4. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL
Trata-se da análise do Recurso Extraordinário 1010606 [27], com repercussão geral reconhecida, proposta pelos familiares de Aída Curi, vítima de um homicídio que ocorreu em 1958 na cidade do Rio de Janeiro, caso já examinado no tópico 2.2 deste estudo, contra a Globo Comunicação e Participações S/A.
O RE foi julgado no dia 11 de fevereiro de 2021, por meio de videoconferência, em harmonia com os arts. 1º, III, 5º, caput, III e X, e 220, § 1º, da Carta Magna, por meio de videoconferência, em que foi decidido, por maioria, por ser incompatível com a Constituição Federal a existência de um direito ao esquecimento, pelas razões que a seguir serão expostas.
4.1. Recurso Extraordinário (RE) 1010606
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir pelo não provimento do RE 1010606, estava apreciando o tema 786 da repercussão geral, segundo o qual se verifica a ‘‘aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares.’’ [28]
Os irmãos da falecida Aída Curi haviam ajuizado ação de indenização visando a reparação material e moral em virtude do uso não autorizado da imagem de Aída em programa denominado Linha Direta: Justiça. O referido RE foi interposto ante o acórdão prolatado pela Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que negou provimento a apelação na referida ação indenizatória.
Consoante ementa do mencionado RE, não é aplicável o instituto do direito ao esquecimento no caso em questão, uma vez que não houve lesão à imagem, ao nome e à vida privada da vítima ou de seus familiares [29].
4.1.1 Fundamentação dos Recorrentes
Cumpre observar preliminarmente, conforme entendimento dos irmãos da jovem Aída Curi, que o programa Linha Direta: Justiça resolveu reviver o crime cinquenta anos após o ocorrido, por meio de sua reconstituição, segundo a qual mostrou não só a vida privada de Aída, bem como se utilizou da sua verdadeira imagem e de seus familiares, ora recorrentes.
A fim de compreender as premissas abordadas pela família, pode-se realizar a seguinte analogia: Ao cair e ferir o braço gravemente, a pessoa sentirá uma forte dor. Ocorre que com o passar do tempo, apesar de a cicatriz se manter, a dor diminuirá. Se 50 (cinquenta) anos depois, a pessoa cair novamente e lesionar o mesmo local, há a possibilidade daquela dor inicial ser revivida, carregando todos os seus traumas, bem como as lembranças do que fora vivenciado à época.
Tomando como base o crime sofrido por Aída, percebe-se que proceder com a reconstituição do fato é fazer com que os familiares rememorem o dia do ocorrido, através da abertura de feridas que já tinham sido cicatrizadas.
Em virtude dessas considerações, os irmãos visam a aplicabilidade do direito ao esquecimento ao dito caso, a fim de que a tragédia seja apagada dos meios de comunicação. Ademais, suscitam que os direitos da personalidade devem se sobressair à argumentação de que por ser o caso de conhecimento público e notório não poderia ser esquecido [30].
Por fim, alegam que é ilegal a veiculação da imagem da falecida no programa Linha Direta e, por isso, teriam direito ao quantum indenizatório em razão dos lucros obtidos pela emissora [31].
4.1.2 Fundamentação da Recorrida
A Globo Comunicação e Participações S/A traz inúmeros argumentos em suas contrarrazões, entre eles:
(i) a ausência de repercussão geral;
(ii) a impossibilidade de revisão de fatos e provas e consequente incidência da Súmula nº 279 do STF;
(iii) a ausência de prequestionamento dos arts. 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso III, da Carta Maior;
(iv) a não ocorrência de violação frontal de dispositivo da Constituição da República no que concerne ao direito ao esquecimento;
(v) a deficiência de fundamentação no tocante à suposta violação do art. 5º, caput e inciso III, do texto constitucional;
(vi) e a aplicabilidade, in casu, da Súmula n.º 284/STF. [32]
Em linhas gerais, a emissora aduz que o programa Linha Direta: Justiça estava a exibir matérias jornalísticas a respeito de casos públicos e notórios, que estavam sendo discutidos pela sociedade e, inclusive, em trabalhos acadêmicos. Segundo ela, o programa não tinha o escopo de ferir os direitos personalíssimos da vítima ou de seus familiares, uma vez que a temática da matéria se restringia tão somente a abordar os fatos já públicos e aos julgamentos dos acusados.
