SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. As coberturas tradicionais dos planos de saúde: a CID e o rol da ANS – 3. As coberturas extrarrol conforme a tese do STJ sobre a taxatividade do rol da ANS – 4. A Lei nº 14.454/2022 e o rol da ANS reafirmado como referência básica: a taxatividade – 5. A aplicação simultânea do Código do Consumidor à da Lei nº 9.656/1998 – 6. A nova disciplina legal para as coberturas extrarrol – 6.1. Análise do caput do parágrafo 13 – 6.2. Análise do inciso I do parágrafo 13 – 6.3. Análise do inciso II do parágrafo 13 – 6.3.1. Primeira parte do inciso II do parágrafo 13 – 6.3.2. Segunda parte do inciso II do parágrafo 13 – 7. O rol da ANS e a Lei nº 14.454/2022 no STF – 8. Considerações finais – 9. Referências.
RESUMO: Este trabalho tem como objeto o exame do status legislativo das coberturas dos planos de saúde a partir das alterações realizadas na Lei nº 9.656/1998 pela Lei nº 14.454/2022, as quais fizeram com que as coberturas deixassem de se restringir exclusivamente à previsão no rol da ANS ou em contrato.
PALAVRAS-CHAVE: Planos de saúde. Rol da ANS. Coberturas extrarrol.
1. Introdução
No ano de 2022, o tema da taxatividade do rol da ANS – o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar –, foi bastante debatido por diversos segmentos da sociedade em razão de dois julgamentos sobre o tema que estavam na iminência de ocorrer no Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Quase que em seguida às decisões do STJ, foram realizadas alterações na Lei nº 9.656/1998 pela Lei nº 14.454/2022, as quais abriram uma nova frente de coberturas assistenciais para além do rol da ANS, as coberturas extrarrol.
As novidades trazidas pela Lei nº 14.454/2022 alavancaram as decisões de perda do objeto de cinco ações constitucionais que já tramitavam no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o mesmo tema da taxatividade do rol da ANS, assim como deram ensejo ao ajuizamento de uma nova ação no STF que questiona suas disposições.
No presente estudo, apresentaremos nossa visão sobre esse tema tão palpitante: a de que o rol da ANS continua a ser taxativo, e, agora, com a coexistência de uma nova frente excepcional de coberturas assistenciais extrarrol. Não trataremos das coberturas adicionais contratadas (coberturas ex contractu), por não terem relevância aqui.
Para fins de enquadramento temporal, este estudo foi finalizado em dezembro de 2022.
2. As coberturas tradicionais dos planos de saúde: a CID e o rol da ANS
Na Lei nº 9.656/1998, que rege os planos1 de saúde, é seu artigo 10 que disciplina o plano-referência, isto é, o plano básico, as mínimas condições de cobertura (caput e parágrafos 4º, 12 e 13) e as exclusões de cobertura que são padrão (incisos I a X e parágrafo 1º). Diz o caput:
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (...)
A CID – Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial da Saúde (OMS), é uma grande listagem de questões de saúde. Dizemos questões de saúde porque não se trata apenas de um elenco de doenças: como observa Ruy Laurenti, a CID é “utilizada como instrumento para codificar motivos de consultas em serviços de atendimento médico, passando a incluir várias entidades que não são doenças” 2. Atualmente, a CID está na sua 11ª revisão, a CID-113.
Nesse sentido, é importante interpretar adequadamente o termo doenças que o artigo 10 da Lei nº 9.656/1998 emprega ao se referir à CID: o sentido almejado pela Lei é o de qualquer dos itens listados na CID, quer sejam eles doenças, quer sejam outras questões de saúde.
Portanto, o papel da CID é fundamental na dinâmica legal das coberturas dos planos de saúde. Na metodologia adotada pela legislação brasileira, a amplitude das coberturas é definida pela ANS, conforme deflui do parágrafo 4º do artigo 10 da Lei nº 9.656/1998:
Art. 10. (...)
§ 4º. A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.
Trata-se do célebre rol da ANS, que a Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, criadora da ANS, designa como referência básica em matéria de coberturas:
Art. 4º. Compete à ANS:
(...)
