SUMÁRIO: INTRODUÇÃO.Capítulo 1. DIREITOS HUMANOS., 1.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1.2. CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS. 1.3. BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS.Capítulo 2. NEOCONSTITUCIONALISMO. 2.1. SURGIMENTO DO NEOCONSTITUCIONALISMO. 2.2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO. 2.3. REFLEXOS NO DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO.Capítulo 3. INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL. 3.1. ANÁLISE DO ART. 76 DA LEI 9.099/95. 3.2. FILTRAGEM CONSTITUCIONAL DO INSTITUTO DA TRANSAÇÃO PENAL. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS


Resumo:

No presente trabalho, o autor, através de uma pesquisa teórica, busca analisar o instituto da Transação Penal sob um prisma que, pode-se dizer, é ignorado pela doutrina pátria: O da violação aos direitos fundamentais consubstanciada na desobediência a importantes princípios, como o da presunção (ou do estado) de inocência, o do devido processo legal e seus corolários, contraditório e ampla defesa, que representam verdadeiras conquistas históricas da humanidade. E a história é pródiga em demonstrar que violações desta monta acabaram por ocasionar, por reiteradas vezes, situações funestas.

Pretende-se, portanto, demonstrar e despertar o leitor para o fato de que referido instituto, apesar da louvável intenção de que se encontra imbuído, não está em conformidade com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Muito pelo contrário: Constitui-se, deveras, numa afronta retumbante ao caráter democrático que a impregnou e fê-la receber o título de "Constituição cidadã".

Palavras-chave: Transação Penal. Direitos Fundamentais. Constituição de 1988. Filtragem constitucional. Incompatibilidade.


INTRODUÇÃO:

O presente trabalho parte da afirmação de que "O Estado tem o privilégio e o benefício do monopólio da força. Deve sentir toda a responsabilidade desse privilégio e desse benefício." (BOBBIO, 2004, p. 182).

As três linhas acima colacionadas resumem com muita propriedade a visão contemporânea (ao menos a de grande parte da humanidade) sobre o antigo problema do exercício do poder pelo Estado.

Partindo-se do poder absoluto e irrestrito do Estado com relação aos seus "súditos", as sociedades humanas, violação após violação, perceberam que o problema só seria resolvido se fossem implementadas limitações ao exercício deste poder. Ao analisar a história, conclui-se que referidas limitações foram (e são) implementadas pouco a pouco, através da efetivação de direitos. Nesse sentido, a afirmação ubi societas, ibi jus não se demonstra perfeita (ao menos materialmente). Explica-se: Não basta, para a segurança dos indivíduos, que existam direitos previstos, ainda que num rol extenso e variado, se sua efetivação não é verificada na prática. Esse, ainda hoje, é o problema dos direitos humanos.

Por outro lado, levanta-se o problema de, num Estado Democrático de Direito, como é o Brasil (art. 1. º da Constituição da República Federativa do Brasil, doravante simplesmente CRFB), um indivíduo ser submetido à uma sanção penal sem que se apure, através de uma historicamente irrenunciável dilação probatória, se este é culpado ou não pelo ilícito praticado.

Reconhece-se, através do estudo da história, que o princípio do devido processo legal, narrado inicialmente no art. 41 da Magna Charta Libertatum, de 1215, juntamente com seus corolários contraditório e ampla defesa, passou, paulatinamente a ser considerado de positivação e efetivação obrigatórias pela humanidade, após as violações aos direitos fundamentais verificadas em função da atuação da "Santa Inquisição", instituída pelo IV Concílio de Latrão, de 1215 (que se constituiu também no gérmen do direito processual penal nascente).

Isso se deu para que os indivíduos não mais voltassem a presenciar um espetáculo da magnitude do que ocorreu na Europa nos séculos que se sucederam ao do surgimento de tão funesta instituição, já que, a partir daquele momento histórico, penas horrendas, torturas das mais diversas e sacrifícios vis passaram a ser aplicados sumariamente a qualquer pessoa que viesse a ser considerado herege. Tudo aplicado em nome de Deus, por seus representantes na Terra e sem que o acusado fosse, ao menos, ouvido.

Considerando que o princípio do contraditório, elencado no art. 5. º, inciso LV, da CRFB (Título que trata especificamente dos direitos e garantias fundamentais) constitui tão importante instrumento de segurança do indivíduo e de realização da democracia, afirma-se que legislação infraconstitucional não poderia de forma alguma desconsiderá-lo, menosprezar seu significado histórico e criar instituto que passasse a violá-lo frontalmente, e não só a ele, como a direitos fundamentais da importância do princípio da presunção de inocência (ou estado de inocência para alguns), como ocorre no ordenamento jurídico pátrio através do instituto da transação penal.

