CAPÍTULO III
DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR NOS TRANSPORTES COLETIVOS URBANOS DE PASSAGEIROS
3.1 Considerações Gerais
Atualmente, um dos temas mais importantes relacionado aos transportes, além dos acima trabalhados, diz respeito a responsabilidade civil do transportador pelos danos ocasionados aos transportados e/ou aos terceiros.
No Brasil, o primeiro instrumento legal a tratar sobre a matéria em tela foi o já mencionado Decreto n.º 2.681 de 07 de dezembro de 1912. Este decreto surgiu para regulamentar a responsabilidade civil dos transportadores pelos danos ocorridos nas estradas de ferro.
Tal responsabilização tinha como principal característica a objetividade, ou seja, bastava a verificação da conduta, do resultado danoso e o nexo de causalidade deste com aquele, independentemente do transportador ter incidido em culpa, para que o referido fosse obrigado a reparar o dano.
Nesta época, o citado decreto teve sua abrangência ampliada pela jurisprudência, passando a incidir sobre as demais espécies de contratos de transporte, ante a ausência de normatização específica.
Atualmente, por pelo menos três aspectos distintos pode ser examinada a responsabilidade do transportador. Esta poderá ser em relação aos empregados, a terceiros ou aos passageiros.
Com relação aos empregados, a responsabilidade será fundada no acidente de trabalho, uma vez que há entre a empresa e o empregado uma relação contratual de emprego. A indenização deverá ser pleiteada perante o INSS e, caso o empregador tenha incidido em dolo ou culpa, poderá ser também pleiteada uma indenização com base no Direito Comum, tendo em vista o que determina o art. 7.º, XXVIII, da Constituição Federal.
No entanto, não nos aprofundaremos no estudo do mencionado aspecto da responsabilidade do transportador, já que destoa por completo do tema central do presente trabalho.
No que concerne aos terceiros, a responsabilidade do transportador é extracontratual. Não há entre eles qualquer relação jurídica de cunho contratual. São estranhos até o momento em que ocorre o acidente, dele decorrendo o vínculo jurídico ensejador do dever de indenizar. O art. 37, § 6.º da Constituição Federal dispõe ser esta responsabilidade objetiva, fundada no risco administrativo.
Apenas em relação ao passageiro a responsabilidade do transportador será contratual, porém também objetiva.
Hodiernamente, portanto, conforme pudemos observar, a responsabilidade civil do transportador encontra-se expressamente prevista em nossa Carta Magna Federal.
Tal responsabilidade, posteriormente, também passou a ser ventilada por outros diplomas legais ordinários, como o Código de Defesa do Consumidor, o qual se aplica impreterivelmente a toda e qualquer espécie de contrato de transporte, bastando que o mesmo se apresente como uma relação de consumo.
Com o surgimento do Código Civil de 2002, passamos a ter uma lei dedicando especificamente e expressamente um capítulo aos contratos de transporte, abarcando toda e qualquer espécie deste.
3.2 Da Responsabilidade Contratual
3.2.1 Noções gerais
A responsabilidade do transportador em relação aos transportados, conforme adrede exposto, será objetiva, ou seja, para que aquele venha ser obrigado a indenizar este pelos danos morais ou materiais que o mesmo sofrer, basta a comprovação da conduta, do resultado e do nexo de causalidade deste com aquele, independentemente de culpa ou dolo do transportador.
À luz do art. 17 da já mencionada lei das estradas de ferro, Decreto n.º 2.681/12, ante sua literalidade, alguns doutrinadores sustentavam que a ventilada responsabilidade do transportador seria subjetiva, com culpa presumida.
A principal característica da culpa presumida decorre da inversão do ônus da prova, cabendo ao causador do dano comprovar que não agiu com culpa.
No entanto, examinando-se detalhadamente o dispositivo acima citado, verificamos que o mesmo não admite que o transportador prove que não agiu com culpa. Tal conclusão decorre do fato de o citado artigo só admitir, dentre as causas excludentes de responsabilidade, o caso fortuito ou a força maior e a culpa do viajante.
Desse modo, à luz do próprio texto em testilha, dessumi-se que a responsabilidade do transportador, em relação aos passageiros, é objetiva, embora tenha a lei, por pura atecnia, falado em culpa presumida.
A melhor doutrina, assim como a jurisprudência, sob o prisma do ventilado decreto, evoluíram no sentido de reconhecer, neste caso, a responsabilidade objetiva do transportador, fundada na teoria do risco administrativo. Inclusive, tal responsabilização também era aplicada aos contratos de transportes coletivos urbanos de passageiros, objeto deste trabalho.
