III – PRINCIPAIS OBJETIVOS DO CONTRATO DE APRENDIZAGEM
Três dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil nos importam sobremaneira para a temática do contrato de aprendizagem: a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Constituição Federal, artigo 1º, II, III e IV, respectivamente). O primeiro porque referido contrato é instituto que objetiva a inserção do indivíduo que ainda se encontra em formação no "mercado de trabalho" [07], garantindo-lhe, desde cedo oportunidades para que assuma sua própria vida. O segundo porque a máxima do respeito à condição especial do ser em desenvolvimento deve pautar as condutas do contratante e do contratado na aprendizagem. Por fim, o valor social do trabalho resume toda a importância que o constituinte originário depositou no trabalho enquanto fonte de dignidade para o homem, e a livre iniciativa alerta para o princípio da não intervenção estatal na economia, salvo necessárias exceções.
No respeito a tais premissas básicas para a contratação de aprendizes, estabeleceu-se o limite de idade mínima de 14 anos, previsto no artigo 428 da CLT (com redação dada pela Lei nº 11.180/05), fruto da consciência nacional acerca da necessidade de proteção à intelectualidade e estruturas física e moral do menor, contando com fontes formais heterônomas, a saber, a Constituição Federal de 1988 (artigo 7º, XXXIII) e a Convenção nº 138 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, sobre a idade mínima para admissão ao emprego, ratificada pelo Brasil [08]. Ainda, a Convenção nº 182 da OIT, sobre as piores formas de trabalho infantil também é orientadora dos princípios que regem o tema do trabalho infanto-juvenil [09].
Referida Convenção nº 138 da OIT estabelece que a idade mínima para admissão ao emprego não será inferior à idade de conclusão da escolaridade compulsória ou, em qualquer hipótese, a idade de 15 anos. Essa orientação está contida na Constituição Federal por meio de uma conjugação de artigos que demonstram a priorização do trato com o menor, dos quais se destacam: o artigo 7º, XXXIII (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos), o artigo 205 (que prevê o direito à educação, incluídos o trabalho educativo, a aprendizagem e o estágio), bem como o artigo 227, caput e §3º, I, II, III (que conferem absoluta prioridade à criança e adolescente, em vários aspectos, inclusive em relação ao acesso à escola e à profissionalização).
Assim, para que o adolescente seja considerado apto a exercer uma atividade remunerada no Brasil, a legislação nacional exige a idade mínima de 16 anos, patamar superior ao fixado na citada Convenção nº 138 da OIT, à exceção do aprendiz, que não é considerado empregado, e cuja contratação tem o escopo de inseri-lo no contexto interempresarial e colaborar com a sua formação educacional e profissional.
O artigo 227, §3º, III, da Constituição Federal, o artigo 67, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e o artigo 427, da CLT prevêem que o trabalho não pode ser realizado em locais que não permitam a freqüência à escola e o empregador deve conceder o tempo suficiente para a freqüência às aulas.
Tanto é assim, que são vedadas a prorrogação e a compensação de jornada do aprendiz (CLT, artigo 432), justamente para respeitar a necessidade de tempo para os estudos, sendo a regra excepcionada pelo parágrafo 1º, que permite aprendizagem de oito horas diárias, caso os aprendizes já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica.
A Convenção 182 da OIT, no artigo 7º, (c), aponta como medida de prevenção ao trabalho infantil a garantia do acesso às crianças retiradas das piores formas de trabalho infantil à educação e formação profissional. A Recomendação 190, que a complementa, no item 15, (j), destaca a necessidade de melhorar a infra-estrutura educativa, e no item 16, (d), a cooperação internacional para o apoio ao desenvolvimento social e econômico, programas de erradicação da pobreza e educação universal.
Para que o aprendiz possa ser contratado, o §1º do artigo 428 da CLT exige anotação na CPTS, matrícula e freqüência à escola, caso não tenha concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica. Essa entidade geralmente corresponde a os Serviços Nacionais de Aprendizagem, mas, caso estas entidades não ofereçam cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, tal exigência pode ser suprida por outras instituições, desde que qualificadas em formação técnico-profissional metódica, a saber: escolas técnicas de educação e entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CLT, artigo 430).
Lirian Sousa Soares, no artigo "Menor aprendiz. Obrigação de contratação. Limites legais" [10], enfatiza que o artigo 429 da CLT foi alterado pela Lei nº 10.097/00, passando a exigir que os estabelecimentos de qualquer natureza, ou seja, de todas as áreas produtivas do país, contratasse aprendizes, nos limites mínimo de 5% e máximo de 15% dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.