Utilizando-se de pesquisa teórica e por meio de uma objetiva concatenação das idéias, busca-se alcançar a gama de leitores que se interessam pelo tema e não encontram, na literatura pátria, a análise do instituto da transação penal sob o enfoque da violação aos direitos fundamentais. Vale consignar que alguns autores pátrios chegam a sustentar que o contraditório verificado no instituto objeto de análise atende ao devido processo legal previsto pela Constituição.

Tendo em vista que os direitos fundamentais encontram-se umbilicalmente ligados ao constitucionalismo, busca-se trazer a lume o movimento de efetivação da Constituição que se iniciou na Europa após a Segunda Guerra Mundial e no Brasil, após a Constituição de 1988, denominado Neoconstitucionalismo, que indubitavelmente contribui para a efetivação dos direitos fundamentais.


CAPÍTULO 1

DIREITOS HUMANOS.

1.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

A idéia do valor intrínseco da pessoa humana assenta suas raízes ainda no pensamento clássico e no ideário cristão. Na antiguidade clássica, a dignitas era reconhecida "de acordo com a posição social ocupada pelo indivíduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros da sociedade" (SARLET, 2004, p. 30). A partir das formulações de Cícero, Roma passou a reconhecer uma dignidade desvinculada do cargo ou posição social ocupados pelo indivíduo.

Ainda na Idade Média a concepção de inspiração cristã e estóica era sustentada. Tomás de Aquino chegou mesmo a se referir a uma "dignitas humana", tendo sido secundado pelo humanista italiano Pico della Mirandola, que considerava que o ser humano, por ser dotado de racionalidade, "pode construir de forma livre e independente" sua existência e seu destino. Ressalta Ingo Sarlet (2004, p. 31):

Com efeito, no pensamento de Tomás de Aquino, restou afirmada a noção de que a dignidade encontra seu fundamento na circunstância de que o ser humano foi feito à imagem e semelhança de Deus, mas também radica na capacidade de autodeterminação inerente à natureza humana, de tal sorte que, por força de sua dignidade, o ser humano, sendo livre por natureza, existe em função de sua própria vontade.

No pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, foi deflagrado um processo de racionalização e laicização (rompimento ideológico com o pensamento da Igreja Católica, constituindo numa verdadeira separação direito/moral) do conceito dignidade da pessoa humana, embora este não tenha se afastado da "noção fundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade".

Foi o pensador Immanuel Kant quem completou referido processo de secularização da dignidade, afastando definitivamente a visão religiosa da qual se originou o conceito. Vale aduzir um fragmento escrito pelo próprio Kant, apud Sarlet (2004, p. 33):

O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim... Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas ações é sempre condicional. Os seres cuja existência depende, não em verdade da nossa vontade, mas da natureza, têm, contudo, se são seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que não pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbítrio (e é um objeto de respeito).

É de fundamental importância tratar-se do tema da dignidade da pessoa humana em sede de direitos humanos, pois como assevera o multicitado Sarlet (2004, p. 83):

...os direitos fundamentais, assim como e acima de tudo, a dignidade da pessoa humana à qual se referem, apresentam como traço comum – e aqui acompanhamos a expressiva e feliz formulação de Alexandre Pasqualini –, o fato de que ambos (dignidade e direitos fundamentais) "atuam, no centro do discurso jurídico constitucional, como um DNA, como um código genético, em cuja unifixidade mínima, convivem, de forma indissociável, os momentos sistemático e heurístico de qualquer ordem jurídica verdadeiramente democrática.".

1.2. CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS:

Após tratar do tema dignidade da pessoa humana, pode-se observar que o conceito de direitos humanos, como aduzido por João Baptista Herkenhoff apud Chiarini Júnior (2004) daquele não se dissocia:

Por direitos humanos ou direitos do homem são, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua própria natureza humana, pela dignidade que a ela é inerente. São direitos que não resultam de uma concessão da sociedade política. Pelo contrário, são direitos que a sociedade política tem o dever de consagrar e garantir.

Este conceito não é absolutamente unânime nas diversas culturas. Contudo, no seu núcleo central, a idéia alcança uma real universalidade no mundo contemporâneo.

Neste ponto, imperioso tratar do fato de que grande parte da doutrina nacional e alienígena considera como sinônimos os termos "direitos humanos" e "direitos fundamentais", chegando certos autores mesmo a considerar adequada a terminologia "direitos humanos fundamentais", dela fazendo uso. Com a devida vênia, estes não são termos equivalentes.