Com o aparecimento do Código de Defesa do Consumidor, que provocou uma verdadeira revolução no direito obrigacional, principalmente no campo da responsabilidade civil, nenhuma dúvida passou a existir quanto a objetividade da mesma.
Consolidando o ventilado entendimento, surgiu o Código Civil de 2002, o qual trouxe expressamente o questionado posicionamento.
No entanto, quando nos deparamos com a responsabilidade do transportador nos transportes urbanos de passageiros, grande divergência aparece quanto ao início desta responsabilidade. Esse embrólio decorre da grande dificuldade de se precisar, com exatidão, em todas as hipóteses, o momento em que tal contrato foi celebrado, ante o informalismo do mesmo.
Sérgio Cavalieri Filho, por exemplo, ao trabalhar a presente temática, contrapondo-se aos que sustentam que a mesma se inicia com a aquisição do bilhete de passagem, afirma que este:
[...] não é indispensável para a celebração do contrato, por se tratar de contrato não formal. Pode apenas servir como meio de prova da sua existência. Nem mesmo o pagamento da passagem é elemento necessário para a consumação do contrato. Casos existem em que isso é feito só no curso ou mesmo no final da viagem, podendo daí concluir que o pagamento da passagem já é fase final da execução do contrato, e não da celebração [26]
Concordamos com o entendimento do ilustre doutrinador. Em determinados transportes coletivos urbanos, como os ônibus, é de praxe a fixação da roleta e da poltrona do cobrador na parte central ou no início do terço posterior do veículo. Conseqüentemente, os passageiros poderão adentrar no veículo e pagarem a passagem em qualquer instante durante o trajeto.
Caso ocorra algum acidente, no transcorrer da viagem, e algum passageiro, mesmo que ainda não tenha efetuado o pagamento da passagem, sofra danos, o transportador, sob o prisma da responsabilidade contratual, será obrigado a ressarcir àquele, visto que, segundo a doutrina e a jurisprudência, o contrato em tal hipótese já é tido como celebrado.
Portanto, dessumi-se do exposto que a aquisição do bilhete de passagem ou a efetivação do seu pagamento nem sempre poderá ser estabelecido como o momento que se inicia a responsabilidade civil do transportador frente ao transportado.
Por conseguinte, dois outros critérios vêm sendo utilizados pela doutrina como marco iniciador do retrocitado dever.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves [27], parte dos autores entende que a responsabilidade civil contratual do transportador inicia-se pelo simples fato do passageiro adentrar no veículo. Todavia, mister se faz a presença de dois requisitos: que o transportado tenha entrado no veículo com o consentimento do transportador; e que este tenha ao menos ciência de que irá transportar aquele.
Diante de tal critério, ter-se-á como excluída a responsabilidade contratual do transportador na hipótese de uma pessoa, que penetrou clandestinamente no veículo do referido, vir a sofrer um dano.
Outro critério apontado pela doutrina, de acordo com o mencionado autor, é o que fixa o início da responsabilidade contratual do transportador com a posta em marcha do veículo. Este critério visa excluir a responsabilidade contratual do referido quando uma pessoa ingressa, por exemplo, em um ônibus e imediatamente se retira por constatar que havia pegado a condução errada.
Se levarmos em consideração o critério anterior, no narrado exemplo, já se tinha por iniciada a responsabilidade contratual do transportador, em decorrência do simples ingresso do pretenso passageiro no veículo.
No entanto, com base no segundo critério, o passageiro "[...] mesmo que, verificando ter tomado condução errada, dê sinal para descer, não se consumando o contrato, a obrigação de garantia existiu" [28]
O critério da posta em marcha do veículo, porém, apresenta grande dificuldade para solucionar os casos de acidentes ocorridos nas plataformas de embarque de transportes rodoviários, inclusive os que circulam no perímetro urbano de um município.