Argumenta que em razão de o crime ter tido repercussão nacional em razão de modo brutal em que ocorreu, tornou-se bastante debatido no país, por envolver situações que integram a vida de inúmeras pessoas. [33]
Sustenta, ainda, que a maior parte do programa foi constituído de informações existentes à época, inclusive livros escritos pelo quarto recorrente, intitulados: ‘‘Aída Curi, A Jovem Heroína de Copacabana’’ e ‘‘Aída Curi: O Preço Foi a Própria Vida’’. [34]
Nesse sentido, alude que o acesso à informação é um direito de todos, pois faz com que haja a melhor compreensão da história da vítima, evitando com que mais crimes ocorram da mesma forma. O direito à intimidade, nesse caso, não devem se sobrepor ao fato histórico e ao direito à liberdade de expressão e informação. [35]
No que diz respeito ao direito ao esquecimento, expõe que o instituto não tem previsão na Constituição Federal, nem como ‘‘reflexo do genérico princípio da dignidade humana, sendo, ademais, completamente incompatível com a plena liberdade de informação assegurada pela Constituição Federal’’ [36]. Nesse caso, houve o cumprimento da função da imprensa, qual seja, informar e provocar discussões acerca do caso.
Em remate, a emissora alega não haver a existência de dano material, haja vista que os recorrentes não receberam ou deixaram de receber algo a partir da veiculação do programa nos meios de comunicação.
4.2 DOS VOTOS
4.2.1 Voto do Ministro Relator Dias Toffoli
O Ministro Relator Dias Toffoli, reconhecendo a repercussão geral da matéria em questão, votou pelo não provimento do RE 1010606, sob o seguinte fundamento:
É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação sociais, analógicos ou digitais.
Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e das expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível [37].
O ministro suscita, ao longo do voto, que dois elementos são essenciais na caracterização do direito ao esquecimento: A licitude da informação e o decurso do tempo.
De início, cumpre verificar se as informações são verídicas, visto que as inverídicas e contrárias à lei deverão ser descartadas. No entanto, não basta que a matéria seja lícita, mas também deverá ser observado o marco temporal.
Acerca disso, o ministro enfatiza que,
O que se observa é que, conquanto os efeitos da passagem do tempo sejam apresentados de distintas formas pelos doutrinadores (descontextualização, fragmentação, prejuízo à psique do envolvido, apelo ao perdão ou perda do interesse público), é ponto comum que o elemento temporal definidor do pretenso direito ao esquecimento não seria computado pelo transcurso de um exato número de dias, meses ou anos, mas sim por decurso temporal suficiente para descontextualizar a informação relativamente ao momento de sua coleta.
É sob essa concepção de que a passagem do tempo pode descontextualizar as informações ou os dados pessoais comparativamente ao momento em que foram produzidos ou coletados que se aproximam a concepção original do direito ao esquecimento (advinda do droit à l’oubli e mais associada à defesa dos direitos da personalidade) e sua perspectiva mais recente (elaborada a partir do julgado do TJUE no caso Google Espanha e ligada à proteção dos dados pessoais, com maior influência da doutrina do direito de ser deixado em paz – the right to be alone). [38]
Aponta que é de suma importância conceituar o instituto do direito ao esquecimento, uma vez que muitos doutrinadores começaram a tratá-lo tão somente do ponto de vista do controle de dados, dificultando que o seu conceito se torne uniforme.
A partir da compreensão de que existem os dois elementos primordiais supracitados, percebe-se que o direito ao esquecimento nada mais é do que ‘‘a pretensão apta a impedir a divulgação, sejam em plataformas tradicionais ou virtual, de dados verídicos que, em razão da passagem do tempo, teriam se tornado descontextualizados ou destituídos de interesse público relevante’’. [39]
É sob o manto desses elementos que se deve verificar a aplicabilidade ou não de um direito ao esquecimento.