A noção trazida por Hewerstton Humenhuk apud Chiarini Júnior (2004) com relação a essa controvérsia é bastante elucidativa. Afirma citado autor que

Em face ao estudo, convém salientar a distinção na lição de Sarlet citado por Maliska:

Os direitos fundamentais são os direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito Constitucional positivo de determinado Estado; a expressão ‘direitos humanos’, por sua vez, "guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem Constitucional e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)".

1.3. BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS.

Devemos introduzir o tema proposto trazendo à baila a teoria do Contrato Social, sob a ótica de Jean-Jacques Rousseau (2002, p.31), que em certo ponto de sua obra, chega à conclusão:

Contemplo os homens chegados ao ponto em que os obstáculos danificadores de sua conservação no estado natural superam, resistindo, as forças que o indivíduo pode empregar, para nele se manter; o primitivo estado cessa então de poder existir, e o gênero humano, se não mudasse de vida, certamente pereceria.

Como os homens não podem criar novas forças, mas só unir e dirigir as que já existem, o meio que têm para se conservar é formar por agregação uma soma de forças que vença a resistência, com um só móvel pô-las em ação e faze-las obrar em harmonia.

O fragmento acima transcrito descreve o fundamento do Contrato Social, onde o homem individualmente considerado passa a abrir mão de suas liberdades, absolutas quando ainda em estado natural, em favor da sociedade que se estabelece voluntariamente, a qual cada um dos associados tem o dever de respeitar, visto que elaborada para a consecução do bem comum e do interesse geral.

Revisitar a Teoria do Contrato Social – aqui com base na obra de Rousseau – mais do que simples busca aos clássicos, representa analisar as origens do pensamento político moderno. Explica-se, com base em Norberto Bobbio (2004, p. 127/128):

...Enquanto os indivíduos eram considerados como sendo originariamente membros de um grupo social natural, como a família (que era um grupo organizado hierarquicamente), não nasciam nem livres, já que eram submetidos à autoridade paterna, nem iguais, já que a relação entre pai e filho é a relação de um superior com um inferior. Somente formulando a hipótese de um estado originário sem sociedade nem Estado, no qual os homens vivem sem outras leis além das leis naturais (que não são impostas por uma autoridade externa, mas obedecidas em consciência), é que se pode sustentar o corajoso princípio contra-intuitivo e claramente anti-histórico de que os homens nascem livres e iguais, como se lê nas palavras que abrem solenemente a declaração (dos Direitos do Homem, de 1789): "Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos." Essas palavras serão repetidas tais e quais, literalmente, um século e meio depois, no art. 1.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos". Na realidade os homens não nascem nem livres nem iguais. Que os homens nasçam livres e iguais é uma exigência da razão, não uma constatação de fato ou um dado histórico. É uma hipótese que permite inverter radicalmente a concepção tradicional, segundo a qual o poder político – o poder sobre os homens chamado de imperium – procede de cima para baixo e não vice-versa.

Vale colacionar aqui o artigo I da Declaração do Povo da Virgínia, tornada pública em 12 de junho de 1776 que, segundo Fábio Konder Comparato (2001, p. 47), constitui o "registro de nascimento dos direitos humanos na história" e retrata originalmente o que acima foi exposto. In verbis:

Todos os seres humanos são, pela sua natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem em estado de sociedade, não podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua posteridade; nomeadamente, a fruição da vida e da liberdade, como meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a segurança.

Referida origem (ideal, ressalte-se) do poder político, embasada no jusnaturalismo, serviu de fundamento ideológico para as Revoluções Liberais (das quais a americana e francesa de 1789 foram as primeiras). No caso da França, estribou a exigência de que os nobres renunciassem a seus privilégios, o que ocasionou a derrocada do regime feudal. Esta conquista foi empreendida em 04 de agosto.

Já em 26 de agosto de 1789, era aprovada a Declaração dos Direitos do Homem, que marcaria o surgimento de uma "nova era", de reconhecimento de universalidade aos direitos humanos.

Apesar de apresentar, com relação aos Bill of Rights de algumas colônias norte-americanas (as primeiras, como a da Virgínia, datadas de 1776), uma relação de derivação (o que não é unanimidade entre os autores que analisaram os documentos, pouco depois da Revolução Francesa), foi na Declaração francesa que o individualismo predominou. Atente-se que o individualismo aqui deve ser considerado em sua forma negativa, ou seja, sob o enfoque de que "o indivíduo isolado, independentemente de todos os outros, embora juntamente com todos os outros, mas cada um por si, é o fundamento da sociedade" (BOBBIO, 2004, p. 103/104).

