CAPÍTULO 2
NEOCONSTITUCIONALISMO.
2.1. SURGIMENTO DO NEOCONSTITUCIONALISMO.
Com base na sempre abalizada lição de Luís Roberto Barroso (2005), houve uma profunda mudança de percepção do fenômeno constitucional e da própria Constituição, desencadeada ainda na primeira metade do século passado, na Europa continental.
Referida alteração paradigmática foi desencadeada a partir do segundo pós-guerra, momento de reconstrução naquele continente, quando se passou a redefinir o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas, o que se protraiu por toda a segunda metade do século XX. Neste mesmo período, deu-se o advento do Estado Democrático de Direito, nova forma de organização política, através da aproximação entre as idéias de constitucionalismo e de democracia (palavra derivada da união entre os radicais gregos demos e kratia, que quer dizer, na feliz expressão de Lincoln: "governo do povo, pelo povo e para o povo").
No Estado brasileiro, o referencial histórico que marca a passagem do regime autoritário, que teve início (ou reinício, analisando melhor os fatos) com a ditadura, para o Estado Democrático de Direito, foi nossa Carta Política de 1988. Além disso, na expressão cunhada por Barroso, o Brasil, a contar dessa ocasião, presenciou o surgimento de um "sentimento constitucional", misto de respeito pelas conquistas consubstanciadas, esperança e confiança na capacidade concreta da Carta de promover novos avanços.
Esse Direito Constitucional nascente assentou suas bases filosóficas no pós-positivismo, corrente de pensamento que agregou postulados tanto do jusnaturalismo quanto do positivismo.
Através da superação do jusnaturalismo, que reconhecia a existência de um Direito Natural ínsito ao ser humano e foi o "combustível" das diversas Revoluções Liberais, atingiu-se o positivismo. Interessante notar que "o advento do Estado Liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representam, também, a sua superação histórica". Por seu turno, o movimento positivista, originalmente filosófico, foi trazido ao Direito e passou a apontar também neste ramo do conhecimento humano que todo o conhecimento só é válido quando obtido por meio científico, aproximando quase que totalmente o Direito da norma. Referida escola teve sua derrocada política na primeira metade do século XX. Neste ponto, para que se demonstre de forma mais clara a necessidade concreta de analisar-se a legislação infraconstitucional valorativamente (de acordo com a tábua axiológica trazida pela Constituição), é de bom alvitre que se traga à colação um trecho que declina o motivo que ensejou o fracasso político dessa corrente:
O fetiche da lei e o legalismo acrítico, subprodutos do positivismo jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idéia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem.
Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século, a decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. (BARROSO, 2005).
Quanto ao pós-positivismo, irretocável se mantém a lição do mestre Barroso (2005):
A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitural moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção, incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o direito e a filosofia.
Em termos de teoria, ocorreram basicamente três mudanças que alteraram substancialmente a aplicação do Direito Constitucional. Foram elas: a) O reconhecimento de força normativa à Constituição; b) A expansão da jurisdição constitucional e c) Sensíveis alterações na interpretação constitucional.
Quanto ao reconhecimento de força normativa à Constituição, contrariamente ao que pregou Ferdinand Lassale (2001, p. 17) em 1862, ao dizer que a Constituição é eminentemente política, sendo esta "a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação", cunhando a expressão "folha de papel" (ein Stück Papier) para designar a Constituição jurídica, Konrad Hesse (1991, p. 13), na sua aula inaugural na Cátedra da Universidade de Freiburg, Alemanha, em 1959, buscou demonstrar o caráter jurídico da Constituição, demonstrando com sucesso o "condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social".
No que atine à expansão da jurisdição constitucional, a onda constitucional iniciada no segundo pós-guerra na Europa trouxe, além das novas Constituições, a superação da doutrina inglesa da soberania do parlamento, adotada em massa naquele continente e a consolidação do modelo originado com a Constituição Americana de 1787: O da supremacia da Constituição.
Dessa forma, surgiram inicialmente na Alemanha (1951) e na Itália (1956) os primeiros Tribunais Constitucionais, tendência que se disseminou pelos demais países europeus. A título de informação, atualmente, somente Inglaterra, Holanda e Luxemburgo adotam o antigo modelo de supremacia parlamentar. Já no caso da França, Luiz Guilherme Marques (2001, p. 140) aponta que:
A Constituição de 1958, vigente até a presente data, criou o Conselho Constitucional e o atribuiu a competência para decidir sobre a constitucionalidade de textos "não-regulamentares", com relação aos "tratados, à Constituição e aos princípios constitucionais", eleições em âmbito nacional e casos concretos que venham a colidir com preceitos constitucionais.