O pensamento do ministro Dias Toffoli é de que existem três vertentes sobre a existência do instituto. A primeira corrente pondera que existe um direito fundamental ao esquecimento explícito. A segunda suscita que há um direito fundamental implícito, resultante do princípio da dignidade da pessoa humana e da privacidade. A terceira posição, por sua vez, menciona que o direito ao esquecimento não é considerado um direito fundamental autônomo. [40]
Todas as correntes supraditas têm um ponto em comum: visam proteger os direitos da personalidade. Por isso existem inúmeros questionamentos a serem feitos a respeito do tema, quais sejam:
É possível conceber um direito que está sempre direcionado a garantir outra espécie de direito (nome, imagem, honra, ressocialização, proteção de dados)? De outro lado, para os que defendem sua existência, a íntima relação com os direitos fundamentais suscita questionamentos quanto à autonomia do direito ao esquecimento frente àqueles. Isso porque a relação seria tão limítrofe que, com frequência, a ideia de um direito ao esquecimento é confundida com as próprias noções de intimidade, privacidade, vida privada ou proteção de dados pessoais. Em alguns casos, o uso da expressão ’direito ao esquecimento’ parece servir apenas ao propósito de emprestar renovada força a direitos já existentes ou a seus fundamentos jurídicos. [41]
Acerca disso, o ministro cita que, para ele, as soluções dessas indagações estão no sentido de inexistir um direito genérico no ordenamento jurídico com essa conformação, seja tácita ou expressamente. Na verdade, apenas existem previsões para casos específicos, que utilizam o lapso temporal como fundamento para obstar a veiculação de informações. À guisa de exemplo há o Código de Defesa do Consumidor, art. 43, §1º, que prevê que não é possível informações negativas permanecerem no cadastro dos consumidores por um período superior a 5 (cinco) anos. [42]
É de crucial importância mencionar que no exemplo citado anteriormente não houve a aplicação do direito ao esquecimento, pois apesar de estar relacionado com o decurso do tempo não diz respeito a um direito a que determinadas pessoas sejam confrontadas quanto às informações de sua vida pretérita.
Nota-se que o ordenamento jurídico assegura a proteção aos direitos da personalidade sem os associar ao instituto do direito ao esquecimento.
O ministro declara, ainda, que apesar de compreender o efeito do tempo na vida humana, ele não tem, sozinho, a aptidão de transformar uma informação lícita em ilícita. Segundo ele, obstar a publicação de dados e informações tão somente em razão da passagem do tempo é interferir, mesmo que indiretamente, na ciência. [43]
O relator exibiu inúmeros casos em que a Justiça brasileira visou a proteção à privacidade, à imagem e ao nome, sem levar em consideração o período de tempo entre o fato e a veiculação das informações. A título de informação, são elas:
CONFUNDIDA COM INVASORA
Jornal é condenado por publicar foto com legenda errada.
(Disponível em: https://www.conjur.com.br/2006-mar17/jornal_condenado_publicar_foto_legenda_errada. Acesso em 2/2/21)
HOUVE ENGANO
Jornal é condenado por publicar telefone errado em anúncio sexual.
(Disponível em: https://www.conjur.com.br/2004-set24/jornal_publica_telefone_errado_anuncio_sexual_punido. Acesso em 2/2/21).
BOLAS TROCADAS
Jornal que trocou nome de vítima por acusado é condenado por danos.
(Disponível em: https://www.conjur.com.br/2004-mar-31/jornal_condenado_colocar_vitima_lugar_acusado. Acesso em 2/2/21). [44]
Ademais, alude que se se tratar de fatos históricos, dotados de interesse público, as pessoas possuem pleno direito de recordar os erros e acertos cometidos na sociedade.
Nesse sentido, o ministro Dias Toffoli apontou que:
É de potencial interesse público o que possa ser licitamente obtido e divulgado. Desse modo, um dado que não possa ser objeto de divulgação não é, em qualquer circunstância, dotado de interesse público.
Interesse público pressupõe licitude. E licitude implica respeito aos direitos da personalidade. Nossa Constituição é rica em previsões protetivas dos direitos da privacidade e de inviolabilidades do indivíduo. [45]
O relator frisa que o direito a voz é salvaguardado pela Constituição Federal, tendo em vista que se vive em um Estado Democrático de Direito, que garante que as pessoas tenham diferentes opiniões acerca do mesmo fato, bem como diferentes visões de mundo, que possam ser expostas.