Carlos Roberto Gonçalves, por exemplo, entende que "no transporte rodoviário, tendo em vista que a estação não pertence à transportadora, a execução se inicia somente com o embarque do passageiro, e só termina com o desembarque". [29] Conseqüentemente, não há qualquer responsabilidade do transportador por acidentes que o passageiro sofra na estação de embarque. Contudo, afirma o citado autor que:
Se o passageiro vem a se ferir em razão da queda ocorrida durante o embarque, porque o ônibus movimentou-se abruptamente, configura-se a responsabilidade do transportador, porque já se iniciara a execução do contrato. Do mesmo modo se a queda ocorre por ocasião do desembarque. [30]
No entanto, outros autores, ao realizarem um estudo analógico com os acidentes ocorridos nas estações de embarque de trens, entendem que o transportador deverá ser responsabilizado por todo e qualquer acidente que se efetivar na plataforma de embarque. Vejamos o seguinte acórdão, inerente aos acidentes ferroviários, os quais serviram de paradigma para o ventilado posicionamento, que sintetiza bem tal responsabilização:
Responsabilidade civil – Acidente ferroviário – Queda de passageiro na plataforma de embarque – Contrato de transporte aperfeiçoado – Dever de indenizar – Desde o momento em que o usuário do transporte paga a passagem, aperfeiçoa-se o contrato de transporte. Assim, é irrelevante o fato de que ela não havia embarcado quando sofreu a queda, motivada pelo acumulo de passageiros, da qual resultou a sua morte. Cabe à estrada disciplinar o ingresso nas composições. Não permitindo o tumulto e não atrasando nos horários de partida dos trens, com o que provoca um número incontrolável de pessoas na plataforma de embarque, o que dá margem a acidentes, como o que é retratado nos autos. [31]
Porém, vale ressaltar que os donos dos transportes ferroviários, diferentemente dos rodoviários, são também os proprietários da respectiva estação, o que de certa forma justifica a narrada responsabilização. Por conseguinte, é questionável o ventilado entendimento doutrinário.
Ante o exposto, em decorrência da enorme variabilidade de fatos que ocorrem em nosso cotidiano, não há nenhum critério que possa ser utilizado, como determinador do início da responsabilidade civil contratual do transportador, em todos os sinistros que se efetivarem nos transportes de pessoas.
O início da referida responsabilização deverá ser determinada, em síntese, de acordo com o caso concreto. Verifiquemos o seguinte trecho da obra de Helder Martinez Dal Col que resume bem o exposto posicionamento:
Quer nos parecer, assim, que a caracterização ou não do contrato de transporte, para fins de indenização de danos, dependerá da verificação da presença do elemento subjetivo (intenção de contratar o transporte) e de pelo menos um dos diversos elementos objetivos (tais como o ato de ingressar no veículo, pagando ou não o bilhete ou passagem, ou a posta em marcha do veículo etc.) e deverá ser analisada particularmente, em cada caso que se apresentar ao Judiciário. [32]
Após a narrada discussão, passaremos a expor os fundamentos da responsabilidade contratual do transportador.
Em toda a doutrina pátria é unânime e bastante propalada a existência de uma cláusula implícita no contrato de transporte de pessoas, a qual assegura a integridade física, mental e moral do transportado durante todo o trajeto da viagem. Esta é denominada de cláusula de incolumidade.
Tal entendimento é resultante do fato de o contrato de transporte ser um negócio jurídico que redunda para o transportador uma obrigação de resultado.E mais, o transportador, conforme observaremos posteriormente, será responsável pela incolumidade das bagagens dos passageiros.
José de Aguiar Dias, ao se deparar com a presente temática, afirma que:
Com efeito não se pactua sobre a incolumidade, tanto que não seria permitida uma cláusula que excluísse a obrigação de assegurá-la. A cláusula de incolumidade é inerente ao contrato de transporte de pessoas. Quem utiliza um meio de transporte regular celebra com o transportador uma convenção cujo elemento essencial é a sua incolumidade, isto é, a obrigação para o transportador, de levá-lo são e salvo ao lugar de destino. [33]
Já Antônio Márcio Figueira, sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor, faz as seguintes considerações:
O CDC, em seu art. 14, atribuiu ao fornecedor de serviços a responsabilidade objetiva, e em seu art. 17 equiparou todas as vítimas dos eventos danosos a verdadeiros consumidores, não importando se exista ou não relação contratual com o fornecedor dos serviços. Outro ponto que merece ser destacado é a existência da cláusula de incolumidade, que possui característica implícita neste tipo de contrato. Esta cláusula determina que a obrigação do transportador é de finalização, de resultado esperado, e não simplesmente de meio; garante aos passageiros que o transportador tem o dever de zelar para que o percurso da viagem seja bom e seguro, não permitindo que nenhum acontecimento funesto aconteça. [34]
A referida cláusula materializou-se, em nosso ordenamento jurídico, através da consolidação da responsabilização objetiva do transportador perante o transportado, passando a vir expressamente no CDC e no Código Civil.
No entanto, muito se discute se o questionado dever do transportador será contratual e objetivo nos transportes clandestinos de pessoas. Enquadra-se nesta espécie todo e qualquer transporte realizado sem que esteja regularmente autorizado.
