Sumário: 1.Introdução. 2.O caso Rumsfeld v. FAIR. 3.A Réplica dos Requeridos. 4.A Tréplica dos Requerentes. 5.O Amicus Curiae da American Civil Liberties Union. 6.O Acórdão da Suprema Corte. Referências Bibliográficas
1.Introdução
No dia 6 de março de 2006 a Suprema Corte dos Estados Unidos da América prolatou acórdão no caso Rumsfeld v. FAIR (547 U.S. 2006). Trata-se de decisão a propósito de um writ of certiorari [01], protocolado em favor do governo norte-americano e em nome do Secretário da Defesa do governo George W. Bush, Donald Rumsfeld [02], em face de decisão do Tribunal do 3º Circuito [03]. A referida decisão havia amparado tese de uma organização de faculdades e de professores de Direito, Forum for Academic and Institutional Rights (doravante simplesmente FAIR), relativa a inconstitucionalidade de uma lei norte-americana, a Emenda Salomon [04]. Esta lei vincula o repasse de fundos federais a faculdades de Direito na medida em que essas autorizem a propaganda e o recrutamento militar nos campi. A Suprema Corte reverteu a decisão do Tribunal do 3º Circuito, aderindo a tese do governo norte-americano, consagrando aspectos da doutrina Bush em seus aspectos forenses.
O presente trabalho tem por objetivo descrever a discussão entre o governo norte-americano e algumas faculdades daquele país, a propósito do repasse de verbas federais vinculado a autorização para proselitismo militar. Problematiza-se o controle difuso de constitucionalidade nos Estados Unidos. Tem-se como pano de fundo o intenso debate ideológico que se trava entre republicanos e democratas, e que ganhou condimento inesperado a partir a guerra sem trégua contra o terrorismo, desatada a partir dos ataques em Nova Iorque em 11 de setembro de 2001.
Com base em fontes primárias, isto é, por intermédio do estudo dos materiais relativos ao caso, tal como disponibilizados no endereço eletrônico da Suprema Corte dos Estados Unidos, seguem as observações vindouras. Primeiramente apresenta-se uma síntese da discussão. Em seguida comenta-se a réplica apresentada pela FAIR. Considera-se ato contínuo a tréplica apresentada pelos advogados do governo dos Estados Unidos. O texto tem seqüência com apreciação geral da petição amicus curiae [05] protocolada pela American Civil Liberties Union. Os contornos gerais do acórdão da Suprema Corte, redigido pelo presidente daquele Sodalício, John G. Roberts, consubstanciam a parte final das considerações descritivas. As conclusões procuram apreciar a questão vinculando Direito e Política. Do ponto de vista dogmático, o controle difuso de constitucionalidade, típico do modelo norte-americano, é que substancializa a preocupação central do texto que segue. As traduções são todas minhas, e de minha inteira responsabilidade.
2.O caso Rumsfeld v. FAIR
Algumas faculdades de Direito nos Estados Unidos passaram a restringir o acesso de oficiais recrutadores do exército em suas dependências. Entre outras razões, como medida de represália a políticas militares, a exemplo de suposta discriminação contra homossexuais. É comum nas faculdades de Direito norte-americanas eventuais visitas de empregadores. Os escritórios de advocacia procuram levar aos estudantes as vantagens que oferecem, na busca de mão-de-obra altamente qualificada. Ao contrário do que se passa no Brasil, onde há excesso de bacharéis para atuação na atividade privada, o que fomenta o nicho dos concursos públicos, no modelo norte-americano o escritório de advocacia, a law firm é a meta.
As faculdades condicionam o livre acesso de empregadores ao comprometimento com certas políticas, especialmente de não-discriminação. Exige-se do empregador perfil comprometido com políticas que não admitam discriminação contra negros, latinos, homossexuais, minorias em geral. Como regra, equiparam-se os recrutadores das forças armadas norte-americanas a empregadores. Representantes do exército, da marinha, da aeronáutica, dos fuzileiros navais, rondam os campi norte-americanos e fazem proselitismo. Pregam valores patrióticos, incitam a defesa de padrões culturais, conquistam corações e mentes para um projeto militar.
Houve reação do Congresso norte-americano à política restritiva que as faculdades de Direito aplicam aos recrutadores das forças armadas. Por proposição do deputado Gerald Salomon, de Nova Iorque, aprovou-se lei (10 U.S.C.A.) que em sua primeira versão determinava que se algum setor de universidade negasse acesso a recrutadores das forças armadas em suas dependências, ou mesmo criasse algumas restrições, toda a universidade estaria vedada a ter acesso a fundos federais.