Deve-se ressaltar, no entanto, um ponto curioso: A Corte Constitucional só pode manifestar-se com relação a matérias que ainda não são leis propriamente ditas. É proscrito a esta verificar a constitucionalidade ou não de leis em vigor, com base na percepção do princípio francês da soberania do cidadão, que se materializa nas leis editadas por seus representantes eleitos. Ademais, já se presume tal assunto examinado antes da matéria poder ser denominada "lei".
Por seu turno, dando-se conta os operadores do direito que os métodos de interpretação jurídica tradicional não são, muitas das vezes, meios adequados às interpretações do texto constitucional, haja vista sua complexidade, passaram os mesmos a elaborar novos métodos interpretativos, bem como a posicionar-se de maneira positiva no processo de criação do direito, através, v.g., das cláusulas gerais, que são conceitos jurídicos indeterminados que deixam a cargo dos juízes a tarefa de atualizar constantemente o sentido de termos ou expressões contidos na lei interpretada.
Pode-se ainda citar como exemplos da nova hermenêutica constitucional, as colisões entre normas constitucionais, a ponderação de interesses, o reconhecimento dos princípios e nesse campo, mais recentemente, o reconhecimento dos postulados normativos aplicativos, que são metanormas ou "normas estruturantes da aplicação de princípios e regras" (ÁVILA, 2004, p. 90), dentre outros.
2.2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO.
O fenômeno supramencionado acabou por colocar a Constituição no topo e no centro dos sistemas jurídicos, locais que anteriormente, nos países de tradição romano-germânica, eram ocupados pelo Código Civil. Joaquim José Gomes Canotilho (2000, p. 1112) bem retrata este novo quadro:
A Constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros actos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico-normativa superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. Ressalvando algumas particularidades do direito comunitário, a superioridade hierárquico-normativa apresenta três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são norma de norma (normae normarum) afirmando-se como uma fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os actos dos poderes públicos com a Constituição.
Tal fato acarretou uma profunda modificação na forma de se enxergar o sistema: Todos os demais ramos do direito passaram a ser, necessariamente, interpretados de forma a realizar os valores constitucionalmente consagrados, o que autores como Clèmerson Mérlin Clève e o próprio Canotilho denominam "filtragem constitucional". Com isso, nas palavras de Luís Roberto Barroso, toda interpretação jurídica passou a ser uma interpretação constitucional.
E interpretar dessa forma pode implicar em três situações fáticas: 1) A Constituição é aplicada de forma direta em algumas situações; 2) A interpretação das normas infraconstitucionais é feita em conformidade com o texto constitucional e 3) As normas infraconstitucionais incompatíveis com a Carta Política devem ser declaradas inconstitucionais e expurgadas do ordenamento jurídico (fenômeno da não-recepção).
2.3. REFLEXOS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO.
A feitura do Código de Processo Penal brasileiro de 1941 contextualiza-se, historicamente, num movimento de direito penal máximo, denominado por muitos como movimento de lei e ordem. É que este foi promulgado, bem como o Código Penal pátrio, de 1940, sob a égide da Carta de 1937 e inspiradas, como também o foi referida Constituição, na legislação italiana das primeiras décadas do século passado, com destaque para o Código Rocco. Nota-se como pano de fundo de toda a produção legislativa penal em ambos os países, nesse período, o cunho fascista, que é a expressão máxima do autoritarismo. E não era outra a função de referido diploma legal, senão, a de instrumentalizar a aplicação deste direito penal autoritário. Bastante elucidativa, neste sentido, é sua Exposição de Motivos, no que merece ser reproduzida:
A reforma do processo penal vigente
II – De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinqüem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código.
Com o advento da Constituição de 1988, a mudança de paradigmas foi total. Passou-se a analisar o Direito Processual Penal como um instrumento de garantias. Foram adotados os princípios da dignidade da pessoa humana, já descrito nesta obra, do juiz natural (art. 5.º, LIII), da inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI), da presunção de inocência ou do estado de inocência (art. 5.º LVII, da CRFB), do devido processo legal (art. 5.º, LIV) e seus corolários – contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV), dentre outros. Forçoso observar que todos os princípios supradeclinados estão elencados no Título II de nossa Carta Política, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Tomando como exemplo a forma com que era tratada a liberdade no diploma processual penal pátrio, como se exterioriza em seu Título IX, que trata "Da prisão e da liberdade provisória", verifica-se que, através do mecanismo da filtragem constitucional, esse enunciado deve ser invertido, fazendo-se da prisão ato excepcional, a ser utilizado somente quando não caiba a liberdade provisória, entendida agora como regra (art. 5. º, LXVI, da CRFB). É bem verdade que referido raciocínio remonta ao Marquês de Beccaria (2001, p. 59), que preconizava que "o réu não deve ficar encarcerado senão na medida em que se considere necessário para o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime".