Supramencionadas declarações de direitos precederam as constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América (1787) e França (1791), que tinham em comum

a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo (MORAES, 2000, p. 19).

Neste ponto, forçoso constatar que o nascimento formal do constitucionalismo acaba por consolidar a noção de direitos fundamentais, mais antiga, por haver consagrado a idéia da necessidade de insculpi-los num documento escrito, derivado diretamente da soberania popular, para que estes fossem dotados de efetividade.

Outra observação importante: A idéia de democracia, tal como hoje é concebida, decorre diretamente da inversão poder/liberdade sufragada pelos Iluministas e tomada por base pelas Revoluções americana e francesa, notadamente pela última, que fez predominar o individualismo em sentido negativo.

Ao criticar a expressão soberania popular, doutrina vitoriosa com Revolução Francesa, que prega que o poder civil coincide com a vontade divina, mas se origina na vontade popular – omnis potestas a Deo per populum libere consentientem – maneira de atribuir-se o poder político ao povo, retirando-o das mãos do Monarca, Norberto Bobbio (2004, p. 115) bem alerta, com sua habitual agudeza de pensamento:

Tenho dito freqüentemente que, quando nos referimos a uma democracia, seria mais correto falar em soberania dos cidadãos e não de soberania popular. "Povo" é um conceito ambíguo, do qual se serviram também todas as ditaduras modernas. É uma abstração por vezes enganosa: não fica claro que parcela dos indivíduos que vivem num território é compreendida pelo termo "povo". As decisões coletivas não são tomadas pelo povo, mas pelos indivíduos, muitos ou poucos, que o compõem. Numa democracia, quem toma as decisões coletivas, direta ou indiretamente, são sempre e apenas os indivíduos singulares, no momento em que depositam seu voto na urna. Isso pode soar mal para quem só consegue pensar a sociedade com um organismo; mas, quer isso agrade ou não, a sociedade democrática não é um corpo orgânico, mas uma soma de indivíduos. Se não fosse assim, não teria nenhuma justificação o princípio da maioria, o qual, não obstante, é regra fundamental de decisão democrática. E a maioria é o resultado de uma simples soma aritmética, onde o que se soma são os votos dos indivíduos, um por um. Concepção individualista e concepção orgânica da sociedade estão em irremediável contradição.

Por tudo o que foi exposto, deve-se considerar os direitos humanos como conquista histórica da humanidade. Conquista feita a duras penas e por meio do brilhantismo inatingível de indivíduos que colocavam o sentimento humanista acima de todo e qualquer interesse pessoal menor. Quando hoje se trata, exemplificativamente, da Revolução Francesa, isso é feito sem que sejam narrados os espetáculos fratricidas da ocasião, como o sangue que jorrou das veias de muitos camponeses e o regicídio perpetrado contra Luís XVI, além da franca utilização da guilhotina, pregada, dentre outros, por Robespierre, que acabou por ela vitimado. Não. Os livros de história são inodoros quanto ao sangue dos indivíduos que lutaram (ou sofreram) por todas as conquistas atingidas pela humanidade. Eles as mostram de forma limpa, pronta, acabada. Isso faz com que o valor do progresso humano seja em parte esquecido, o que de forma alguma poderia ocorrer. Flávia Piovesan também exemplifica o que foi narrado, ao asseverar que

...Muitos dos direitos que hoje constam do "Direito Internacional dos Direitos Humanos" surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras violações de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações do mundo decidiram que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais propósitos da Organização das Nações Unidas.

Mas as aquisições da humanidade com referência aos direitos humanos foram tão parciais que, muito embora o lapidar ensinamento de Francesco Carnelutti (2001, p. 19) no sentido de considerar o direito como o "que ordena, quer dizer, que une ou, de um modo mais realista, que liga; portanto é uma força", até os dias atuais presencia-se a luta pela efetivação de referidos direitos (apesar de, como visto na presente explanação, estes já constarem das Cartas Constitucionais da maioria dos Estados do mundo ocidental desde o surgimento do fenômeno constitucionalista). É que, de acordo com a abalizada lição de Alexandre de Morais (2000, p. 20),

Os direitos fundamentais colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.

Mas de nada vale a simples previsão dos direitos fundamentais (direitos humanos positivados).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FELLET, André Luiz Fernandes. Direitos humanos, neoconstitucionalismo e instituto da transação penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1474, 15 jul. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10150>. Acesso em: 21 fev. 2018.

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