Parte da doutrina afirma que a responsabilidade do transportador, pelos danos sofridos pelos passageiros em um veículo clandestino, será contratual e objetiva. Esta conclusão resulta da leitura do art. 734 do Código Civil e do art. 14 do CDC, os quais não fazem qualquer distinção entre transporte regular a clandestino.
Todavia, autores como Fabrini Muniz Galo [35] afirmam que a questionada responsabilidade não será em conseqüência da prestação de um serviço de transporte coletivo. Este só pode ser exercido pelo Estado ou por seus delegados.
O transporte clandestino é enquadrado pelo citado doutrinador como um serviço individual, uma mera prestação de serviços. Conseqüentemente, a ventilada atividade fundar-se-á em uma relação de consumo, passando a ser regida, portanto, pelo art. 14 do CDC.
Todavia, a responsabilidade civil do transportador neste caso seria, de acordo com Fabrini, subjetiva, por se tratar de um profissional liberal, enquadrando-se no §4.º do citado artigo.
Cumpre-nos ressaltar que ainda não existe nenhum entendimento jurisprudencial sobre a matéria, ficando tal discussão restrita ao âmbito doutrinário.
3.2.2 Do transporte de bagagens
Ao ser contratado para transportar um passageiro, surge para o transportador, sem a necessidade de ser pago qualquer valor a mais, o dever de transportar a bagagem do transportado.
Bagagem, segundo Fran Martins, compreende todos os "objetos pessoais de uso ou propriedade do passageiro, em volumes que, comumente, têm peso e, às vezes, tamanho limitado". [36]
Estas bagagens, como se sabe, poderão ser conduzidas, durante o trajeto da viagem, pelo passageiro no local em que se encontra no veículo ou em um compartimento especial. Neste caso, o transportador expedirá e entregará ao transportado um documento, denominado de nota de bagagem, para que este possa retirar seus pertences no lugar de destino.
A nota de bagagem, portanto, serve como comprovante do recebimento, por parte do transportador, da bagagem do passageiro.
O transporte de bagagens, segundo Carlos Roberto Gonçalves [37], é regulado pelo Decreto n.º 68.961/71. Esse trata dos transportes coletivos internacionais, interestaduais e, após reiteradas decisões judiciais, intermunicipais.
O art. 33 do mencionado decreto determina que a indenização, resultante do extravio de bagagem, é limitada a dois salários mínimos.
Porém, nossos doutrinadores assim como a jurisprudência, atualmente, afirmam, à luz do Código de Defesa do Consumidor, que, na hipótese de danos à bagagem de um passageiro, a indenização será completa. Para que ocorra tal ressarcimento basta que se comprove o valor da bagagem, já que o transportador, ao aceitá-las, comprometeu-se pela integralidade das mesmas.
Reforçando esta tendência, observemos o que diz Nelson Nery Junior:
No sistema brasileiro do CDC sobre a responsabilidade do fornecedor, não existe limitação para a indenização, também denominada indenização tarifada. Em alguns ordenamentos jurídicos, o legislador impôs limite a responsabilidade, fixando um teto máximo a fim de garantir a continuidade da empresa e evitar-lhe a quebra. No Brasil não houve essa limitação pelo CDC, de modo que, havendo danos causados aos consumidores, o fornecedor deve indenizá-los em sua integralidade. [38]
Já com relação a jurisprudência, segue o presente acórdão:
Transporte coletivo de passageiros – Via Rodoviária – Extravio de bagagem – Indenização – Responsabilidade da empresa, vez que se obriga necessariamente a garantir a segurança do bem – nulidade, portanto, da cláusula que coloca o consumidor em desvantagem exagerada – Verba devida – Inteligência do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. [39]
Todavia, segundo o parágrafo único do art. 734 do Código Civil, o ventilado quantum indenizatório poderá ser previamente determinado, baseando-se seu limite no valor da bagagem declarado pelo passageiro. Na hipótese deste exceder o teto fixado no regulamento da empresa, esta poderá exigir o pagamento de um seguro que garanta o excesso.
Por fim, devemos lembrar que a responsabilidade do transportador no contrato de transporte de bagagens, por ser acessório do de pessoas, será objetiva.
Vale ressaltar que o estudo do transporte de bagagens, com relação aos transportes coletivos urbanos, é de pouca importância, tanto que não há qualquer regulamentação específica sobre a matéria.
Nesta espécie de transporte, o trajeto a ser percorrido é bastante curto e, conseqüentemente, o passageiro costuma carregar apenas pequenas bagagens consigo, tendo em vista a ausência de um compartimento específico para guardá-las.