A liberdade de informar e se expressar está previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, sendo de crucial importância para o exercício da cidadania, que diz: “Todo o indivíduo tem direito à liberdade de opinião e de expressão, o que implica o direito de não ser inquietado pelas suas opiniões e o de procurar, receber e difundir, sem consideração de fronteiras, informações e ideias por qualquer meio de expressão.” [46]
Convém ponderar, dessa forma, que o principal aspecto do direito à liberdade de expressão é que, em regra, não pode ser limitado. Acerca disso, o ministro menciona que o Supremo Tribunal Federal vêm solidificando a garantia da liberdade de expressão, através da construção de uma jurisprudência resistente, por exemplo:
Declarou a inconstitucionalidade da antiga lei de imprensa, por ela possuir preceitos tendentes a restringir a liberdade de expressão de diversas formas (ADPF nº 130, DJe de 6/11/2009); afirmou a constitucionalidade das manifestações em prol da legalização da maconha, tendo em vista o direito de reunião e o direito à livre expressão de pensamento (ADPF nº 187, DJe de 29/5/14); dispensou diploma para o exercício da profissão de jornalista, por força da estreita vinculação entre essa atividade e o pleno exercício das liberdades de expressão e de informação (RE nº 511.961, DJe de 13/11/09); determinou, em ação de minha relatoria, que a classificação indicativa das diversões públicas e dos programas de rádio e TV, de competência da União, tenha natureza meramente indicativa, não podendo ser confundida com licença prévia (ADI nº 2.404, DJe de 1º/8/17); declarou inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes – ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes - (ADI nº 4.815, DJe de 1º/2/16), para citar apenas alguns casos. [47]
Como se depreende, faz-se necessário verificar que a liberdade de expressão, assim como o direito à informação devem estar em sintonia com os demais direitos individuais fundamentais. Havendo abuso na manifestação de pensamento, é possível que ocorra a sua limitação, haja vista que nenhum direito é absoluto.
Existem situações em que o abuso supracitado é constatado, como quando há ‘‘a alimentação do ódio, da intolerância e da desinformação’’ (TOFFOLI). Nesse caso, havendo a veiculação de fatos da vida privado de um indivíduo que lesem seus direitos da personalidade, ocorrerá a restrição do direito à liberdade de expressão.
Ao longo deste voto, suscita que a aplicação do direito ao esquecimento afeta não só o indivíduo que escolheu obstar a publicação de fatos relacionados a sua vida, como também toda a coletividade, que não poderá mais conhecer acerca de determinado fato, em razão de ter sido apagado ou teve sua busca restringida dos meios de comunicação.
Em função disso, o relator conta que:
Embora a pretensão inserta no direito ao esquecimento não corresponda ao intuito de propalar uma notícia falsa, ao pretender o ocultamento de elementos pessoais constantes de informações verdadeiras em publicações lícitas, ela finda por conduzir notícias fidedignas à incompletude, privando seus destinatários de conhecer, na integralidade, os elementos do contexto informado. [48]
O pensamento do relator é de que sempre que possível deve-se tentar não impedir a divulgação de informações, utilizando o bom senso. Em vez de proceder com a exclusão dos dados, faz-se necessário tentar realizar o complemento das informações; em vez de ocultá-los, é possível alterar algum dado; em vez de vedar o posicionamento, ocorra o direito a ampla defesa. [49]
Em suma, o ministro Dias Toffoli demonstra grande preocupação com a possível aplicabilidade do direito ao esquecimento, sob o fundamento de que o instituto atinge a liberdade de expressão de forma negativa. Para ele, o comando jurídico precisa estar positivado no ordenamento jurídico, de maneira transparente e sem lesar a liberdade de expressão.
Em razão disso, constata que tornar cabível este direito é restringir os direitos individuais e coletivos fundamentais de pensamento, informação e expressão. Portanto, incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento. [50]
4.2.2. Votos Contra a Aplicação do Direito ao Esquecimento
De modo geral, é importante assinalar que a maioria dos ministros votou pelo não provimento do RE 1010606, em conformidade com o posicionamento do ministro relator Dias Toffoli, ora estudado. Os ministros que votaram contra o cabimento do instituto do direito ao esquecimento foram: Ministro Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Carmén Lúcia, Marco Aurélio, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski.
Por já ter atuado em causas parecidas com a situação dos autos, o ministro Luís Roberto Barros solicitou suspeição e, portanto, não esteve presente no julgamento.
