Resumo: O artigo aborda, entremeio à evolução normativa, a ilegalidade ou não da exploração do jogo de Bingo, seja em sua forma convencional e mesmo nas variantes formas de "vídeo-bingo" ou máquinas "caça-níqueis", analisando seus reflexos penais dentro de um enfoque a partir da norma constitucional.
Palavras-chave: bingos; caça-níqueis; jogo de azar; contravenção penal; súmula vinculante.
Introdução
Tratando da Contravenção de Jogo de Azar, o então Desembargador Manoel Carlos da Costa Leite, agregou à sua obra um belíssimo trabalho elaborado pelo Dr. Nélson Ferreira, então Delegado Adjunto da Delegacia Especializada de Fiscalização sobre Jogos [01], em que diz acertadamente:
"O jogo é universal, tem base na natureza humana. O homem joga para se divertir, para desenvolver sua musculatura, para competir e por mera cobiça. Há no jogo atividades louváveis e atividades viciosas, prejudiciais à sociedade que, estimulando as primeiras, procuram eliminar as segundas. Como vício "desorganiza o trabalho, exalta a imaginação, favorece os maus desígnios, aguça a cupidez, avilta o caráter, entretém a ociosidade, gera a ruína, motiva os crimes mais graves, sobretudo contra o patrimônio, as falsidades, as chantagens, os peculatos e, por fim, insensibiliza, corrompe, degrada (José Duarte, Comentários à Lei das Contravenções Penais, pág. 490). Atacando o problema, nossa legislação procura localizar o jogo, eliminar suas formas mais perniciosas e perseguir o imoral explorador do vício. Perniciosos por sua natureza, os jogos de azar deixam sempre vasto campo aos aproveitadores da fraqueza alheia. (LEITE, 1976, p. 272).
O conhecido médico Dráuzio Varella ao abordar o tema assim anotou:
Pesquisadores da Universidade de Yale fizeram um estudo com jogadores colocados diante de um vídeo com imagens de pessoas jogando e falando de jogo. Através de um exame chamado ressonância magnética funcional, capaz de mapear as áreas cerebrais que estão em atividade mais intensa naquele momento, os autores verificaram que, ao assistir ao vídeo, entram em atividade no cérebro do jogador áreas do lobo frontal e do sistema límbico idênticas às dos usuários de cocaína colocados diante da droga. (Respaldo científico sobre as compulsões comportamentais. Disponível em: http://www.drauziovarella.com.br. Acesso em 02 jul. 2007).
Se de fato há uma compulsão comportamental que leva o indivíduo ao jogo e isto degrada o homem e a sociedade, cabe ao Direito estabelecer normas jurídicas que obstaculizem tal desvio de conduta. Pior que tudo isto é o fato de agentes do poder estatal, diante da norma proibitiva, tiram proveito dessa anomalia psíquica e social e do caráter ilícito da conduta proscrita pelo Direito através da malha da corrupção. Nesse sentido, já de há algum tempo a exploração de jogos de azar toma conta dos noticiários levantando escândalos que envolvem desde Parlamentares [02], Ministros de Estado [03], Ministros das Cortes Superiores de Justiça [04] até agentes policiais [05]. Matéria jornalística da Revista "Isto É" noticia que "R$ 18 milhões por mês é o valor total da propina dividida entre delegados e policiais no Estado, R$ 300 mil é o número total de caça-níqueis no Estado de São Paulo, R$ 60 é a taxa mensal que os proprietários de caça-níqueis devem pagar aos policiais para cada equipamento, R$ 1 milhão por mês é o valor arrecadado em propina por apenas uma seccional em São Paulo" (RABELLO, Karina. Por dentro da Máfia. 25 jun. 2007).
