3 AS LIBERDADES DE EXPRESSÃO NA JURISPRUDÊNCIA
Se compararmos o Direito com a Música, perceberemos que o Direito não é apenas o quanto escrito e prescrito nos textos normativos, mas sobretudo a sua aplicação na realidade concreta. Algo similar sucede com a Música. Uma coisa é a letra ou as notas contidas nas partituras musicais, e outra coisa é o que escutamos pela execução cometida pelos intérpretes (músicos, cantores, bandas, orquestras etc.). As pessoas não ouvimos a “partitura musical”, mas escutamos a sua execução pelos intérpretes. Com o Direito é similar. Como aludido, o Direito não se esgota no texto normativo hipotético e abstrato das “Leis” (a “partitura jurídica”), ele consiste na execução (interpretação/aplicação) concreta na realidade, e nem sempre o contido no texto da “Lei” está em plena sintonia com o texto da “Sentença”.
Ante essa realidade objetiva incoercível, além da leitura das “Leis”, a leitura das “Sentenças” é indispensável para uma adequada compreensão do “Direito” com a finalidade de saber o que tem validade, vigência, eficiência e eficácia normativa na vida das pessoas. Eis a principal razão que justifica a análise de julgados e decisões, tanto judiciais, quanto administrativas, bem como das práticas públicas, sociais e privadas.
Nessa linha, principiaremos pelo julgamento mais relevante do tema: o já referido Habeas Corpus 82.424, conhecido como o “caso Ellwanger”, verdadeiro paradigma sobre o tema na jurisprudência do STF. 50 Nesse julgado o Tribunal entendeu que a liberdade de expressão não blindaria autor e editor de livros compreendidos como racistas, na modalidade de antissemitismo e divulgador de possível ódio contra os judeus. Da ementa do acórdão do citado julgado colhemos:
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13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal.
14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.
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Esse entendimento relativo à liberdade de expressão não contou com o placet dos ministros Marco Aurélio e Ayres Britto. Segundo esses citados ministros, as obras escritas e editadas, conquanto fossem de má qualidade, não configurariam prática de crime, visto que albergadas pela liberdade de expressão, e que esses livros, de per si, não seriam capazes de instilar o ódio contra os judeus, daí que não seria qualquer “discurso de ódio” que deveria ser sancionado, mas tão somente o “discurso de ódio” capaz de incentivar a prática do ódio, no seu concreto agir. Nada obstante o acerto do entendimento dos citados ministros, a maioria optou por criminalizar a publicação e edição de livros pela hipotética potencialidade de provocar ações de ódio contra os judeus.
De posse desse entendimento, o STF, nos autos dos já citados MI 4.733 e ADO 26, equiparou eventuais preconceitos e discriminações contra homossexuais ao crime de racismo regulado pela Lei n. 7.716/1989. Sem embargo das boas intenções da maioria dos ministros da Corte, nos parece que essa solução não é a constitucionalmente mais adequada, porquanto violadora dos princípios da separação dos Poderes e, vez mais, da estrita legalidade. Inovar positivamente o ordenamento jurídico, sobretudo em matéria penal, é atribuição exclusiva e indelegável do Parlamento, nunca do Judiciário.51
Recorde-se que assim como os “discursos de ódio” não são tolerados em face de “judeus” ou se considerados como “racistas”, também estão sendo considerados como criminosos se dirigidos a homossexuais, ainda que não consistam em ameaças concretas à integridade física ou moral dessas pessoas. Nada obstante a hediondez dessas falas e condutas discriminatórias e preconceituosas, o órgão constitucionalmente competente para inovar positivamente o ordenamento jurídico é o Parlamento, reiteramos. Assim, as decisões judiciais que usurpam prerrogativas legislativas ou parlamentares são ilícitas e ilegítimas, conquanto tenham boas e louváveis intenções.
No entanto, como ventilamos, há vários outros julgados nos quais a Corte optou pela “liberdade de expressão”. 52 Visitaremos alguns deles.
No RE 685.49353 o Tribunal fixou a tese segundo a qual “ante o conflito entre a liberdade de expressão de agente político, na defesa da coisa pública, e honra de terceiro, há de prevalecer o interesse coletivo”. Na ADI 2.56654, decretou-se a inconstitucionalidade de preceito que embaraçava o “proselitismo religioso” em rádios comunitárias, forte no fundamento de que o art. 220, CF, expressamente consagra a “liberdade de expressão” sob qualquer forma, processo ou veículo, hipótese que inclui o serviço de radiodifusão. Esses julgados são recordados porque não raras vezes tanto falas “injuriosas ou difamatórias” como falas “religiosas” são inquinadas de “odiosas”.