Procuraremos analisar, então, como o contrato de aprendizagem é tratado na Lei Complementar 123/06 e adentraremos a seara de sua exigibilidade e requisitos.
IV – O CONTRATO DE APRENDIZAGEM NA LEI COMPLEMENTAR 123/06 E SUA INTERPRETAÇÃO
No que tange o trabalho do menor a partir de 14 anos de idade, a mais preocupante das alterações perpetradas pela Lei Complementar 123/06 é a dispensa, para as microempresas e empresas de pequeno porte "de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem" (artigo 51, inciso III).
Tal iniciativa, apesar de aparentar ter o objetivo de ajudar na desburocratização e redução de custos com mão-de-obra, na esteira de abrandar o rigor das normas cogentes trabalhistas, pode não ser tão promissora quanto parece.
A Lei nº 9.841/99, revogada pela Lei Complementar 123/06, a partir de 1º de julho de 2007, desobrigava as microempresas e empresas de pequeno porte da exigência legal de manter contratos de aprendizagem (artigo 11). Porém, nesta nova ordem jurídica, o legislador decidiu, além de dispensar tais empresas de "empregar" aprendizes, desobrigá-las de matriculá-los nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem, caso opte pela sua contratação.
É preciso entender que, no trato do tema contrato de aprendizagem, a Lei Complementar 123/06 instituiu dois importantes pontos: o primeiro da dispensa de "empregar", que na verdade que dizer "contratar", porque o aprendiz não é empregado, e o segundo, de matriculá-lo em entidade de formação teórica, caso haja a contratação.
A crítica inicial que se faz é que a relevância para a sociedade da abertura de novas oportunidades para o jovem no "mercado de trabalho", que fez o legislador estabelecer percentuais que exigem a contratação de aprendizes na CLT, foi simplesmente afastada pela Lei Complementar 123/06, sob o pano de fundo do incentivo à desburocratização e redução dos custos das microempresas e empresas de pequeno porte.
Entendemos, nesse caso, que a legislação está privilegiando o empresário em detrimento do interesse de toda a sociedade. O número de microempresários e empresários de pequeno porte é infinitamente superior à quantidade de grandes empresas no Brasil e, por certo, a simples inexigibilidade da contratação de aprendizes reduz, sobremaneira, as oportunidades dos jovens em aprender uma profissão e conhecer o "mercado de trabalho".
Qual a solução, então? Exigir a contratação para os microempresários e empresários de pequeno porte, da mesma forma como se faz para médias e grandes empresas? Aqueles devem arcar com os custos dessa demanda social? Há outros meios de não comprometer a abertura do "mercado de trabalho" aos jovens, sem sobrecarregar os empresários?
Certamente as respostas a essas perguntas não são fáceis de serem respondidas, mas as soluções podem seguir alguns critérios. Em primeiro lugar é preciso estabelecer quais valores são mais privilegiados pela ordem constitucional. Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa estão, na Constituição Federal (art. 1º, IV), no mesmo patamar, como fundamentos da República Federativa do Brasil. Porém, o tema do fomento à higidez física e mental do menor, avaliado enquanto ser em desenvolvimento, tem a seu favor outros princípios e ditames constitucionais, que não podem ser dissociados, como a cidadania (CF, art. 1º, II), a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), a solidariedade (CF, artigo 3º, I), a justiça social (CF, art. 3º, I), a erradicação da pobreza e da marginalização (CF, art. 3º, III), o bem de todos sem discriminação (CF, art. 3º, IV), a proibição de diferença de salários, de exercício de funções de critério de admissão por motivo de idade (CF, art. 7º, XXX), e o incentivo e colaboração da sociedade para a promoção da educação, visando o desenvolvimento da pessoa (CF, art. 205). Com isso entendemos que há prioridade absoluta para o desenvolvimento da criança e do adolescente em nosso ordenamento jurídico e que a simples exclusão do microempresário e do empresário de pequeno porte da parcela de responsabilidade na abertura de oportunidades aos jovens deve ser combatida.
O segundo possível critério para solucionar o impasse seria a adoção de percentuais mais módicos de exigência da contratação, classificados conforme a renda bruta anual ou o capital social, ou, ainda, o oferecimento de algum outro incentivo ao empresariado, na própria área trabalhista ou na tributária, para a contratação de aprendizes, mas não simplesmente afastar sua exigência legal. Esses percentuais poderiam até mesmo ser zerados, na hipótese de renda ou capital social muito reduzidos, como no caso dos empresários com receita bruta anual no ano-calendário anterior de até R$ 36.000,00, que têm privilégios ainda maiores previstos na Lei Complementar 123/06.
