrato ou quando a coisa objecto do penhor já se encontrava, a outro título, em poder do credor ou, ainda, quando o penhor possa ser constituído sem desapossamento do devedor) ou, quando exista, é uma obrigação preliminar apenas subsistente durante a fase de perfeição do contrato (ao passo que o sinalagma pressupõe obrigações decorrentes de contratos concluídos e perfeitos).
Inclinamo-nos para a consideração do contrato constitutivo de penhor como unilateral, pois, ao lado da inegável obrigação de restituição que recai sobre o credor, apenas se vislumbram obrigações a cargo do concedente meramente eventuais (como a de entregar a coisa ao credor, de reembolsar este pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis por este realizadas ou de proceder ao reforço e/ou substituição da garantia art.º 670.º, alíneas b) e c)).
Gratuito ou oneroso
A causa do contrato de penhor é a concessão de uma garantia, cabendo, por isso, determinar se o negócio através do qual esta garantia vê a luz deverá ser considerado como gratuito ou oneroso.
Ao contrário do que à primeira vista possa parecer, esta qualificação assume relevância prática, mormente no que concerne à susceptibilidade de impugnação pauliana destes negócios (cfr. art.º612.º, n.º 1) e às regras respeitantes à compra e venda, as quais são supletivamente aplicáveis aos demais contratos onerosos (art.º 939.º).
A este respeito, parecem demasiado simplistas as teses que poderemos apelidar de monistas, por qualificarem todos os contratos de concessão de penhor como gratuitos, ou pelo contrário, como assumindo sempre natureza onerosa.
As primeiras assentam na consideração que os contratos de concessão de garantias consistiriam exclusivamente na prestação efectuada pelo concedente daquelas, mas não se poderá ignorar que a prestação de garantia se insere num negócio mais complexo e constitui apenas uma de entre várias obrigações assumidas pelas partes.
As segundas, pelo contrário, enfatizam que o negócio em questão não permite ao credor obter um enriquecimento injustificado, porquanto a garantia apenas reforça a probabilidade de satisfação o crédito e não lhe permite receber mais do que quanto lhe é devido, devendo ser combatidas pois, não obstante o credor retirar um benefício da concessão da garantia, o negócio poderá ser oneroso ou gratuito, consoante a contraparte tenha ou não obtido alguma vantagem.
Uma outra linha de pensamento, assente no carácter acessório do penhor, classifica o contrato de penhor em gratuito ou oneroso consoante a natureza da obrigação principal garantida, mas também ela é passível de reparos, na medida em que a acessoriedade influi sobre a função e o objectivo da garantia, mas não sobre a autonomia e natureza jurídica do negócio de atribuição do penhor.
A doutrina largamente maioritária propõe como critério geral (válido para os casos em que o penhor seja constituído pelo próprio devedor) o de considerar como negócio a título oneroso aquele em que o garante recebe uma compensação do credor (ou, noutra perspectiva, quando a concessão da garantia envolva algum custo para o credor) e a título gratuito nas hipóteses em que nenhum sacrifício do credor seja vislumbrável.