Outro ponto que merece destaque foi a abolição da prisão administrativa, de cunho manifestamente repressivo, elencada nos artigos 319 e 320 do Codex multicitado, com base no inciso LXI do art. 5. º da CRFB, que prevê "ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente".
A 1.ª Emenda à Carta Política de 1967, que autores como José Cretella Jr. preferem tratar como Constituição de 1969, tamanha a gama de alterações realizadas no texto emendado, já adotava, apenas formalmente o Sistema Acusatório. Na prática, notou-se (e isso ainda se faz presente) a contaminação da legislação infraconstitucional por resquícios profundamente prejudiciais do Sistema Inquisitivo. Tal fato é externado, v.g., pela manutenção da possibilidade de ampla produção de provas pelo magistrado, em busca da "verdade real", da autorização contida no art. 384 do CPP, de o juiz promover diretamente a mutatio libelli (não tendo até os dias de hoje nenhum tribunal se levantado contra esta questão), da existência do inquérito judicial na antiga Lei de Falências (Lei 7.661/45), da fixação da competência por prevenção (arts. 69, VI, 75, parágrafo único e 83 do CPP), dentre outras hipóteses.
No que atine ao critério de fixação de competência por prevenção, compartilha-se aqui do entendimento de Rômulo de Andrade Moreira (2004):
Entendemos que tais disposições não deveriam constar de um diploma processual de um Estado Democrático de Direito, pois a prevenção, longe de atrair a competência judicial, deveria excluí-la, visto que a prática deste ato judicial anterior ao processo criminal atinge inevitavelmente a imparcialidade do julgador.
Observe-se, por exemplo, que para se decretar a prisão preventiva, o Juiz deve obrigatoriamente, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, admitir a "existência do crime e indício suficiente de autoria", o que já significa um posicionamento quanto ao mérito da causa penal e, por conseguinte, não deixa de ser um pré-julgamento.
No sentido de excluir-se o julgador que "de alguma forma interferiu na fase investigatória" vem decidindo reiteradamente o Tribunal Europeu de Direitos Humanos.
Resquícios do Processo Penal de "segurança pública" são encontrados até mesmo em legislação posterior a 05 de outubro de 1988, como é o caso, para citar somente algumas, das Leis de Controle do Crime Organizado (9.034/95, cujo art. 3.º bem representou a expressão da cultura inquisitorial brasileira e foi declarado inconstitucional pela ADI 1570/DF, rel. Ministro Maurício Corrêa, julgamento de 12 de fevereiro de 2004, com voto vencido do Ministro Carlos Velloso), Lei das Interceptações Telefônicas (9.296/96) e da Lei n.º 7.960, de 21 de dezembro de 1989, que dispõe sobre a prisão temporária. Paulo Rangel (2002, p. 554) não chega a adentrar no mérito da compatibilidade de uma prisão para investigação ser compatível com o Estado Democrático de Direito, para questionar a constitucionalidade desse instituto. Senão, vejamos:
A questão que nos parece interessante, de início, é que a referida prisão foi criada através da Medida Provisória n.º 111, de 24 de novembro de 1989, ou seja, o Executivo, através de Medida Provisória, legislou sobre Processo Penal e Direito Penal, matérias que são da competência privativa da União (cf. art. 22, I, da CRFB) e, portanto, deveriam ser tratadas pelo Congresso Nacional, pois o art. 4.º da Lei de Prisão Temporária criou um tipo penal na Lei n.º 4898/65. Neste caso, entendemos que a Lei traz um vício de iniciativa que não é sanado com a conversão da medida em lei. Há flagrante inconstitucionalidade por vício formal, qual seja: a iniciativa da matéria.
No tocante ao dogma da "verdade real", que continua a ser utilizado pelos desavisados para justificar a possibilidade de colheita de provas pelos magistrados, através de uma simples análise técnica, pode-se observa-lo como resquício do funesto Sistema Inquisitivo, que ainda lhe fornece sustentação. Diante disso, deve-se extirpar do Sistema Constitucional vigente tal argumento falacioso e violador de garantias, por flagrante incompatibilidade. Forçoso consignar a lição de Luigi Ferrajoli, apud Moreira (2004), sobre o tema "verdade real", onde afirma o autor ser aquela:
Carente de limites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. Es evidente que esta pretendida "verdad substancial", al ser perseguida fuera de reglas y controles y, sobre todo, de una exacta predeterminación empírica de las hipótesis de indagación, degenera em juicio de valor, ampliamente arbitrario del hecho, así como que el cognoscitivismo ético sobre el que se basea el substancialismo penal resulta inevitablemente solidario con una concepción autoritaria e irracionalista del proceso penal.