3.2.3 Das agências de viagem
Conforme já trabalhado, em determinados casos, surge, no contrato de transporte de pessoas, um intermediário entre o transportador e o transportado, que é denominado de agência de viagens.
No campo da responsabilidade civil contratual, a referida, no exercício de suas atribuições, assume, juntamente com o transportador, uma obrigação solidária perante o transportado.
Caso este sofra, durante a viagem, algum dano material, físico, moral ou a sua bagagem, a agência de viagens também será responsabilizada objetivamente pelo mesmo. Esta responsabilidade também ocorrerá nos casos de inadimplemento contratual, total ou parcial, ou de qualquer de suas obrigações por parte do transportador.
Nesse diapasão, Ada Pellegrini Grinover, à luz da codificação consumerista, afirma que "é conferido o direito de intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do mesmo produto no mercado ou então a prestação de serviço" [40], surgindo daí a responsabilização solidária e objetiva das agências de viagens nos presentes casos.
No âmbito da jurisprudência, trazemos à baila os seguintes acórdãos, os quais confirmam a tendência acima narrada:
Responsabilidade civil – Empresa de turismo – Cancelamento de excursão – Responsabilidade solidária – Dano moral – Arbitramento – Art. 1543 do CC – Civil. Responsabilidade civil. Dano Moral. Compra de pacote para excursão a Aruba no reveillon. Viagem não realizada, por falta imputável à agência de viagem e àquela encarregada de sua promoção. Condenação solidária de ambas a devolver a entrada e a reparar dano moral. [41]
Nesta primeira decisão, deparamo-nos, claramente, com um caso de responsabilidade solidária das agências de viagens perante o transportado, o que se perfaz presente nas duas próximas decisões.
Responsabilidade civil – Ação indenizatória – Reparação de danos. Aquisição de pacote de viagem. Atraso no vôo fretado. Legitimidade passiva ad causam da agência/operadora responsável pela montagem do pacote, juntamente com a companhia aérea, se houve garantia de dia e horário de embarque e de volta, acomodações, passeios etc, Empresa que responde pelo que garantiu juntamente com os demais prestadores de serviço, em razão da solidariedade existentes entre os ofertantes. [42]
Neste segundo acórdão, assim como no seguinte, temos casos que ocorreram em transportes aéreos, que, apesar de não dizerem respeito à espécie de transporte que estamos estudando, servem para embasar o presente entendimento.
Responsabilidade civil – Empresa de turismo – Transporte aéreo internacional – Atraso de vôo – Solidariedade – Dano moral – Indenização – Arbitramento – Dano moral. Viagem frustrada. Solidariedade da agência turística. Falha de serviço. Dever de reparação, arbitramento do valor. Critério. I – A agência de viagens responde solidariamente com a empresa aérea pelos atrasos de vôos, os quais são falhas de serviço. A solidariedade decorre da norma expressa contida no art. 25, § 1.º, da lei 8.078/90 (CDC). II – Odano moral indenizável não é fruto do inadimplemento do contrato, mas do desconforto, da angústia e da fadiga sofridos pelos viajantes frustrados. [43]
Devemos lembrar que as agências de viagens encontram-se mais presentes nos contratos de transportes aéreos.
3.2.4 Das excludentes da responsabilidade do transportador
Desde o já citado Decreto 2.681, que se aponta como causas excludentes da responsabilidade do transportador o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima.
Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, que reduziu o mencionado elenco de eximentes à culpa exclusiva da vítima, nasceu uma enorme discussão de ordem doutrinária e jurisprudencial acerca da incidência das outras duas causas.
Ante tal realidade, o Superior Tribunal de Justiça, visando dirimir qualquer dúvida, passou a se posicionar da seguinte forma:
O fato de o art. 14, § 3.º, do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocados. Aplicação do art. 1.058 do Código Civil (1916). A inevitabilidade, e não a imprevisibilidade, é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se. [44]
No entanto, com o Código Civil de 2002, temos o ressurgimento da polêmica, ante a redação do caput do art. 734, o qual determina que o transportador será eximido de qualquer responsabilidade se o dano sofrido pelo passageiro for decorrente de força maior.
Contudo, mesmo diante da omissão legal, tanto a doutrina como a jurisprudência continuam com o mesmo posicionamento, ou seja, a mencionada responsabilidade também será excluída quando o ilícito civil for resultante de caso fortuito ou de culpa exclusiva da vítima.
Após estas breves considerações iniciais, passamos agora a trabalhar cada uma das enumeradas causas.
