A Lei 6.368/76 considera, em seu art. 12, como criminosa a importação, fabricação, venda, transporte, guarda, consumo, dentre outros, de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Observe-se dispor o art. 36, da referida Lei, serem consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.
Dessa forma, está-se diante das chamadas normas penais em branco em sentido estrito ou de complementação heteróloga, cujo conteúdo não pode ser deduzido do próprio tipo penal, havendo necessidade de recorrer-se, para sua complementação, a disposições administrativas como é o caso da Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
Menciona a citada portaria como substâncias de uso proscrito no Brasil, além da cocaína, a maconha, a heroína, etc, também o cloreto de etila (lança-perfume), como psicotrópico, ou seja, substância que provoca alterações de funções mentais indesejáveis, ameaçando a saúde ou modificando o comportamento humano.
Assim, por incluir-se o crime definido no art. 12 da Lei de Tóxicos dentre aqueles ofensivos à incolumidade pública, caracterizando-se por ser de perigo abstrato, em que não se perquire da efetiva ocorrência de dano, tendo como sujeito passivo primário o Estado, nele se insere a importação, venda, transporte etc, do cloreto de etila.
Ademais, a Lei nº 5.062 de 4/7/66 proíbe expressamente a fabricação, comércio e uso do lança-perfume em todo o território nacional (art. 1º e 2º).
Efetivamente, nossa jurisprudência tem vacilado sobre o tema, tendo inclusive a Sexta Turma do Colendo STJ, na Sessão do dia 17 de junho de 1999, desclassificado o lança-perfume como droga análoga ao tóxico ao entendimento de não causar este dependência física ou psíquica apesar de provocar depressão no sistema nervoso. (HC 8.300/PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, no mesmo sentido, CC 10590/PR, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU de 24-6-96, p. 22.704, p/maioria, 3ª Seção)
Todavia, data venia, tenho que tal entendimento não reflete a melhor exegese sobre o tema, porquanto a Lei de Tóxicos objetiva previnir e reprimir o tráfico ilícito e o uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica. Sendo que o Ministério da Saúde, atraves da Portaria citada (nº 344/98), apesar de não relacionar o cloreto de etila como entorpecente e sim como psicotrópico (Lista F2), não faz em seu art. 1º, qualquer diferenciação entre os mesmos, considerando ambos como substâncias que pode determinar dependência física ou psíquica e relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção sobre Substâncias Entorpecentes ou Psicotrópicas.
Por conseguinte, conforme estabelece o Ministério da Saúde, tal substância é considerada tóxica exatamente pela sua nocividade individual e social capaz de gerar dependência física ou psíquica.
Nesse ponto, valho-me dos ensinamentos do eminente Ministro Felix Fisher, que em seu substancioso voto vencedor, proferido nos autos do HC 7511/SP, DJU de 9-11-98, p.122, STJ, dispôs: ... Penso que o cloreto de etila continua sendo proibido para efeitos, inclusive, penais, porque, se entendermos que esta substância estaria tão-somente proscrita e não proibida pela Lei de Tóxicos, teríamos que admitir também que a cocaína, a maconha e a heroína estariam liberadas no plano da repressão aos entorpecentes e substâncias de efeitos análogos.
Ademais, o delito de contrabando (art. 334, do CP), norma geral que é, refere-se a mercadoria proibida, fica afastado, na hipótese, pela norma especial definida na Lei 6.368/76, já que expressamente previsto o cloreto de etila como substância entorpecente (Portaria nº 344/98).
Nesse sentido vejam-se os seguintes arestos, verbis:
HABEAS-CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE: "LANÇA-PERFUME" (CLORETO DE ETILA). LEI Nº 6.368/76. PORTARIAS DO DIMED, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.
1. O tráfico ilícito de cloreto de etila, ainda que como componente químico do produto denominado "lança-perfume", uma vez especificado pelo Ministério da Saúde como substância estupefaciente, configura crime punível segundo a Lei nº 6.368/76.
2. Não há como censurar-se a decisão condenatória decorrente da prisão em flagrante do paciente e a apreensão de frascos de "lança-perfume" com ele encontrados quando vigentes normas legais que especificam o cloreto de etila como substância proscrita.
3. Habeas-corpus indeferido.
(HC-77879/MA, Rel. Min. MAURICIO CORREA, DJU de 12-2-99, p. 02, unânime)
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INTRODUÇÃO DE LANÇA-PERFUME (CLORETO DE ETILA) NO TERRITÓRIO NACIONAL. TRÁFICO INTERNO. CARACTERIZAÇÃO. PROIBIÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. DECISÃO CONDENATÓRIA QUE NÃO ALUDE AO ART. 18, I, DA LEI 6.368/76. COMPETÊNCIA: JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.
- O cloreto de etila continua sendo, tal como, v.g., a cocaína, a heroína e a canabis sativa, substância proibida pela Lei nº 6.368/76". (HC 7.511-SP, Rel. Min. Felix Fischer).
- A teor do disposto no § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90, não têm direito de recorrer em liberdade pacientes que, presos em flagrante pela prática de crime hediondo (tráfico ilícito de entorpecentes), assim permaneceram até a sentença condenatória. ... .
(HC 8288/SC, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 7-6-99, p. 110, unânime)
Logo, com apoio nos fundamentos acima deduzidos, data venia, uma vez que a Portaria nº 344/98, norma complementar ao art. 36 da Lei de Tóxicos, não faz qualquer diferença ontológica entre substâncias entorpecentes e psicotrópicas, ao contrário, as inclui na mesma categoria toxicológica, não se pode inovar onde a norma complementadora não o fez. Ademais, em assim se admitindo, como muito bem frisa o eminente Ministro Félix Ficher, essa interpretação deveria ser estendida à maconha, heroína, cocaína, etc, e a norma em comento não tem essa plurivocidade de sentidos, nem o admite o ordenamento jurídico brasileiro.
BIBLIOGRAFIA
Almeida, Jorge Luiz de, Do art. 36 da nova Lei de Tóxicos, RT 497/284;
Franco, Paulo Alves, Tóxico, Tráfico e Porte – Comentários à Lei nº 6.368, de 21/10/76 – Legislação, Doutrina e Jurisprudência, Ed. de Direito, 1999;
Jesus, Damásio Evangelista de, Direito Penal - Parte Geral, 19ª ed., 1995, Ed. Saraiva;
Levy, Henrique, "Os psicotrópicos" – Contribuição à Nomenclatura, RT 457/308.