III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;
A partir disso tudo, o conceito de referência básica significa que o rol da ANS precisa prever, minimamente, tratamentos para todos os itens da CID. Por outras palavras, um rol que não preveja tratamento para algum dos itens da CID não será básico; será, em vez disso, uma listagem insuficiente e aquém do legalmente exigido. Será, em suma, um rol que se ressente ilegalmente de omissões. Explicam Maria Stella Gregori e Maria T. Carolina de Souza Gouveia4:
Por procedimentos e eventos em saúde deve-se entender, além das intervenções relativas ao parto, as internações e o uso ou manejo de meios e técnicas destinadas a diagnóstico ou terapêutica para males e afeções, com vistas a prevenir, curar ou controlar patologias, ou, ao menos, minimizar seus sintomas.
(...)
O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS é, portanto, a referência normativa para a garantia de cobertura assistencial aos beneficiários dos planos de assistência à saúde, com vistas a, além do parto, fazer frente às necessidades de diagnóstico e tratamento de todas as doenças, lesões e agravos em saúde catalogados na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial da Saúde – CID, conforme disposto no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.
Essa leitura sobre a relação entre a CID e as coberturas mínimas também tem a confirmação do STJ. A esse propósito, vale transcrever trecho do acórdão da 4ª Turma no recurso especial (REsp.) nº 1.733.013/PR5, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2019:
2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID da Organização Mundial da Saúde.
Entretanto, nem sempre as coberturas previstas no rol da ANS atendem às necessidades dos beneficiários de planos de saúde, seja porque ele não contempla tratamentos para todos os itens da CID (incompletude), seja porque ele contempla tratamentos que não são os mais apropriados para o beneficiário conforme a prescrição realizada pelo profissional da saúde (inadequação ou alguma outra razão).
A nosso ver, é por causa dessas imperfeições do sistema de coberturas da saúde suplementar – imperfeições caracterizadas pela incompletude ou inadequação do rol da ANS, até então a única fonte regulamentar legítima de coberturas – que o tema sempre se vê discutido na Justiça. A esse respeito, analisaremos adiante o polêmico julgamento do STJ acerca da taxatividade do rol, a Lei nº 14.454/2022 (introdutora de substanciais inovações sobre a Lei nº 9.656/1998) e o posicionamento do STF até este momento.
3. As coberturas extrarrol conforme a tese do STJ sobre a taxatividade do rol da ANS
Nas duas recentes decisões sobre a taxatividade do rol da ANS, proferidas antes da edição da Lei nº 14.454/2022, o STJ apontou critérios para que houvesse cobertura extrarrol. Trata-se dos acórdãos de 08/06/2022 relatados pelo ministro Luis Felipe Salomão, da 2ª Seção daquela corte, nos embargos de divergência em recurso especial (EREsp.) nº 1.889.704/SP6 e nº 1.886.929/SP7.
Da forma como decidiu o STJ, as coberturas adicionais às do rol da ANS poderiam ser caracterizadas nas hipóteses do tópico nº 4 do item 11 das ementas dos acórdãos, ambas com redações idênticas, como segue:
11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 – não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.
E, assim, a tese firmada pelo STJ quanto à excepcional extrapolação do rol da ANS para coberturas dos planos de saúde resultou nos termos do mesmo tópico nº 4, acima.
Todavia, não se trata de decisões vinculantes aos demais órgãos do Judiciário, nem tampouco de decisões com eficácia erga omnes ou para além das partes daqueles processos, não havendo, portanto, eficácia obrigacional para a ANS, para as operadoras ou para o público dos beneficiários.
A nosso ver, o valor da decisão foi o de reafirmar a taxatividade do rol da ANS, o que é fundamental para a estabilidade da saúde suplementar no país. Porém, ao mesmo tempo, a decisão afirmou a necessidade de se reconhecerem coberturas extrarrol em condições excepcionais, naquelas situações em que o leque de coberturas do rol da ANS se mostre insuficiente. Alguns desses parâmetros foram, com maior ou menor adaptação, incorporados ao novel parágrafo 13 do artigo 10 da Lei nº 9.656/1998 pela Lei nº 14.454/2022, que analisaremos adiante.
4. A Lei nº 14.454/2022 e o rol da ANS reafirmado como referência básica: a taxatividade
A Lei nº 14.454, de 21 de setembro de 2022, realizou significativas alterações na Lei nº 9.656/1998.
Para o implemento de tais alterações, porém, a nova Lei baseou-se numa regra importante: a da taxatividade do rol da ANS, isto é, a de que as coberturas básicas continuam a ser aquelas que o rol define. Respeitada essa regra, a nova Lei abriu as exceções necessárias a perfectibilizar o sistema legal de coberturas da saúde suplementar.