O enquadramento legal da exploração jogos de azar se dá na forma do artigo 50 da Lei das Contravenções Penais [06]. Observe-se que o tipo penal, em seu parágrafo 3º, alínea "a", define como jogos de azar aqueles "em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte". Não é o jogo que é objeto de proibição, mas o jogo em que deve preponderar o acaso para o ganho e não a habilidade do jogador. Como se vê o ganho deve depender exclusiva ou principalmente da sorte, não necessariamente, pois, de forma exclusiva, mas até quando o for principalmente pelo fator sorte (do latim: sorte. destino; fado; dita, fortuna, ventura; acaso; risco [07]). Uma vez definido, no caso concreto, através de obrigatória prova pericial [08], que o jogo depende preponderante ou exclusivamente da sorte, ele sofre a proibição, ainda que sob a forma tênue de um "minus delicti" (delito menor): uma contravenção penal.
É bem verdade que o Estado, talvez para dar vazão a esses impulsos humanos de cobiça e ganho fácil, instituiu a Loteria Esportiva Federal, mas, destinou a sua renda líquida obtida, obrigatoriamente, a aplicações de caráter assistencial, educacional e aprimoramento físico [09], emprestando-lhe um caráter social e solidário e, talvez com o mesmo afã, desta vez para fomentar o esporte, abriu as portas aos conhecidos Bingos.
Os Bingos sob a mira da lei – análise constitucional e penal.
No Brasil, a partir da chamada "Lei Pelé" (Lei nº 9.615, de 24 de Março de 1998) foi criado o então Instituto Nacional do Desenvolvimento do Desporto (INDESP), uma autarquia federal com a finalidade de promover, desenvolver a prática do desporto e exercer, entre outras competências, o controle como recursos de quatro e meio por cento incidente sobre cada bilhete dos concursos de prognósticos (entenda-se "Loteria Federal", instituída pelo Decreto-Lei nº 594, de 27 de maio de 1969, matéria novamente tratada pela Lei nº 6.717 - de 12 de novembro de 1979). Mais tarde, a "Lei Zico" (Lei nº 8.672, de 6 de julho de 1993), com o intuito de fomentar ainda mais o desporto, estabeleceu a possibilidade de se angariar recursos através dos bingos:
Art. 57. As entidades de direção e de prática filiadas a entidades de administração em, no mínimo, três modalidades olímpicas, e que comprovem, na forma da regulamentação desta Lei, atividade e a participação em competições oficiais organizadas pela mesma, credenciar-se-ão na Secretaria da Fazenda da respectiva Unidade da Federação para promover reuniões destinadas a angariar recursos para o fomento do desporto, mediante sorteios de modalidade denominada "Bingo", ou similar.
Todavia essa lei foi revogada pela Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, que ainda possibilitava a exploração de bingos da seguinte forma:
Art. 59. Os jogos de bingo são permitidos em todo o território nacional nos termos desta Lei.
Art 60. As entidades de administração e de prática desportiva poderão credenciar-se junto à União para explorar o jogo de bingo permanente ou eventual com a finalidade de angariar recursos para o fomento do desporto. § 1o Considera-se bingo permanente aquele realizado em salas próprias, com utilização de processo de extração isento de contato humano, que assegure integral lisura dos resultados, inclusive com o apoio de sistema de circuito fechado de televisão e difusão de som, oferecendo prêmios exclusivamente em dinheiro.
§ 2o (VETADO)
§ 3o As máquinas utilizadas nos sorteios, antes de iniciar quaisquer operações, deverão ser submetidas à fiscalização do poder público, que autorizará ou não seu funcionamento, bem como as verificará semestralmente, quando em operação.
É com a Lei nº 9.981, de 14 de julho de 2000, alcunhada de "Lei Maguito", convertida a partir da Medida Provisória nº 2.011-9, de 2000, que se alteraram dispositivos da Lei no 9.615, de 24 de março de 1998, até o ponto de, no que toca aos estabelecimentos de bingo, se definir sua proibição:
Art. 2º Ficam revogados, a partir de 31 de dezembro de 2001, os arts. 59 a 81 da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, respeitando-se as autorizações que estiverem em vigor até a data da sua expiração.