Quanto ao tema da desnecessidade de matrícula do aprendiz nos cursos de aprendizagem, entende-se que eventual interpretação literal do inciso III do artigo 51 da Lei Complementar 123/06 pode levar à conclusão errônea de que a ausência de exigência de formação técnico-profissional metódica para a contratação do aprendiz autoriza a utilização da mão-de-obra do menor a partir de 14 anos de forma indiscriminada, sem se ater à objetividade teórica especificada na CLT. Isso porque a redação parece exigir do pequeno trabalhador apenas o desempenho da parte prática do aprendizado. Em outras palavras, é muito difícil controlar a atuação das microempresas e empresas de pequeno porte quanto à operacionalização do que vem a ser a aprendizagem do menor a partir de 14 anos, já que sua atividade prática não terá que estar, necessariamente, ligada a um conteúdo técnico-profissional teórico.
A ratio legis da exigência do liame do aprendiz com as entidades de qualificação metódica não poderia ser outra, senão a de proporcionar ao menor a partir de 14 anos formação educacional e profissional, aliando teoria e prática para abrir-lhe os horizontes e colaborar com seu desenvolvimento físico, psicológico e intelectual.
O receio de que os microempresários e os empresários de pequeno porte desprezem a possibilidade de contratação de aprendizes ou se afastem do escopo do contrato de aprendizagem não é mera especulação. Sabemos que haverá os que tentarão justificar atitudes de exploração do menor (inclusive as tipificadas como crime) com a equivocada interpretação gramatical que a redação do inciso III do artigo 51 da Lei Complementar 123/06 pode gerar, sem se aterem ao fato de que a previsão de aprendizagem na legislação trabalhista não visa a beneficiar o empresariado, mas é âncora para priorizar oportunidades aos adolescentes.
Não podemos esquecer que a nova ordem jurídica dá ênfase à função social do contrato e desta máxima não pode ficar de fora o contrato de trabalho e também o de aprendizagem, devido à relevância ímpar para o futuro da nação. Assim, não se pode admitir exploração covarde por meio de nítida transferência desmedida do risco do negócio em detrimento da dignidade da pessoa humana, em desrespeito aos mais nobres princípios fundamentais que a sociedade elegeu.
Como bem lembra Sandra Cardoso Ramos de Lima, no artigo "Contratação de menor aprendiz como contribuição para o combate ao desemprego e à precarização do trabalho" [11], a Recomendação nº 60, de 1930, da OIT orienta que "...a aprendizagem é o meio pelo qual o empregador se obriga, mediante contrato, a empregar um menor, ensinando-lhe ou fazendo com que lhe ensinem metodicamente um ofício, durante um período determinado, no qual o aprendiz se obriga a prestar serviços ao empregador." (grifo não constante no original). Isso significa que a etapa do ensino metódico no contrato de aprendizagem não pode ser descartada, como pode ser interpretado pela redação do inciso III do artigo 51 d a Lei Complementar 123/06.
Se a Constituição Federal dispõe que os menores entre 14 anos e 16 anos incompletos não podem atuar profissionalmente senão na condição de aprendizes, sendo que apenas as características do instituto estão catalogadas infraconstitucionalmente, advogamos a opinião de que a desobrigação ao microempresário e ao empresário de pequeno porte da formalização da parte teórica do aprendizado constitui afronta ao próprio instituto da aprendizagem previsto na Constituição Federal. Isso porque o trabalho do aprendiz previsto na Lei Maior só existe enquanto tal se respeitadas as características tipificadas na CLT. Concluímos, portanto, que a interpretação literal de que não há, necessariamente, acompanhamento do aprendiz de uma formação metódica profissional teórica fere frontalmente a Constituição Federal.
V – COMBATE ÀS PRÁTICAS ABUSIVAS NA CONTRATAÇÃO DO MENOR NAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
Não se pode dizer que hoje não há mecanismos eficientes a combater a exploração da criança e do adolescente no trabalho. Ainda que se reconheça como insuficientes para atender à demanda das precárias situações em que se encontram muitos menores no país, as brilhantes atuações do Ministério Público do Trabalho, com a promoção de ações civis públicas e concretização de termos de ajuste de conduta, dos auditores fiscais do trabalho, que atuam junto ao Ministério do Trabalho e Emprego e verificam in loco a situação dos jovens nas áreas urbanas e rurais, dos Conselhos Tutelares Municipais e do próprio Judiciário, na luta por impedir a continuidade de situações de risco, se misturam à coletânea de discussões acerca da questão por diversos profissionais do ramo, provenientes das mais variadas entidades nacionais e internacionais, como a OIT, todos engajados no combate à exploração infanto-juvenil.