Eis o novo parágrafo 12 no artigo 10 da Lei nº 9.656/1998, criado pela Lei nº 14.454/2022:
Art. 10. (...)
§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.
Não nos parece que esse novo parágrafo 12 possa ser interpretado como abolição da taxatividade do rol da ANS. Pelo contrário: o novo dispositivo afirma que o rol é a referência básica para os planos de saúde – expressão que, como já vimos, é empregada pela Lei nº 9.961/2000 há mais de 20 anos, o que significa que não se pode vislumbrar o fim da taxatividade a partir de uma mesma expressão utilizada pelo legislador há tanto tempo.
No mais, não nos causa estranheza alguma, no novo parágrafo 12, a previsão textual de aplicação indistinta aos planos ditos novos (os contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e os adaptados à Lei nº 9.656/1998), e não apenas aos planos que forem contratados a partir da vigência da Lei nº 14.454/2022. Isso porque normas de ordem pública como esta devem ter aplicação imediata, especialmente em matéria de obrigações de trato sucessivo. Citamos aqui, por analogia, o debate que houve, quando do advento do Código do Consumidor, sobre a aplicação deste diploma aos contratos de plano de saúde então já firmados8, tendo resultado majoritária a jurisprudência na linha de sua aplicabilidade. Veja-se, por exemplo, dentre os julgados que resultaram na edição do enunciado nº 608 da Súmula do STJ, o agravo regimental no agravo de instrumento (AgRg. no Ag.) nº 1.250.819-PR, da 3ª Turma, julgado em 04/05/2010, sob relatoria do Min. Massami Uyeda9:
Em verdade, o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito.
Assim, visto que o rol da ANS permanece taxativo, é nas demais novidades legais que está a matéria de interesse quanto ao tema das coberturas: as coberturas dos planos não se circunscrevem mais ao rol da ANS. Eis, aí, a síntese da inovação trazida pela Lei nº 14.454/2022, como veremos a seguir.
5. A aplicação simultânea do Código do Consumidor à da Lei nº 9.656/1998
No tocante às coberturas dos planos de saúde, a primeira inovação trazida pela Lei nº 14.454/2022 foi a modificação do artigo 1º, caput, da Lei nº 9.656/1998, para passar a prever que o Código do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) tenha aplicação simultânea a esta, e não mais subsidiária, como até então previa seu artigo 35-G10. Assim ficou a nova redação:
Art. 1º Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (...)
Ora: se o rol da ANS precisa abranger tratamento para todos os itens da CID, qualquer lacuna do rol poderá – e deverá, segundo pensamos – ser suprida pelo Código do Consumidor. Tendo em vista que a Lei nº 9.656/1998 ora alude aos planos de saúde como produtos, ora como serviços, entendemos que o Código do Consumidor soluciona em dois principais dispositivos a questão do vício caracterizado pela insuficiência de coberturas.
Primeiro, o artigo 18 do Código do Consumidor trata dos vícios do produto. Nos termos do inciso III do parágrafo 6º, parece-nos evidente a impropriedade de um plano de saúde que não cubra todos os itens da CID, já que esse é seu fim, a pretexto de que o rol da ANS não os liste. Leia-se:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
(...)
§ 6°. São impróprios ao uso e consumo:
(...)
III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.
Segundo, o artigo 20 do Código do Consumidor trata dos vícios do serviço. A partir da leitura de seu parágrafo 2º, o que se espera do plano de saúde é a cobertura para os itens da CID, e não se trata de mera expectativa hominis, mas expectativa juris, porquanto prevista em texto expresso de lei, como já vimos. Isso significa que o plano de saúde não terá prestabilidade se não cobrir o que for preciso para o tratamento dos itens da CID, caso em que o beneficiário poderá contar com a proteção do Código do Consumidor. Leia-se:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
(...)
§ 2°. São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
Há diversas outras disposições do Código do Consumidor que podem ser invocadas para a solução da insuficiência do rol da ANS, mas os artigos 18 e 20, acima comentados, nos parecem as mais relevantes.
Conquanto seja uma inovação bastante relevante, o Código do Consumidor permanece como norma de alcance geral, e não como norma específica do segmento da saúde suplementar. Por isso, acreditamos que a pretensão a coberturas assistenciais pela via do Código do Consumidor continuará a ser uma derivada da construção de teses sobretudo no âmbito de ações judiciais e de procedimentos administrativos em órgãos de proteção do consumidor.