Parágrafo único. Caberá ao INDESP o credenciamento das entidades e à Caixa Econômica Federal a autorização e a fiscalização da realização dos jogos de bingo, bem como a decisão sobre a regularidade das prestações de contas.
Mais tarde o INDESP foi extinto pela Medida Provisória nº 2.049-24, publicada no Diário Oficial da União de 27 de outubro de 2000 [10], conforme destacou o jornalista Chico Araújo, da Agência "Estado", sob o título "Governo decide extingüir o INDESP":
O governo extinguiu hoje, de forma discreta e por medida provisória, o Instituto Nacional do Desenvolvimento do Desporto (Indesp), suspeito de ser um foco de corrupção na liberação para funcionamento de bingos no País e pivô da queda do ex-ministro do Esporte e Turismo, Rafael Greca. Na Medida Provisória 2.049-24, assinada hoje pelo presidente em exercício, Marco Maciel, o fim do Indesp é definido em apenas dois artigos do texto que redefine a estrutura de órgãos da Presidência da República e de vários ministérios.
Por fim, vem a Medida Provisória nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, por seu artigo 17, alterando novamente o artigo 59 da Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, disciplina que "a exploração de jogos de bingo, serviço público de competência da União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal em todo o território nacional".
Ainda assim, julgados esparsos da Justiça Federal [11] vinham concedendo liminares em favor dos estabelecimentos de Bingo, sob o fundamento de que seria inconstitucional o art. 59 da Lei n° 9.615/98 a nova redação dada pelo art. 17 da Medida Provisória no 2.216-37, o que toma o jogo de bingo uma atividade econômica sujeita ao principio da livre iniciativa [12].
Em 22 de julho de 2003, o Procurador-Geral da República, Cláudio Fonteles, propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.948-7/MT, em que pleiteou a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 62 da Lei nº 7.156, de 22 de setembro de 1.999 [13], do Estado do Mato Grosso, sustentando que aquela norma estadual, ao dispor sobre a exploração do jogo de bingo no Estado do Mato Grosso, entraria em confronto direto com o inciso XX do artigo 22 da Constituição do Brasil [14], que dispõe sobre competência legislativa federal, ainda, que o legislador estadual instituiu nova modalidade de bingo, "o bingo eletrônico", e que essa categoria é abrangida pelo conceito de "sorteios", pelo que, a lei teria avançado sobre competência constitucionalmente reservada à União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios.
FONTELES chegou a invocar o voto proferido pelo Ministro Carlos Velloso nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 1.169/DF, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, publicada no Diário da Justiça de 29 de junho de 2001, para atacar não só a lei estadual impugnada, mas as jogatinas sob a forma de bingo:
"[...] De outro lado, a lei, no § 10 do art. 57, ao dizer que ‘o órgão competente de cada estado e do Distrito Federal normatizará e fiscalizará a realização dos eventos de que trata este artigo’, faz tábula rasa do disposto no art. 22, inciso XX da Constituição, ao estabelecer que compete privativamente à União legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios. Na verdade, a Lei 8672, de 1993, institui jogatina desenfreada nas grandes cidades dos Estados e quer fazer deste o regulamentador e disciplinador dessa desenfreda jogatina, que não presta obséquio à sociedade brasileira e serve apenas para enriquecer grupos de pessoas".