Trilhando a senda aberta por Stuart Mill, o STF, na ADI 4.45155, assentou que “o direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias; ressalte-se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional”.
Essa acertada decisão da Corte indica que a “verdade ou a mentira” não tem “dono”, e que cabe ao público joeirar e formar o seu próprio descortino, sem tutores iluminados ou privilegiados, ainda que sejam pessoas de ilibada reputação e de notável saber. Na mesa toada a ADPF 54856, julgado no qual o Tribunal assentou que “pluralismo não é unanimidade, impedir a manifestação do diferente e à livre manifestação de todas as formas de apreender e manifestar a sua compreensão de mundo é algemar as liberdades, destruir o direito e exterminar a democracia”.
Outra paradigmática decisão da Corte se deu na ADPF 18757, no caso conhecido como “marcha da maconha”. Nesse julgado, entendeu-se que o debate sobre a descriminalização da maconha não se tratava de apologia ou incitação, mas tão somente de exercício regular da liberdade de expressão (ou do “livre mercado de ideias”). Desse julgamento é possível concluir que qualquer “ideia” ou “opinião”, ainda que equivocada ou contrária às leis ou às visões dominantes ou tidas como corretas, podem ser expostas e submetidas ao público. E este faz o seu juízo de valor.
Essa aludida decisão foi no rastro do quanto decidido na ADPF 13058, feito no qual a Corte decidiu pela incompatibilidade da “Lei de Imprensa” 59 com a Constituição Federal, cujo fundamento pode ser sintetizado na seguinte asserção: “respeitada sempre a ideia força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja”. Isso, segundo o contido nesse julgamento, não impede o direito de resposta nem a responsabilização penal ordinária.
Todavia, na PET 10.39160 o Tribunal enfrentou a questão da utilização de perfis nas redes sociais para a propagação de “discursos de ódio” com a subversão da ordem e incentivo à quebra da normalidade institucional e democrática, o que configuraria abuso do direito de liberdade de expressão. Segundo a Corte, “a liberdade de expressão é consagrada constitucionalmente e balizada pelo binômio liberdade e responsabilidade, ou seja, o exercício desse direito não pode ser utilizado como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas; não se confunde liberdade de expressão com impunidade para agressão; dessa maneira, uma vez desvirtuado criminosamente o exercício da liberdade de expressão, a Constituição Federal e a legislação autorizam medidas repressivas civis e penais, tanto de natureza cautelar quanto definitivas”.
De efeito, a Corte tem afastado a proteção da liberdade de expressão nas hipóteses de “discurso de ódio”. Sucede, no entanto, que a substância desse tipo de discurso é fluída ou demasiadamente casuística ao sabor da interpretação subjetiva do magistrado, de sorte que não um conceito preciso e objetivo de “discurso de ódio”.
Tome-se, por exemplo, a RCL 38.78261, na qual o Tribunal decidiu que “a liberdade de expressão artística deve ser afastada somente em casos excepcionalíssimos, como na hipótese de configurar ocorrência de prática ilícita, de incitação à violência ou à discriminação, bem como de propagação de discurso de ódio”. E nesse julgado entendeu que a crítica ou sátira religiosa não configura “discurso de ódio”.
Cuide-se que na AP 1.04462, o Tribunal condenou parlamentar, afastando a imunidade contida no art. 53, CF, sob o entendimento de que “liberdade de expressão não permite a propagação de discursos de ódio e ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado de Direito; e que a garantia constitucional da imunidade parlamentar material somente incide no caso de as manifestações guardarem conexão com o desempenho da função legislativa ou que sejam proferidas em razão desta, não sendo possível utilizá-la como verdadeiro escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas”. Esse entendimento prevaleceu na PET 10.00163.
Nesses aludidos feitos, a Corte ignorou solenemente a imunidade parlamentar. E ainda que essa imunidade tivesse sido abusivamente utilizada, a competência para sancionar o parlamentar deveria ser do próprio Parlamento. Mas se o próprio Legislativo não tem velado pelas prerrogativas de seus membros, não serão os outros Poderes ou instituições que o farão.
Recorde-se que essa atual linha interpretativa do Tribunal colide com o estabelecido no INQ 4.69464, julgado no qual decidiu-se que as “declarações proferidas em razão do cargo de deputado federal encontram-se cobertas pela imunidade material; e não são alcançadas pela persecução penal criminalizadora do racismo”.