A nosso ver, é na segunda inovação trazida pela Lei nº 14.454/2022 que repousa o modo mais adequado de se suprirem as lacunas das coberturas em regra estabelecidas pelo rol da ANS, como veremos a seguir.
6. A nova disciplina legal para as coberturas extrarrol
A segunda grande inovação referente às coberturas foi a criação do parágrafo 13 no artigo 10 da Lei nº 9.656/1998:
Art. 10. (...)
§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:
I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou
II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.
Não vemos nesse parágrafo 13, data venia, a abolição da taxatividade do rol da ANS. Pelo contrário: como expusemos anteriormente, ele continua a ser a referência básica das coberturas. O que o novo parágrafo 13 fez, a nosso ver, foi criar condições especiais consoante as quais poderá haver, excepcionalmente, direito a cobertura adicional àquelas definidas no rol da ANS.
Naturalmente, esse direito do beneficiário caracteriza-se, ao mesmo tempo, como um dever das operadoras, na medida em que se trata de mecanismo de coberturas específico da legislação de saúde suplementar – sem a necessidade de se construírem teses a partir da aplicação simultânea do Código do Consumidor, por exemplo.
De maneira geral, o parágrafo 13 do artigo 10 abre, em tese, amplo espectro de novas coberturas, porquanto tem contornos de construção casuística e, portanto, com múltiplas possibilidades no campo fático e científico, contribuindo substancialmente para o preenchimento das lacunas ainda verificadas nas coberturas tradicionais via rol da ANS.
Resta avaliar se esse procedimento do parágrafo 13 é autoaplicável, isto é, se haverá necessidade de regulamentação ou se a nova disposição legal basta por si mesma e pode ser direta e imediatamente aplicada. No nosso entendimento, trata-se de disposição que já pode ser aplicada, direito de pronto exercício pelos beneficiários dos planos de saúde – e afirmamos isso com base em três fundamentos. Primeiro, porque o novo texto legal não prevê que haja regulamentação (via Decreto ou pela ANS) para sua eficácia ou detalhamento. Segundo, porque essa novidade legislativa foi criada precisamente para suprir uma suposta insuficiência da atividade regulatória da ANS no segmento das coberturas, o que torna incoerente qualquer exigência de prévia regulamentação do novo parágrafo 13 pela ANS. Terceiro, porque a única previsão legal de pormenorização das coberturas contida no artigo 4º da Lei nº 9.961/1998 diz respeito ao rol da ANS, e não a essa nova frente de coberturas extrarrol.
Por fim, vale mencionar que a Resolução Normativa nº 42411, de 26 de junho de 2017, que dispõe sobre critérios para a realização de junta médica ou odontológica formada para dirimir divergência técnico-assistencial sobre procedimento ou evento em saúde a ser coberto pelas operadoras de planos de saúde, não se aplica a procedimentos ou eventos não previstos no rol da ANS ou no instrumento contratual (artigo 3º, inciso II). Por outras palavras, o mecanismo da Resolução Normativa nº 424/2017 é de aplicação restrita às coberturas a partir do rol da ANS ou contratadas adicionalmente (coberturas ex contractu), não alcançando, portanto, a nova hipótese de coberturas a partir do novo parágrafo 13 do artigo 10 da Lei nº 9.656/1998.
6.1. Análise do caput do parágrafo 13
O caput do parágrafo 13 trata da prescrição do tratamento ou procedimento, que não esteja no rol da ANS, pelo médico ou odontólogo assistente. Fazemos uma crítica à redação: o texto se reporta apenas ao médico e ao odontólogo. A nosso ver, é preciso aplicar interpretação extensiva, de modo a abranger outras especialidades da saúde aptas a realizar prescrições.
Independentemente disso, o caput do parágrafo 13 chama a atenção por não aludir a qualquer necessidade de que o assistente justifique a prescrição. Fica, assim, resguardado o respeito à autonomia profissional e científica, permanecendo as razões da prescrição sob domínio e responsabilidade do próprio assistente.
6.2. Análise do inciso I do parágrafo 13
O inciso I do parágrafo 13 exige comprovação da eficácia do tratamento ou procedimento extrarrol prescrito na forma do caput, e define que tal comprovação será realizada à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico.