Assim, mister se faz ressaltar, ainda que de maneira breve, quais foram os fundamentos os votos dos ministros susomencionados.
A priori, o ministro Alexandre de Morais, apenas complementando o voto do Ministro Dias Toffoli, relata que o caso em comento traz inúmeros questionamentos, sendo alguns deles:
(1) É possível apontar uma definição, no direito comparado, sobre o real significado e as consequências da adoção de um geral e abstrato “direito ao esquecimento”?
(2) O “direito ao esquecimento” significa a possibilidade de apagar a divulgação de fatos ocorridos no passado e narrados objetivamente no presente?
(3) O “direito ao esquecimento” permite transformar a realidade em virtude do transcurso do tempo, simplesmente apagando o acesso à memória coletiva de fatos concretos e reais que ocorreram?
(4) O “direito ao esquecimento” se aplica só às divulgações modernas de fatos pretéritos (como na presente hipótese), ou também em relação às divulgações antigas e contemporâneas aos próprios fatos pretéritos? Explico. Eventuais livros, revistas, artigos escritos à época dos fatos também poderão ser retirados das bibliotecas pelo transcurso do tempo, em face da aplicação do “direito ao esquecimento”? Essa preocupação foi bem ressaltada pelo ilustre relator, Ministro DIAS TOFFOLI, ao afirmar a necessidade de a análise recair sobre todas as plataformas. [51]
Buscando sanar as dúvidas supraditas, o ministro narra que na verdade não existem respostas evidentes e claras a todas essas questões, visto que não há no Direito Comparado sinais que certifiquem a existência de um direito ao esquecimento.
Segundo ele, apesar de compreender o sofrimento passado pela vítima e seus familiares, havendo comprovação de que os dados veiculados pelos meios de comunicação foram adquiridos de maneira lícita, séria, com o objetivo de manter os telespectadores informados, não haverá a possibilidade de excluí-los como se não tivessem ocorrido.
Vedar a publicização de fatos pretéritos de notório conhecimento público, segundo o ministro, é considerado censura prévia. E, acerca disso, complementa:
Se exagerou, se desvirtuou, há a responsabilidade posterior. É o duplo aspecto da consagração constitucional da liberdade de expressão. O positivo, eu me manifesto, eu divulgo o que eu bem entender, só que com responsabilidade, sob pena de poder ser acionado cível e criminalmente. Agora, não é possível, a Constituição não autoriza, no aspecto negativo, que o Estado, ilegitimamente, consagre uma intervenção prévia, uma censura prévia. O reconhecimento de um genérico, abstrato e amplo direito ao esquecimento configuraria, a meu ver, censura prévia.
(…)
O reconhecimento amplo e genérico do “direito ao esquecimento” traz presente o traço marcante da censura prévia, com seu caráter preventivo e abstrato, buscando interditar o conteúdo que se pretende futuramente expressar, atribuindo-lhe supostas repercussões adversas que justificariam a restrição, sem a análise caso a caso das circunstâncias e características próprias. [52]
Assim sendo, o ministro votou pelo improvimento do RE, visto que o caso Aída Curi teve uma grande comoção nacional, apesar de ter sido uma tragédia que realmente abalou os indivíduos envolvidos, não pode ser apagado das buscas da internet e dos outros meios de comunicação, uma vez que a narrativa do programa Linha Direta – Justiça foi apresentada licitamente. A sua exclusão faria com que, em sentindo amplo, nenhum outro crime antigo pudesse ser reconstituído e relembrado no país. É como decide. [53]
Em seu voto, a ministra Rosa Weber assevera que a violência contra a mulher vem ocorrência com muita frequência hodiernamente, então o caso Aída Curi não é individual. Por isso, é necessário sempre lembrar esses fatos, para que não sejam repetidos na sociedade. [54]
Ademais, defende que se o programa jornalístico tivesse que requerer autorização dos familiares da jovem Aída para poder apresentá-lo, se estaria diante de uma aniquilação dos direitos à liberdade de pensamento, manifestação, informação e expressão.
Desse modo, informa:
Mostra-se substantivamente incompatível com o Estado Democrático de Direito a imposição de restrições às liberdades de manifestação do pensamento, expressão, informação e imprensa que traduzam censura prévia.