Para finalizar, temos recentes decisões da Corte relativas aos atos de vandalismo que foram compreendidos como manifestações antidemocráticas e ações terroristas (ADPF 51965 e INQ 4.87966). Há alguns aspectos que devem ser considerados. Os atos de vandalismo e depredação do patrimônio público devem ser investigados e os autores materiais e intelectuais dessas ações devem ser exemplarmente responsabilizados e punidos. Seriam esses atos de vandalismo verdadeiras e consistentes ações de terrorismo?
Segundo a “Lei do Terrorismo” 67 a resposta à essa indagação deve ser negativa pelas seguintes razões legais e factuais:
Art. 2º O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.
§ 1º São atos de terrorismo:
I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa;
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IV - sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento;
V - atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa:
Pena - reclusão, de doze a trinta anos, além das sanções correspondentes à ameaça ou à violência.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à conduta individual ou coletiva de pessoas em manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional, direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem prejuízo da tipificação penal contida em lei.
O ato terrorista requer razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião. E as manifestações políticas, ainda que violentas, foram excluídas desse regramento. Todavia, estariam tais atos de vandalismos enquadrados como crime contra o Estado Democrático de Direito?
Essa aludida indagação, segundo a “Lei do Estado Democrático de Direito” 68, também merece resposta negativa, sob as luzes dos arts. 359-L e 359-M do Código Penal:
DOS CRIMES CONTRA AS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
Abolição violenta do Estado Democrático de Direito
Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.
Golpe de Estado
Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência.
Os atos de vandalismo e depredação ocorridos em um fatídico domingo, 8 de janeiro de 2023, encontraram os prédios públicos vazios, sem a presença de nenhuma autoridade legitimamente constituída, de sorte que, felizmente, nenhuma pessoa física (autoridade pública) destinatária da proteção constitucional e penal foi objeto de ação violenta. Quem são essas autoridades constitucionais?
A resposta não suscita maiores dificuldades: são o presidente ou o vice-presidente da República, os ministros de Estado, os parlamentares, os magistrados e demais agentes políticos equivalentes. Isso, por si só, afasta a incidência das citadas hipóteses penais por atipicidade das condutas e sua real impossibilidade fática e física.
E os pedidos de “intervenção militar” com lastro no art. 142, CF, não seriam violações abusivas da “liberdade de expressão” e exemplos de “discurso de ódio”?
Também nessas hipóteses não se pode cogitar de crime ou de abuso, seja porque o pedido de aplicação de preceito constitucional não pode ser entendido como crime. E porque ainda que seja uma equivocada interpretação da Constituição, isso não é suficiente para configurar conduta penalmente punível, especialmente porque, vez mais, ausentes os pressupostos fáticos de incidência do aludido dispositivo constitucional: a defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais e da lei e da ordem, por iniciativa por qualquer desses poderes constitucionais.
Somente as autoridades constitucionais podem reivindicar a incidência do art. 142, CF. A ilegitimidade ativa dos reivindicantes não pode ser vislumbrada como crime, e sem embargo da necessidade de punição exemplar pelos atos de vandalismo e de depredação do patrimônio público, não se pode vislumbrar que as pessoas envolvidas nas ações tresloucadas tenham condições de subverter a ordem democrática e inviabilizar o exercício dos poderes constitucionais. 69
A leitura dos julgados revela a dificuldade em demarcar com objetiva precisão os limites entre as “liberdades de expressão” e os “discursos de ódio”. Todavia, em nossa avaliação, as manifestações de ódio destiladas contra crianças, deficientes e idosos devem ser fortemente sancionadas e tratadas com acurado rigor.
E as manifestações de ódio motivadas por características raciais, sexuais, religiosas? Também são repulsivas e se forem capazes de incitar a prática de crimes ou atos de violência devem ser fortemente sancionadas. Mas se essas manifestações forem “apenas” (sic) ofensivas, mas sem capacidade alguma de incitar a prática de crimes ou de ações violentas, tais manifestações, nada obstante abomináveis, devem ser solenemente ignoradas, porque os emissores desses discursos hediondos devem ser esquecidos na “lata de lixo da história”.
Impor o silêncio a essas figuras repulsivas e abomináveis é a melhor alternativa jurídica? Em nossa avaliação não. Isso seria tornar-lhes mártires ou heróis, honraria imerecida. Idiotas devem ser ignorados. Criminosos, não; esses devem ser exemplarmente punidos. Punição é para criminoso; para idiotas, a indiferença e o esquecimento.