O dispositivo consagra a ciência: não se vincula a nacionalidade, procedência, ideologia, filosofia ou outra distorção segregacionista ou passional. Vemos, nisso, uma clara referência à denominada medicina baseada em evidências ou “MBE”, que é assim explicada por Maurício Mota Saboya Pinheiro e Roberto Passos Nogueira12:
Portanto, a MBE constitui-se historicamente uma prática orientada por comprovação, na medida em que procura estar apoiada nas melhores e mais recentes avaliações que constam na literatura internacional e que fazem a revisão de uma dada questão de saúde. Essas avaliações são publicadas por periódicos médicos do mundo inteiro e atualmente são cada vez mais armazenadas em sítios específicos da internet. Nesse sentido, o movimento vem promovendo uma mudança radical da base informacional e pedagógica do raciocínio e do diagnóstico médicos. Com isso, os profissionais médicos passam da consulta aos manuais tradicionais para a consulta às mais recentes revisões sistemáticas acerca de uma dada questão.
Em sua própria linguagem, a MBE enfatiza a necessidade de dar atenção àquilo que “funciona”. Contudo, o que funciona, nesse caso, não é ajuizado de acordo com a opinião de cada pesquisador, mas com base nos resultados obtidos pelo conjunto dos estudos experimentais sobre o assunto, devidamente avaliados do ponto de vista de sua relevância bioestatística. O intento por trás da ênfase “naquilo que funciona” é o de acentuar a necessidade de elevar o grau de cientificidade da tomada de decisão por parte do médico.
Em suma, é preciso que o profissional assistente prescreva um tratamento ou procedimento que as ciências da saúde demonstrem ser eficaz.
Com base nesse inciso I, podemos citar como exemplo alguns os procedimentos para a afirmação do gênero em transexuais (atualmente sob a rubrica da incongruência de gênero da CID-11), alguns dos quais ainda não estão inseridos no rol da ANS, mas que têm respaldo em normas de sólido embasamento científico – como a Resolução nº 2.265/201913, do Conselho Federal de Medicina (cujo Anexo IV cita os procedimentos cirúrgicos reconhecidos); a Portaria nº 2.803/201314, do Ministério da Saúde (que também lista atos e procedimentos reconhecidos); e a Portaria nº 457/200815, do Ministério da Saúde (que lista tratamentos e procedimentos incluídos na organização do SUS). Como essas normas – elaboradas com apoio nas ciências da saúde – se referem a tais procedimentos como reconhecidos, não nos parece restar dúvida de que se trata de procedimentos com comprovação de eficácia, e, assim, nos termos do novo dispositivo legal sob comento, já têm de ser cobertos pelos planos de saúde.
6.3. Análise do inciso II do parágrafo 13
Já o inciso II do parágrafo 13 traz duas possibilidades alternativas. Ambas não se baseiam em comprovação de eficácia, como o inciso I, mas em recomendações.
6.3.1. Primeira parte do inciso II do parágrafo 13
A primeira parte do inciso II se refere a recomendações pela Conitec – Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde, órgão criado por meio de alteração da Lei nº 8.08016, de 19 de setembro de 1990 (que regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado, conforme seu artigo 1º), realizada pela Lei nº 12.40117, de 28 de abril de 2011.
Diz o artigo 19-Q da Lei nº 8.080/1990:
Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.
§ 1º. A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina.
§ 2º. O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente:
I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso;
II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível.
A leitura do inciso I do parágrafo 2º, acima transcrito, revela que se trata, novamente, da soberania da ciência. Portanto, qualquer incorporação, exclusão ou alteração, pelo SUS, de novos medicamentos, produtos e procedimentos, ou a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, somente será realizada pelo Ministério da Saúde com base nas conclusões da Conitec, estando esta necessariamente apoiada nas referidas evidências científicas.
No entanto, é importante observar, no tocante aos planos de saúde, que o parágrafo 13 do artigo 10 da Lei nº 9.656/1998 não se vincula àquilo que o Ministério da Saúde decidir. Vincula-se, apenas e tão-somente, às recomendações da Conitec. Por outras palavras: cada relatório da Conitec servirá de base para o SUS (público) e para a saúde suplementar (privada) de forma independente. No que diz respeito à saúde suplementar, o novo regime legal sob comento não nos deixa dúvida de que a recomendação que for relatada pela Conitec será suficiente para a construção das coberturas extrarrol aqui estudadas.