(…)
Em nada contribui para a dinâmica de uma sociedade democrática reduzir a expressão do pensamento a aspecto informativo pretensamente neutro e imparcial, ceifando-lhe as notas essenciais da opinião e da crítica. Não se compatibiliza com o regime constitucional das liberdades, nessa ordem de ideias, a interdição do uso de expressões negativas em manifestação opinativa que pretenda expressar desaprovação pessoal por determinado fato, situação, ou ocorrência. [55]
Segundo ela, apesar de o direito fundamental à liberdade de expressão aceitar limitações, essas deverão ser retiradas da Constituição Federal. Em razão disso, vota por ser inconstitucional o direito ao esquecimento, além de realizar a seguinte indagação: ‘‘Em nome do esquecimento não mais faremos filmes, livros ou programas de televisão retratando os horrores da Segunda Guerra Mundial? Ou é justamente mantendo viva a sua memória que honramos as vítimas?’’. Dessa forma, nega provimento ao recurso extraordinário. [56]
Assim como a ministra Rosa Weber, a ministra Carmém Lúcia também compreende que a sociedade têm pleno direito à memória e ao direito de lembrar dos fatos ocorridos no passado, uma vez que ter memória faz com que o ser humano alcance um maior ‘‘histórico civilizatório’’. [57]
Acerca disso, exterioriza:
Quem vai saber da escravidão, da violência contra a mulher, contra índios, contra gays, senão pelo relato e pela exibição de exemplos específicos para comprovar a existência de agressão, tortura, feminicídio? Casos que ponham abaixo ou, pelo menos, confrontem o discurso infame de que nada disso é verdade, mas choro de perdedor.
(…)
Reconheço que alguém pode querer não se lembrar, mas pode proibir de saber e se lembrar? Pode impor a sociedade a se esquecer? Refiro-me ao esquecimento como categoria jurídica na forma buscada neste processo. [58]
Por esse motivo, aponta que, nesse caso, não é possível apagar dados pretéritos, uma vez que a coletividade precisa aprender a prevenir fatos violentos e a censura de nada ajudará. Por causa disso, nega provimento ao RE. [59]
Os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux não estiveram presentes durante todo o julgamento, em razão de uma cirurgia decorrente de acidente doméstico e por conta do início do ano legislativo, respectivamente. Apesar disso, não deixaram de proferir seus votos, ainda que de maneira breve.
O ministro Marco Aurélio desprovê o recurso extraordinário pelos seguintes motivos, em síntese: No programa Linha Direta – Justiça apenas foi exercido o direito de informar e, por isso, não é possível pegar uma borracha e apagar a tragédia ocorrido, uma vez que se vive em um Estado Democrático de Direito. [60]
O ministro Luiz Fux, por sua vez, narra que o direito ao esquecimento não pode ser um meio para impedir a disseminação da informação e a liberdade de imprensa. Os dados sobre crimes e demais notícias devem ser mantidos não só por mera curiosidade das pessoas, mas também por serem alvo de estudos acadêmicos, jurídicos e antropológicos. [61]
Em função disso, ressalta:
A divulgação do crime bárbaro, à época da sua consumação, restou plenamente lícita e amparada na liberdade de informação, diante da relevância do interesse social na informação enquanto o fato se fazia atual. O direito ao esquecimento impõe que se reavalie se a divulgação atual de um fato pretérito se mantém relevante socialmente ou se o decurso do prazo desborda do interesse público que então lhe emprestava fundamento.
Ainda que tais questões possam ser suscitadas em conjunto com o chamado direito ao esquecimento, esse último tem um objeto próprio: é invocado na tentativa de justificar a supressão de informações verdadeiras, cuja divulgação foi ou teria sido considerada perfeitamente válida à época dos acontecimentos. Em outras palavras, não se trata de apagar material que seja considerado ilícito por seu próprio teor, mas de especular se o decurso do tempo faria surgir uma pretensão ao ocultamento de fatos, que, embora causem grave desconforto ou humilhação ao titular do direito, já se tornaram notórios.