Contudo, a pulverização das microempresas e empresas de pequeno porte pode significar acesso mais dificultoso ao conhecimento da real condição de utilização da mão-de-obra do trabalhador menor e, conseqüentemente, é preciso reconhecer quais dos mecanismos acima é mais eficaz e adequado para efetivo controle de situações de risco.
De modo geral, não se pode contar apenas com a consciência do empresariado acerca da importância e do objetivo do contrato de aprendizagem, e de que a letra da Lei Complementar 123/06 não consagra a utilização da força de trabalho do menor a partir de 14 anos como substitutivo da regular mão-de-obra empregada.
Dentre os agentes que figuram na luta pela regularidade do trabalho juvenil, o Ministério do Trabalho e Emprego parece ser o que tem acesso mais imediato ao interior das microempresas e empresas de pequeno porte, por meio da fiscalização de seus auditores fiscais. O órgão atua em parceria com organizações governamentais e não governamentais para combater toda e qualquer forma de trabalho infantil, a fim de retirar a criança do trabalho e inseri-la no ambiente educacional adequado à sua formação.
Assumindo os compromissos previstos nos artigos nºs 1º e 6º, respectivamente, das Convenções nº 138 e 182 da OIT, que dispõem que o país signatário deve instituir políticas para abolir o trabalho de crianças e erradicar as piores formas de trabalho infantil, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) instituiu a Comissão Nacional de Erradicação do Trabalho Infantil (CONAETI), criada por intermédio da Portaria n.º 365, de 12 de setembro de 2002.
Com participação quadripartite (governo, trabalhadores, empregadores e sociedade civil), de outros Ministérios e da comunidade internacional (OIT e UNICEF), o CONAETI tem como uma de suas prioridades o acompanhamento da execução do Plano Nacional de Erradicação do Trabalho Infantil, por ela elaborado em 2003. Referido Plano leva em conta o reconhecimento de que o problema do menor no trabalho é multifacetário, indo desde a garantia da qualidade do ensino até a integração social, cultural e esportiva, não se olvidando de traçar considerações relativas aos problemas da discriminação racial e da pobreza, principalmente concentradas nas atividades agropecuárias sob regime familiar.
Além de cuidar dessa importante questão do trabalho infantil, o trabalho juvenil também é alvo de sua preocupação, sendo que o instituto da aprendizagem está inserido nas ações articuladas pelo PNPE – Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para Jovens, implementado pelo Governo Federal através da Lei 10.748/03, e se divide em duas frentes, a da qualificação social e profissional e a da inserção imediata no contrato de trabalho.
Assim, resta patente que o Poder Executivo, através do Ministério do Trabalho e Emprego e seus agentes, está muito bem aparelhado e avançado nos estudos para a criação de medidas eficazes no combate à exploração do trabalho infanto-juvenil.
Já dissemos que a Lei Complementar 123/06 instituiu o sistema obrigatório da dupla visita para imposição de multas às irregularidades eventualmente encontradas nas microempresas e empresas de pequeno porte, salvo exceções (quando for constatada infração por falta de registro do empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização), uma vez que o objetivo da fiscalização acerca das relações de trabalho é de orientar o empresariado a respeitar a legislação.
Entendemos que dentre tais exceções, está inserido o pronto reconhecimento pelo auditor fiscal do trabalho de tentativa de burla (fraude), se verificar situação do menor a partir de 14 anos em risco de substituição de mão-de-obra efetiva, sob o manto de do contrato de aprendizagem, constituindo, assim, mecanismo bastante eficaz de restabelecimento da condição do menor eventualmente encontrado em situação de risco.
Assim, na hipótese de verificação de fraude no contrato de aprendizagem, nossa opinião é a de que os auditores fiscais do trabalho devem realizar a autuação já na primeira visita à microempresa e à empresa de pequeno porte, além da imediata comunicação da situação encontrada ao Ministério Público do Trabalho, além de autoridades policiais ou judiciárias, conforme o caso.
Nas médias e grandes empresas, os auditores fiscais do trabalho, além de verificar a regularidade formal do contrato de aprendizagem, procuram incentivar as quotas máximas constantes na lei, que variam de cinco a quinze por cento dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Mas nas microempresas e empresas de pequeno porte, a ação dos auditores fiscais ficou ainda mais importante: a de observar e desestimular qualquer desvirtuamento do contrato de aprendizagem que possa advir de interpretação gramatical do inciso III do artigo 51 da Lei Complementar 123/06.