Vale observar que, nesta primeira parte do inciso II, consta a palavra recomendações, no plural. Mais adiante, veremos, na hipótese da segunda parte do mesmo inciso, o uso de recomendação, no singular. Na nossa interpretação desta primeira parte do inciso, não quis o legislador condicionar a cobertura à existência de mais de uma recomendação. O termo no plural significa, portanto, uma referência a gênero, não a quantidade. Entender o plural como exigência de mais de uma recomendação caracterizaria, além de um detestável demérito à Conitec diante dos órgãos de renome internacional (citados na segunda parte do inciso), uma profunda falta de sentido, já que a base de ambos é sempre a ciência.
Por fim, é importante o lembrete feito por Maria Stella Gregori e Maria T. Carolina de Souza Gouveia18, de que a própria ANS integra o Plenário da Conitec, pelo que participa de suas deliberações.
6.3.2. Segunda parte do inciso II do parágrafo 13
A segunda parte do inciso II alude a recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que tal recomendação seja aprovada também para seus nacionais.
Esta última ressalva (desde que sejam aprovadas também para seus nacionais) sugere que tais órgãos tenham nacionalidade. Todavia, não nos parece que órgãos internacionais, como a OMS, fiquem fora do alcance da norma: afinal, eventuais recomendações da OMS normalmente se aplicam aos nacionais dos países que são seus membros. Não haveria sentido numa tal discriminação.
7. O rol da ANS e a Lei nº 14.454/2022 no STF
O tema das coberturas na saúde suplementar tem suas bases jurídicas primeiras na Constituição, cujo maior guardião é o STF. A Constituição dispõe:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
Numa leitura bastante livre do texto constitucional, o artigo 19919 preconiza liberdade à iniciativa privada para atuar na assistência à saúde, e é na iniciativa privada que se enquadra a saúde suplementar, o nicho dos planos de saúde, como explica Leonardo Vizeu Figueiredo20. A compreensão disso é importante para que não se pretenda vislumbrar, na saúde suplementar, o mesmo acesso universal que o constituinte reservou no artigo 196 para a saúde pública a ser fornecida obrigatoriamente pelo Estado.
Por outro lado, a liberdade prevista no artigo 199 da Constituição não é absoluta, de modo que não se pode pretender que às operadoras seja reconhecido o direito irrestrito de definir as coberturas e as não-coberturas. Com efeito, considerando a relevância da saúde (no público e no privado), o constituinte preocupou-se em assegurar ao Poder Público a regulamentação, fiscalização e controle, na forma da lei, das ações e serviços e saúde, conforme o artigo 197:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
É esse, portanto, o arcabouço constitucional sobre o qual se erigem diretamente a legislação e a regulamentação da saúde suplementar, abrangendo, por óbvio, as coberturas assistenciais. Sem prejuízo de outras disposições da Constituição, esse regramento abre caminho para que a questão das coberturas dos planos de saúde possa acessar a jurisdição constitucional do STF. Conhecemos pelo menos 6 processos no STF que abordam o tema, sendo 5 anteriores à Lei nº 14.424/2022 e 1 na vigência desta.
Comecemos pelos 5 processos mais antigos: trata-se de 3 Ações Diretas de Inconstitucionalidade e 2 Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADI nº 708821, ADI nº 718322, ADI nº 719323, ADPF nº 98624 e ADPF nº 99025.
Conforme decisão proferida em 15/09/2022 pelo relator, Min. Luís Roberto Barroso, o escopo desses 5 processos é o questionamento da constitucionalidade de disposições da Lei nº 9.656/1998 (artigo 10, parágrafos 4º, 7º e 8º, em todas as suas redações, e artigo 10-D, parágrafo 1º, parágrafo 2º, incisos I, II, III, IV, V e VI, parágrafo 3º, incisos I, II e III, e parágrafo 4º), da Lei nº 9.961/2000 (artigo 4º, inciso III), e da Resolução Normativa ANS nº 465/2021 (artigo 2º), as quais estabelecem a competência da ANS para definir a amplitude das coberturas de planos de saúde, regulam o procedimento de atualização do rol e afirmam o seu caráter taxativo. Leia-se o item 3 dessa mesma decisão:
3. Observo, especialmente a partir da redação do § 13 inserido no art. 10 da Lei nº 9.656/1996, que o legislador nacional buscou dar solução à principal controvérsia versada nestes autos: aquela relativa à obrigatoriedade da cobertura, pelos planos de saúde, de procedimentos médicos não incluídos no rol da ANS. Caso o texto aprovado se torne lei, haverá evidente repercussão sobre o objeto das presentes ações, ao menos no que diz respeito às impugnações ao art. 4º, III, da Lei nº 9.961/2000; ao art. 10, § 4º, da Lei nº 9.656/1998; e ao art. 2º da Resolução Normativa ANS nº 465/2021. O projeto de lei foi submetido à sanção presidencial em 05.09.2022, de modo que o prazo para o exercício dessa prerrogativa pelo Chefe do Poder Executivo se encerrará apenas em 26.09.2022, data agendada para o início da audiência pública.