Primeiramente, quando nos deparamos com o caso fortuito e a força maior, observamos que a doutrina aponta como característica do primeiro a imprevisibilidade, e a do segundo a inevitabilidade, sendo que o fortuito se divide em interno e externo.
Entende-se por fortuito interno o fato imprevisível, e, por isso, inevitável, que se liga à organização da empresa, que se relaciona com os riscos da atividade desenvolvida pelo transportador.
O fortuito externo é também imprevisível e inevitável, mas estranho à organização do negócio. É fato que não guarda nenhuma ligação com a empresa, mas como fenômenos da natureza. Duas, portanto, são as características do fortuito externo: autonomia em relação aos riscos da empresa e inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o denominam de força maior.
Tão forte é a presunção de responsabilidade do transportador, que nem mesmo o fortuito interno o exonera do dever de indenizar; só o fortuito externo, isto é, o fato estranho à empresa, sem ligação alguma com a organização do negócio.
Atualmente, muito se discute, em termos jurisprudenciais, se os danos sofridos pelos passageiros, em decorrência de assaltos ocorridos no interior dos veículos urbanos, são de responsabilidade do transportador. Sobre tal divergência nos ateremos no capítulo seguinte, tendo em vista que se trata do objeto central deste trabalho.
Como última causa eximente da responsabilidade do transportador, temos a culpa exclusiva da vítima. Esta afasta a responsabilidade do transportador porque quem dá causa ao evento é o próprio passageiro, e não o transportador. Nessa fase, ainda se está no terreno do nexo causal, e não da culpa.
Havendo qualquer participação do transportador, ainda que concorrente com a do passageiro, não se admitirá a causa exonerativa.
Nesse mesmo sentido apresenta-se o art. 738 do Código Civil, o qual estabelece que o passageiro deve se sujeitar às normas previamente fixadas pelo transportador. Caso este sofra algum prejuízo, em virtude de ter desrespeitado as mencionadas regras, o juiz reduzirá, podendo até excluir totalmente, eqüitativamente a indenização da vítima.
Nesse mesmo sentido se posiciona a jurisprudência. Vejamos os seguintes acórdãos:
Descaracteriza o contrato de transporte a atitude de vítima que, podendo viajar no interior no interior do trem, se expõe voluntariamente a grave risco, optando injustificadamente por viajar no teto. [45]
Responsabilidade civil – Queda de veículo – "Surfista rodoviário – Inocorrência. Ocorre culpa exclusiva da vítima quando os autos denotam que, além de ter assumido a vítima o risco pelo evento que colheu sua vida, as condições que antecedem o fato demonstram a impossibilidade de o motorista evitar que a vítima permanecesse no teto do veículo, em face das ameaças sofridas dos demais passageiros que, como uma turba, invadiram o veículo. [46]
Portanto, em consonância com as decisões acima expostas, o quantum indenizatório a ser pago ao transportado será reduzido eqüitativamente de acordo com o grau de culpa do referido no evento danoso.
Outro ponto de grande discussão no campo das causas excludentes da responsabilidade do transportador é o fato exclusivo de terceiro.
Terceiro é alguém estranho ao binômio transportador e passageiro. É qualquer pessoa que não guarde vínculo jurídico com o transportador, de modo a torná-lo responsável pelos seus atos, direta ou indiretamente, como o empregador em relação ao empregado, o comitente em relação ao preposto, entre outros.
A súmula nº 187 do Supremo Tribunal Federal enuncia: "A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva".
Por conseguinte, os danos que o passageiro sofrer durante a viagem por ato de terceiro serão ressarcidos pelo transportador, que poderá acionar regressivamente o responsável pelo ilícito.
Por fim, encerrando o presente tópico, devemos lembrar que o Código de Defesa do Consumidor, na seção inerente à responsabilidade por vício do produto ou serviço, determina, em seu art. 25, que "é vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores".
Inclusive, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula n.º 161, a qual determina que "[...] em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar".
3.3 Da Responsabilidade Extracontratual
Outro ponto de grande relevância, no campo da responsabilidade civil, referente aos contratos de transportes, diz respeito à responsabilidade extracontratual do transportador.
Sob tal enfoque, o transportador, no exercício do ventilado serviço público, que ocasionar danos a terceiro, pessoa não integrante do contrato de transporte, será obrigado a ressarci-los objetivamente, ou seja, independentemente de ter incidido em culpa.