Nesta ação direta, no que toca ao enfoque penal da questão, é oportuno ressaltar o seguinte trecho do voto do Ministro Eros Grau, em que trata da exploração da loteria federal como derrogação excepcional das normas de direito penal, conforme estabelece o Decreto-Lei nº 204/67 [15]:
A exploração de loteria será lícita se expressamente autorizada a sua exploração por norma jurídica específica. Essa norma específica é norma penal porque consubstancia uma isenção à regra que define a ilicitude penal. A regra de isenção retira a atividade de loteria do universo da ilicitude, admitindo a sua exploração. Há aí uma operação de transposição da atividade do campo da ilicitude para o campo da licitude. Essa transposição é provida pelo texto normativo que estabelece a isenção. Então, se apenas à União, e privativamente, a Constituição atribui competência para legislar sobre matéria penal, somente a União poderá dispor a regra de isenção de que se cuida. Somente ela – e ela o fez também na "Lei Zico", na "Lei Pelé" – poderá operar a migração da atividade ilícita (exploração de loteria) para o campo da licitude. Portanto, nem a lei estadual, nem a lei distrital, nem a lei municipal podem operar migração, dessa atividade, do campo da ilicitude para o campo da licitude, pois isso é da competência privativa da União, nos termos do disposto no art. 22, inciso I, da Constituição.
No dia 20 de fevereiro de 2004, o governo de Luis Inácio Lula da Silva, é editada a Medida Provisória nº 168 que não só proibiu a exploração de todas as modalidades de jogos de bingo e jogos em máquinas eletrônicas denominadas "caça-níqueis", independentemente dos nomes de fantasia, mas também declarou nulas e sem efeito todas as licenças, permissões, concessões ou autorizações para exploração dos jogos de azar e determinou que a Caixa Econômica Federal deveria proceder à rescisão unilateral imediata dos contratos vigentes ou revogar os atos autorizadores do funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sem nenhum tipo de indenização. A exposição de motivos da medida provisória apontava que:
"[...] com a revogação das normas que autorizavam excepcionalmente a exploração do bingo, como modalidade de jogo de azar, dita atividade voltou a sujeitar-se às disposições do artigo 50 do Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais), retornando a ser questão afeta à segurança pública, cuja responsabilidade é atribuída aos órgãos policiais no âmbito dos respectivos entes federados. Não obstante a sobredita revogação, mesmo assim, essa atividade continuou a ser praticada pela iniciativa privada, sem que parte dos ganhos tenha sido repassada para o esporte ou qualquer outra causa social, como é o caso das loterias federais cuja destinação de recursos obedece a critérios de solidariedade social. Esse histórico construiu o seguinte quadro: 1) as casas de bingo continuam funcionando, seja com o aval do Poder Judiciário, seja em decorrência de legislação estadual ou clandestinamente, sem nenhum benefício às causas sociais, e sim servindo quase que exclusivamente aos interesses de quem está à margem da lei; 2) a disseminação de modalidades eletrônicas de bingo e de outros jogos, principalmente por meio das máquinas eletrônicas denominadas "caça-níqueis"; 3) as ações do Ministério Público no sentido de coibir a prática ilícita não têm conseguido efeitos perenes; 4) o caos instalado depõe contra a eficácia do Estado no cumprimento de suas obrigações constitucionais, exigindo solução para o problema. Não é demais salientar que se proliferaram pelo Brasil estabelecimentos destinados à exploração desses jogos sem nenhuma autorização legal ou com base em normas locais de clara inconstitucionalidade formal. Em torno desses estabelecimentos formou-se um círculo de sonegação fiscal, lavagem de dinheiro e corrupção, a ponto de ameaçar a estabilidade institucional e gerando até mesmo reflexos nos investimentos econômicos, observados no nervosismo do mercado nos últimos dias".
A medida foi sua vigência prorrogada pelo período de sessenta dias, a partir de 20 de abril de 2004, tendo em vista que sua votação não foi encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional por ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional, Senador José Sarney, em 06 de abril de 2004, mas, em sessão realizada no dia 5 de maio de 2004, o Plenário do Senado rejeitou os pressupostos constitucionais de relevância e urgência da Medida Provisória nº 168, de 20 de fevereiro de 2004, e determinou o seu arquivamento.
Conclusões
As questões que restam são: há base para a exploração de jogos de bingo, bingo eletrônico e caça-níqueis, atualmente vigente em nosso sistema normativo? Qual a conclusão sob o enfoque jurídico-penal?