E, com efeito, aquilo que na ocasião da decisão acima era uma expectativa tornou-se realidade com o advento da Lei nº 14.454/2022, levando o STF a decidir por não conhecer das ações por perda de objeto, nos termos do voto do relator, vencidos os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, na sessão virtual do plenário de 28/10/2022 a 09/11/2022.
Resta-nos, assim, aguardar o desfecho da 6ª e última ação que conhecemos especificamente sobre o tema no STF: a recentíssima ADI nº 726526, que tem como relator o mesmo ministro dos 5 outros casos que comentamos acima. Não temos nenhuma pretensão de vaticinar qual será a sorte de tal processo, mas nos parecem bastante premonitórias as decisões dos casos recentemente julgados.
8. Considerações finais
Diante do que expusemos, a questão das coberturas no âmbito do direito de saúde suplementar deixa de se circunscrever ao exame do que consta do rol da ANS e do contrato (coberturas adicionais ex contractu). Assim, parece ter perdido muito peso o debate sobre a taxatividade do rol da ANS, a qual, segundo entendemos, continua a existir e é fundamental para preservar em boa porção o equilíbrio financeiro, estratégico e organizacional por parte das operadoras de planos de saúde.
Conforme o novo status legal do setor, as coberturas dos planos de saúde resultarão, portanto, de uma das três possibilidades seguintes: (i) previsão no rol da ANS; (ii) cobertura extrarrol a partir do procedimento definido no parágrafo 13 do artigo 10 da Lei nº 9.656/1998; ou (iii) cobertura adicional expressamente contratada (cobertura ex contractu).
E, especificamente quanto às coberturas extrarrol, serão quatro os requisitos da Lei nº 9.656/1998 para que o beneficiário do plano tenha direito: (i) previsão do item na CID, conforme o caput do artigo 10; (ii) não-enquadramento do procedimento entre aqueles legalmente definidos como não-cobertos, conforme incisos I a X do caput do mesmo artigo 10, e seu parágrafo 1º; (iii) prescrição, na forma do parágrafo 13 do artigo 10, do procedimento não previsto no rol da ANS; e (iv) cumprimento do disposto no inciso I ou no inciso II (este com duas hipóteses) do parágrafo 13 do artigo 10.
Aguardemos o futuro nos relevar qual será o posicionamento do STF acerca da constitucionalidade das inovações trazidas pela Lei nº 14.454/2022, como serão os pronunciamentos judiciais em nível infraconstitucional, e, finalmente, que eventuais movimentos a ANS realizará nesse amplificado terreno das coberturas.
9. Referências
BOTTESINI, Maury Ângelo. Lei dos planos e seguros de saúde comentada artigo por artigo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Curso de direito de saúde suplementar – Manual jurídico de planos e seguros de saúde. São Paulo: MP, 2006.
GREGORI, Maria Stella, e GOUVEIA, Maria T. Carolina de Souza. Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. São Paulo: Thomson Reuters, 2020.
LAURENTI, Ruy. Homossexualismo e a Classificação Internacional de Doenças. In Revista de Saúde Pública, vol.18, nº 5, outubro de 1984, p. 344-5. <https://www.revistas.usp.br/rsp/article/view/23236> Acesso em 10/08/2022.
PINHEIRO, Maurício Mota Saboya Pinheiro, e NOGUEIRA, Roberto Passos. Medicina baseada em evidências: uma interpretação crítica e implicações para as políticas públicas. In Texto para discussão – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), nº 2696. Brasília: Rio de Janeiro: Ipea, set/2021. <https://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/10830/1/td_2696.pdf>