As faculdades de Direito reagiram imediatamente. Propuseram ações invocando que a Emenda Salomon seria inconstitucional, na medida em que restringia direitos de expressão e de associação, consagrados pela 1ª emenda à constituição dos Estados Unidos, excerto normativo que dá início ao Bill of Rights. No caso específico que aqui se cuida, a organização FAIR requereu liminar, suscitando a inconstitucionalidade da Emenda Salomon, pelas já indicadas razões; a lei franqueava os campi às forças armadas, e às faculdades imponha escolha difícil: deveriam compactuar com instituições cuja conduta desaprovavam ou perderiam substanciais recursos federais.
Perdendo em instância originária, a FAIR levou a questão ao Tribunal Federal do 3º Circuito, que reformou a decisão. O governo norte-americano conseguiu que a discussão fosse apreciada pela Suprema Corte, que implicitamente confirmou a constitucionalidade da Emenda Solomon. Lê-se no acórdão que a FAIR é uma associação formada por faculdades e por professores de Direito. Vê-se na petição de impugnação ao writ of certiorari que um dos requeridos é Erwin Chemerinsky, professor de Ética e de Ciência Política na Universidade Southern California, autor de um dos mais populares livros-texto de Direito Constitucional adotado pelas faculdades de Direito nos Estados Unidos.
A FAIR luta pela liberdade acadêmica e apóia instituições educacionais que se opõem a qualquer forma de discriminação. Há especial deferência para com a luta contra políticas de discriminação em matéria de sexo. FAIR é organismo que defende prerrogativas de todas as orientações sexuais, postulando respeito por gays e lésbicas. A oposição às forças armadas norte-americanas decorre de política adotada por estas últimas, sintetizada no mote don´t ask and I don´t say, isto é, não pergunte que eu não digo. Trata-se de postura discriminatória e por isto denunciada por ativistas da FAIR, que pretendem obstruir a presença de recrutadores das forças armadas dos Estados Unidos nos campi norte-americanos.
A Emenda Salomon matiza reação a esta tendência acadêmica, de proteção de minorias e de hostilidade a política militar supostamente discriminadora. Ao forçar as instituições de ensino a receberem militares, como condição para o repasse de verbas federais, a Emenda Salomon, no sentir dos membros da FAIR, atentaria contra tradição constitucional de liberdade de expressão. Do ponto de vista mais pragmático a Emenda Salomon efetivamente veda o repasse de verbas para as faculdades que não cumprem determinação de franqueamento dos campi, fazendo-o por intervenção do DOD (Department of Defense- Departamento de Defesa).
FAIR sustenta que a Emenda Salomon é inconstitucional na medida em que força opção entre repasse de fundos e obrigação de adesão a idéias não comungadas pelas instituições de ensino que representa. Ao cumprir a exigência imposta pela Emenda Salomon a instituição de ensino se vê forçada a propiciar a propagação de ideário ofensivo a propostas de combate a discriminação. Para os advogados da FAIR, a política discriminatória das forças armadas justificaria a proibição das faculdades, no sentido de não franquearem a propaganda de recrutamento militar nos campi. Por outro lado, a referida vedação não poderia redundar na obstrução de repasse de fundos para as faculdades. É esta a lógica que emerge da tese sustentada pela FAIR, e que não foi aceita pela Suprema Corte.
A liminar não foi dada em 1ª instância porque o juízo a quo entendeu que os requerentes não demonstraram que teriam chances na discussão sobre o mérito. É condição para a confecção de liminar no direito norte-americano a apresentação de argumentação robusta que indica satisfatoriamente que o requerente apresenta possibilidade de triunfar no mérito, algo que em nosso modelo processual poderia lembrar fumaça do bom direito qualificada.
Entendeu-se que visitante episódico e eventual, como o recrutador das forças armadas, embora indesejável, não afetaria concreta e significativamente as condições de instituição de ensino divulgar mensagens de ponto de vista particular. Como explicitado no acórdão da Suprema Corte, entendeu-se em 1ª instância que a propaganda pelo recrutamento militar é conduta; não seria fala e, portanto, não poderia se determinar proteção generalizada da 1ª emenda da constituição norte-americana.
O precedente utilizado foi o julgamento que a Suprema Corte confeccionou no caso United States v. O´Brien (391 U.S. 367), de 1968. No contexto dos protestos contra a presença norte-americana no sudeste asiático, durante a Guerra do Vietnã [06], O´Brien foi preso e condenado por queimar publicamente cartões de recrutamento militar. Durante protesto contra a Guerra do Vietnã queimaram-se várias tarjetas de alistamento militar. Estavam presentes agentes do FBI que prenderam O´Brien, que ostensivamente apontava para os documentos que queimou.