O histórico que traçamos mostra que, de início, somente a Loteria Federal é que seria atividade lícita por força do Decreto-Lei nº 594, de 27 de maio de 1969, matéria novamente tratada pela Lei nº 6.717 - de 12 de novembro de 1979, havendo derrogação excepcional das normas de Direito Penal dessa atividade de serviço público exclusivo da União e não suscetível de concessão, conforme dita o artigo 1º do Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967. É certo, porém, que a "Lei Pelé" (Lei nº 9.615, de 24 de Março de 1998), seguida pela "Lei Zico" (Lei nº 8.672, de 6 de julho de 1993) e, mais tarde Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, possibilitaram a exploração de jogos de azar na forma de sorteios de bingos, afastando a incidência da contravenção penal, pelo mesmo fenômeno da "derrogação excepcional das normas de direito penal".
Forçoso, entretanto é concluir que a "Lei Maguito" (Lei nº 9.981, de 14 de julho de 2000) pôs fim à exploração de bingos a partir de 31 de dezembro de 2001, respeitando, tão somente as autorizações que estivessem em vigor até a data da sua expiração, o que leva à conclusão que, uma vez expirado tal período, a atividade passaria à ilegalidade, inclusive com os decorrentes reflexos penais (art. 50 da Lei das Contravenções Penais). Neste ponto, nem se cogite que teria ocorrido a inconcebível "repristinação" da norma proibitiva, como sustenta o ilustre Prof. Dr. Ives Gandra da Silva Martins, em Parecer para o qual fora contratado pela Associação Brasileira de Bingos (ABRABIN):
Nesse caso não poderá haver repristinação da "Lei Maguito", (Lei 9981/2000), por ter sido revogada antes mesmo de sua eficácia. Da mesma forma ocorreu com a Medida Provisória nº 168/2004, por ter sido rejeitada pelo Senado Federal, e portanto inexistente. É como se não existisse no mundo jurídico, não produzindo nenhum efeito, em razão de sua inconstitucionalidade. Além disso não houve disposição expressa no sentido de repristinação da norma, como exige o art. 2º da LICC. Da mesma forma não poderá haver repristinação do art. 50 da Lei Contravenções Penais (Decreto-lei 3688/41), que proibe jogos em lugares público, por ter sido revogado, desde a "Lei Zico" (Lei 8672/93), que institui as atividades de exploração, de jogos de bingo em todo o território nacional. E toda a legislação em vigor não faz qualquer menção a sua repristinação.
Com o merecido acatamento, não fora revogada a "Lei Maguito" pela Medida Provisória nº 168, até porque, ainda que mais rigorosa em proibir a exploração dessa modalidade de jogo de azar, ela não foi convertida em lei e, assim, não teve eficácia.
Concluído que, a partir de 31 de dezembro de 2001, a atividade somente manteria sua licitude até o termo final da autorização dada pela Caixa Econômica Federal ou INDESP, após isto, não resta dúvidas que a atividade é ilegal e, mais, perde o amparo do tipo penal permissivo (Art. 1º do Decreto-Lei nº 204/67), que lhe emprestara o manto da derrogação excepcional das normas de direito penal, deixando agora os exploradores à mercê das penas do artigo 50 da Lei das Contravenções Penais.
Nem as leis estaduais que sustentavam a exploração dessas atividades têm mais espaço no contexto normativo, uma vez que Súmula Vinculante nº 2, aprovada na Sessão Plenária de 30 de maio de 2007, dita que "É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias" [16]. Perdem o efeito, diante disto, eventuais liminares judiciais concedidas e não cassadas, considerando-se que a Súmula, a partir de sua publicação na imprensa oficial, tem efeito vinculante e imediato [17] em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, e que a decisão judicial que a contrariar ou que indevidamente a aplicar, fica sujeita à reclamação diretamente ao Supremo Tribunal Federal, sob pena de responsabilização pessoal da autoridade, inclusive judicial, nas esferas cível, administrativa e penal [18].