A objetividade da responsabilidade extracontratual do transportador vem expressa no § 6.º do art. 37, o qual estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadora de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [47]
O transporte, como se sabe, é um serviço público. Por conseguinte, o transportador quando presta o referido serviço age como delegatário da Administração Pública, passando, portanto, a ser abarcado pela teoria do risco administrativo. Esta teoria determina que a responsabilidade do ente público em qualquer caso será objetiva, o que foi seguido pelo nosso ordenamento jurídico, inclusive com expressa previsão constitucional.
Vale lembrar que a responsabilidade extracontratual do transportador só será elidida nas hipóteses de caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima.
3.4 Do Transporte Gratuito
Art. 736, caput, do Código Civil: "Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia" [48]. Temos no referido dispositivo o chamado transporte gratuito.
Antes da codificação civilista de 2002, muito se discutia, tanto doutrinariamente como jurisprudencialmente, sobre a responsabilidade do transportador nos transportes gratuitos.
Pontes de Miranda [49], quando do estudo da presente temática, antes do surgimento do nosso atual Código Civil, diferenciava o transporte gratuito do amigável.
Segundo o ilustre autor, a onerosidade não seria uma característica inerente ao contrato de transporte, sendo, portanto, os deveres do transportador iguais no transportes gratuito e oneroso. Com relação ao transporte amigável, afirmava que o mesmo não redundaria em um contrato de transporte, pois a pessoa que se presta a conduzir por amizade não está contratando.
Porém, atualmente, diante dos preceitos constantes no nosso atual Código Civil, a distinção apontada é de somenos importância, já que ambos passaram a constituir uma única figura jurídica e a ter uma única regulamentação.
Hodiernamente, o que se discute na presente temática é se a responsabilidade do transportador será contratual ou extracontratual. Aguiar Dias, por exemplo, leciona:
Sem embargo da indiscutível autoridade de seus opositores, nós adotamos, decididamente, a doutrina de Savatier e Peretti Griva. O transporte gratuito transparece do acordo de vontades sobre a condução, generis, embora a sua caracterização encha de espanto as sensitivas das formas, que se detêm em esmiuçar pormenores menos importantes, quando o que importa é o conteúdo. O caráter contratual do transporte gratuito transparece do acordo de vontades sobre a condução solicitada, oferecida, imposta por uma conveniência social etc. Tem o transportador a liberdade de não transportar a liberdade de não transportar, de não entrar em relações com o passageiro e só aí existe um sinal de que o acordo necessário ao contrato se fez. [50]
Adentrando em cada uma das mencionadas correntes, temos, primeiramente, os contratualista, os quais se subdividem entre os objetivistas e os subjetivistas.
A primeira vertente defende que o transporte gratuito, por dar ensejo a uma espécie de contrato de transporte, deverá ser regido sob o prisma da responsabilidade objetiva. Contudo, tal entendimento encontra-se superado a partir da vigência do Código Civil de 2002, conforme se depreende da narrativa do art. 736.
Mesmo antes da vigência da referida legislação codificada, a jurisprudência defendia a não incidência da responsabilidade objetiva, pois seria bastante injusto que uma pessoa, face sua cortesia, fosse responsabilizada civilmente pela ocorrência de qualquer dano ao carona, sem ao menos incidir em culpa.
Nesse diapasão, surge a corrente contratualista subjetivista defendendo a responsabilização do transportado gratuito apenas se o mesmo incidir em dolo ou culpa gravíssima. Tinha como fulcro o art. 392 do Código Civil, que possui a seguinte redação:
Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei. [51]
Um dos membros da retromencionada corrente é Wilson Mello da Silva, que leciona:
Se, por exemplo, atira, sem motivo plausível, o transportador, o próprio veículo contra um caminhão ou um muro, resultado disso ferimento ao transportado gratuitamente, fixada estaria sua obrigação de indenizá-lo pelos prejuízos que a vítima sofresse. Do mesmo modo, se, em condições notoriamente adversas, o transportador benévolo tenta, em alta velocidade, numa curva, uma ultrapassagem, daí surgindo o acidente que vitimou o gratuitamente transportado, tal culpa, equiparável ao dolo, compeli-lo-ia ao ressarcimento, via-à-vis do passageiro do transporte gratuito, desinteressado, de simples cortesia ou até mesmo caritativo. Se por um ato d culpa ligeira, id est, por uma desatenção ou distração momentânea, acontece o desastre que acarrete dano à vítima, o transportador a título de beneficência ou cortesia não responderia, não ficaria sujeito, juridicamente, a nenhuma obrigação ressarcitória. [52]
Seguindo a mesma esteira de raciocínio, temos João Matos Antunes Varela, o qual afirma que:
A exclusão da responsabilidade objetiva no caso do transporte gratuito não se funda na idéia de que, aceitando a liberalidade, a pessoa transportada aceitou voluntariamente o risco inerente à utilização do veículo. Está idéia não corresponde à realidade, na grande massa dos casos. Também pouco se pode filiar a solução em qualquer cláusula tácita de exclusão da responsabilidade (objetiva) do transportador, pela mesma razão de falta de correspondência com a realidade. O pensamento que serve de base à solução e a idéia (objetiva) da injustiça que constituiria a imposição da responsabilidade sem culpa a quem forneceu o transporte sem nenhum correspectivo, as mais das vezes por mero espírito de liberalidade. [53]
Ilustrando o narrado posicionamento, trazemos à baila os seguintes acórdãos:
Acidente de trânsito – Transporte gratuito oriundo de corona dada a autora – dever de indenizar que precisa da ocorrência de falta gravíssima ou dolo, ambos inexistentes – Súmula 145/STJ – Improcedência mantida por fundamento diverso da R. sentença – Recurso Improvido. [54]
Direito civil. Responsabilidade civil. Transporte gratuito. Orientação doutrinária. Recurso não conhecido. Segundo autorizada doutrina, o transportador somente responde perante o gratuitamente transportado se por dolo ou falta gravíssima houver dado origem ao dano. [55]
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento nesse sentido, o que resultou na elaboração da Sumula 145, que possui a seguinte redação: "No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave." [56]
A principal vantagem para o transportado, sob o prisma da segunda vertente contratualista, é a inversão do ônus da prova, o qual será de responsabilidade do transportador.
Em contraposição aos contratualistas, encontramos os adeptos da teoria da responsabilidade aquiliana. Estes defendem a inexistência de qualquer vínculo contratual entre o transportador e o transportado nos transportes gratuitos. O dano que o "carona" sofrer durante a viagem neste caso será encarado sob o ponto de vista da responsabilidade extracontratual, sendo que o dever de indenizar ficará na dependência da comprovação da ocorrência de dolo, culpa levíssima, leve ou grave.
O principal fundamento dos defensores da referida teoria é o art. 730 do Código Civil, o qual preceitua que no contrato de transporte "alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lado para outro, pessoas ou coisas", o que não ocorre nos transportes gratuitos.
Caio Mário da Silva Pereira, à luz da codificação civilista anterior, sintetiza bem o presente ponto de vista através das seguintes palavras:
Não me parece de boa fundamentação que o motorista que faz um obséquio sem auferir qualquer proveito e muitas vezes movido por puro altruísmo (como no caso de conduzir um ferido ou doente apanhado na rua e levado a um hospital) possa ser questionado pelo que venha ocorrer com a pessoa transportada, e compelido a indenizar pelo dano sofrido pelo passageiro durante o trajeto. Entendo eu que, com esse raciocínio, deve sustentar alteração conceitual, deslocando-se a ocorrência do terreno da responsabilidade contratual para a aquiliana, com aplicação do art. 159 do Código Civil (de 1916), em vez de se invocar uma presunção de culpa, caso em que o condutor somente se eximiria com a prova da c"não". Caberia, portanto, ao prejudicado evidenciar que a lesão ocorreu por culpa do transportador. [57]
Em suma, os extracontratualistas propugnam que os danos sofridos pelo transportado nos transportes gratuitos serão ressarcidos sob o ponto de vista da responsabilidade extracontratual, bastando que o referido comprove a culpa levíssima do transportador.
Atualmente, apesar de toda essa divergência quanto a contratualidade ou não de tais transportes, não mais se discute com relação à necessidade de se comprovar o dolo ou a culpa do transportador.
Por fim, devemos ressaltar que, segundo o parágrafo único do art. 736 do Código Civil, "Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas". Temos, neste caso, a figura do transporte aparentemente gratuito, que também se rege pelos preceitos inerentes aos contratos de transporte em geral, incidindo, portanto, a responsabilidade objetiva.
Mesmo antes do nosso atual Código Civil, a jurisprudência já propalava tal entendimento, conforme podemos verificar do seguinte acórdão:
Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Morte durante transporte não de pura cortesia (transporte por advogado de cliente e escolta policial) – Configuração de cláusula de garantia. [58]
Portanto, a temática da responsabilidade civil nos transportes coletivos urbanos mostra-se como um dos temas mais complexos e importantes relativos aos transportes, o que se confirmará no próximo capítulo, quando falarmos sobre o dever ou não do transportador ressarcir o transportado pelos assaltos que se efetivarem no interior de tais transportes.