(…)
Enfim, o direito ao esquecimento não pode reescrever o passado, nem obstaculizar o acesso à memória, o direito de se informar e a liberdade de imprensa. Esse é o estágio atual dos julgados da Corte, guardiã das liberdades outrora suprimidas. [62]
Isto posto, o ministro pondera pelo desprovimento do recurso, uma vez que o direito ao esquecimento vai em oposição a construção de uma sociedade democrática sólida. [63]
O Ministro Ricardo Lewandowski, seguindo o posicionamento do ministro relator Dias Toffoli, defende que o direito ao esquecimento é um instituto que não pode ser analisado de maneira geral, mas sim em observância ao caso concreto. No caso Aída Curi não há que se falar no direito supramencionado, já que o programa em questão fez uso de direitos garantidos constitucionalmente, tais como a liberdade de expressão e o direito a informação. Assim sendo, vota pelo desprovimento do Recurso Extraordinário 1010606. [64]
4.2.3. Votos pelo Parcial Provimento do Recurso Extraordinário 1010606
Impende observar os argumentos utilizados para elucidação dos votos dos ministros Nunes Marques, Edson Fachin e Gilmar Mendes, que votaram pela admissão parcial do RE.
Preliminarmente, convém suscitar que o ministro Nunes Marques divergiu parcialmente do entendimento do relator Dias Toffoli. Segundo ele, apesar de concordar com o Relator no quesito de que não há um direito ao esquecimento autônomo no Brasil [65], os tribunais já o aplicaram no caso concreto, inclusive o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou de maneira favorável à aplicação do instituto em inúmeras decisões, são elas:
a) No REsp 1.875.382-AgRg/MG, o STJ declarou que registros de folha de antecedentes muito antigos não devem ser considerados maus antecedentes, com base na “teoria do direito ao esquecimento”;
b) No REsp 1.736.803/RJ, o STJ firmou que a publicação de reportagem com conteúdo exclusivamente voltado à divulgação de fatos privados da vida contemporânea de pessoa previamente condenada por crime e de seus familiares revela abuso do direito de informar, previsto pelo art. 220, § 1º, da Constituição Federal, e viola o direito à privacidade, consolidado pelo art. 21 do Código Civil, por representar indevida interferência sobre a vida particular dos personagens retratados, dando ensejo ao pagamento de indenização. Foi mencionado o “direito ao esquecimento”, mas o STJ não viu em tal direito a eficácia necessária para proibir publicações futuras;
c) No REsp 1.751.708-AgRg/SP, o STJ, apesar de reconhecer que as condenações antigas não devem ser consideradas maus antecedentes, declarou que não se compreende no “direito ao esquecimento” a faculdade de pedir a destruição dos registros públicos dessas condenações;
d) No REsp 1.660.168/RJ, o STJ declarou que, em circunstâncias excepcionalíssimas, o Poder Judiciário pode intervir para fazer cessar o vínculo criado nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardem relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo (o “direito ao esquecimento” foi mencionado como um dos fundamentos);
e) No REsp 1.593.873-AgInt/SP, o STJ decidiu em sentido oposto ao da letra anterior, considerando que não cabe ao Judiciário interferir nos sites de busca, que não teriam responsabilidade pelo conteúdo das páginas da internet. Ou seja, deixou-se de aplicar o “direito ao esquecimento” por razões ligadas à própria estrutura da internet.
f) No REsp 1.369.571/PE, admitiu-se o esquecimento como um “princípio da responsabilidade civil”, para condenar uma empresa jornalística a indenizar um cidadão mencionado em notícia contemporânea, que o teria ligado falsamente a crime do período militar. O direito ao esquecimento, neste caso referido, à anistia, foi mencionado. [66]
Em razão disso, o ministro aduz que o direito fundamental ao esquecimento tem sido aplicado no ordenamento jurídico brasileiro em diversos momentos, mas que sua admissão ocorre essencialmente em três situações, quais sejam, com o intuito de obstar a utilização de antigos registros criminais no agravamento das penas; a fim de condenar os meios de comunicação em um quantum indenizatório, por conta da divulgação de informações sobre pessoas absolvidas por crimes não cometidos, prescritos ou anistiados; e com o escopo de realizar a desindexação de dados no âmbito da internet. [67]
Alude, ainda, que os tribunais, com o fito de suprir as omissões legislativas acerca do instituto, buscaram sanar litígios com base no lapso temporal, a depender do caso. No entanto, na sua concepção, a criação de uma lei que positive o direito ao esquecimento passaria por algumas adversidades e, com isso, ‘‘seria necessária também a concepção de procedimentos específicos para concretizar a pretensão ao esquecimento nas muitas manifestações em que pode ela se expressar’’. [68]
O posicionamento do ministro, por seu turno, é de que não há de ser reconhecido o direito ao esquecimento no caso concreto, todavia deve-se aplicar indenização por dano moral aos autores, previsto por sua instância inicial. [69]
O ministro Edson Fachin, no que lhe concerne, aponta que o STF, durante o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130, reconheceu a Lei de Imprensa como compatível com a Carta Magna de 88, mencionando a sua íntima relação com o direito à informação, à liberdade de expressão e os demais direitos da personalidade.
Aduz que havendo o conflito entre os direitos da personalidade ora citados e o direito ao esquecimento, será necessário observar a posição de proeminência que o direito à liberdade de expressão tem no ordenamento hodierno, a fim de que prevaleça os direitos positivados em lei. [70]
Por tais razões, o ministro leciona:
Diante da posição preferencial da liberdade de expressão no sistema constitucional brasileiro, as limitações a sua extensão parecem seguir um modelo em que, sob determinadas condições, o direito ao esquecimento deve funcionar como trunfo. Independentemente do maior ou menor interesse que eventualmente tenham o indivíduo ou a sociedade, o juízo da corte deve recair sobre as condições de imanência ou transcendência da informação em relação à esfera individual. [71]
Neste sentido, aborda três pressupostos acerca o caso Aída Curi: Primeiramente, o trágico crime foi abordado em atividades acadêmicas, além de ter sido noticiado nos mais diversos meios de comunicação, como jornal, rede televisiva e internet, sendo, portanto, um crime de conhecimento público, com repercussão nacional. Em segundo lugar, o caso tornou-se interesse da sociedade, principalmente em razão das frequentes situações de violência contra a mulher. Por último, o ministro alude que não houve violação aos direitos da personalidade da vítima e de seus familiares, uma vez que o programa tão somente informou um caso que abalou o país. [72]
Diante disso, vota pela parcial procedência da ação, a fim de que seja negado, no caso em tela, o pedido dos requerentes para que o direito ao esquecimento se sobreponha ao direito à informação e reconhecer, em casos específicos, a existência do instituto. [73]
O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, em invés de utilizar o termo direito ao esquecimento prefere usar a expressão ‘‘direito ao apagamento de dados’’[1]. Segundo ele, no caso concreto, o programa jornalístico Linha Direta-Justiça trouxe danos à personalidade dos envolvidos, visto que foi além do direito de informar, expondo a imagem da vítima de maneira indevida. [74]
Sendo assim, vota pelo parcial provimento do Recurso Extraordinário, sob o seguinte fundamento:
(…) viola o direito à intimidade, à vida privada e a proteção ao nome e à imagem como atributos do direito da personalidade, a exposição de fotos e histórico pessoal, mediante interpretação indevida e vexatória de fatos em reportagem televisiva que expõe e rememora fatos ocorridos em passado distante, determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem para apreciar o pedido de indenização por danos morais, sob tais premissas e nos termos do art. 20 do Código Civil. [75]
Destarte, o ministro sustenta que os familiares de Aída Curi deverão ser indenizados, em razão do abalo moral sofrido. Aduz que além de o programa televisivo ter exposto todos os fatos envoltos no crime, apresentou inúmeros elementos passíveis de sua identificação, como nome e imagem. Mesmo se tratando de uma tragédia de grande repercussão houve lesão aos direitos fundamentais à ‘‘intimidade, à vida privada e à proteção ao nome e à imagem’’ da vítima e de seus familiares. [76]
Por todo exposto, em análise aos votos proferidos por todos os ministros presentes em julgamento, foi fixada a seguinte tese:
Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 786 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e indeferiu o pedido de reparação de danos formulados contra a recorrida, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Nunes Marques, Edson Fachin e Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação sociais analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível", vencidos o Ministro Edson Fachin e, em parte, o Ministro Marco Aurélio. Afirmou suspeição o Ministro Roberto Barroso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 11.02.2021.
(Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF). [77]
Em razão disso, foi negado provimento ao recurso extraordinário 1010606, por maioria, uma vez que tornou-se incompatível com a Constituição Federal a ideia de um direito ao esquecimento, em razão de todos os fundamentos já expostos.