Em 1965 uma lei federal identificava como crime a queima pública de documentos do exército, especialmente cartões de recrutamento [07]. O´Brien foi preso e em seguida processado. Argüiu em defesa a liberdade de expressão permitida pela 1ª emenda à constituição norte-americana. O julgamento se deu em Corte ativista, ferrenha defensora de liberdades individuais, comprometida com ideário democrático, aspecto característico na conduta do então Presidente daquela casa, Earl Warren.
Não obstante o ativismo democrático da Corte de Warren decidiu-se que manifestações têm modos verbais e não verbais, que se comunicam em modelo único de conduta. De tal modo, as autoridades poderiam restringir modalidades não verbais de expressão, se apresentassem motivos adequados que justificariam interferências incidentais [08]. A utilização de cartões de alistamento seria relevante, na medida em que possibilitaria controle e monitoramento desejáveis, em época de guerra. Assim, o fracionamento entre expressões verbais e não verbais, entre speech e non-speech, entre fala e conduta, será a pedra de toque nas discussões supervenientes. Consolidou-se doutrina por meio da qual não se limita a fala, porém se restringe a conduta, tanto quanto o livre exercício desta última seja obstaculizado por relevante interesse cuja comprovação é ônus do interessado.
Retomou-se a questão no caso Texas v. Johnson (491 U.S. 397), também ilustrativo do conceito constitucional norte-americano de liberdade de expressão. Em 1984 Johnson queimou uma bandeira norte-americana, em sinal de protesto, em frente a edifício em Dallas, no estado do Texas. Foi condenado por violar lei daquele estado, que tipificava como crime a profanação intencional de bandeira estadual ou nacional. O caso foi à Suprema Corte.
A questão radicava na também na emenda nº 1 que indicava que o Congresso não fará lei relativa ao estabelecimento de religião ou proibindo o livre exercício desta; ou restringindo a liberdade de palavra ou de imprensa; ou o direito do povo reunir-se pacificamente e dirigir petições ao governo para a reparação de seus agravos. Por 5 votos a 4 a Suprema Corte definiu que a constituição protege profanação à bandeira, como forma simbólica de expressão. Entendeu-se que o governo não estaria autorizado a proibir ou restringir a expressão de idéia porque a sociedade achava essa idéia ofensiva ou desagradável. Protegeu-se a queima da bandeira como forma de liberdade de expressão, como garantida na emenda nº 1 (Bill of Rights) da constituição norte-americana [09].
A queima da bandeira é tida como indicativo de fala e não de conduta. A queima do cartão de alistamento militar foi tomada como referencial de conduta e não de fala. E a presença de recrutadores das forças armadas norte-americanas nos campi daquele país foi entendida como aspectos de conduta, justificada por relevante interesse nacional, com base na doutrina O´Brien.
Liberdade de expressão é tema recorrente também no direito brasileiro. O Supremo Tribunal Federal concedeu ordem de hábeas corpus em favor de Gerald Thomas Sievers, conhecido diretor de teatro, que ao ser vaiado após a apresentação de peça que dirigiu, mostrou-se ao público simulando masturbar-se e em seguida exibiu as nádegas. Relatado pelo Ministro Gilmar Mendes o acórdão (tombado no HC 83.996-7-RJ) entendeu que não se pode olvidar o contexto em que se verificou o ato incriminado (...) o exame objetivo do caso concreto demonstra que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada e deseducada (...). Outros casos há, e o tema será retomado.
Considere-se também convergência conceitual entre liberdade de expressão e de manifestação, circunstância já apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. Trata-se da ADI 1.969-4-DF, quando se discutiu o Decreto nº 20.098, de 15 de março de 1999, editado pelo Governador do Distrito Federal. A referida norma proibia a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestações públicas a serem realizadas na Praça dos Três Poderes, na Esplanada dos Ministérios e na Praça do Buriti, em Brasília. O relator, Ministro Marco Aurélio, alcançou percepção ampla de liberdade de reunião, como consectário do exercício constitucionalmente consagrado de expressão. Ementou-se que de início, surge com relevância ímpar pedido de suspensão de decreto mediante o qual foram impostas limitações à liberdade de reunião e de manifestação pública, proibindo-se a utilização de carros de som e de outros equipamentos de veiculação de idéias.
Em tema mais radical, e também em âmbito de Supremo Tribunal Federal no Brasil, a propósito de liberdade de expressão, poderia se invocar o Caso Ellwanger, debatido no hábeas corpus 82.424-RS. Trata-se de julgamento histórico, no qual se chocaram princípios qualificadores de liberdade de opinião e de concepções de dignidade da pessoa humana, com vitória desta última, em que pese exuberância retórica do voto do Ministro Marco Aurélio, com base em critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Discutiu-se a limitação à liberdade de um editor do estado do Rio Grande do Sul que havia publicado obra relativa ao holocausto vivido pelos judeus na 2ª guerra mundial, em perspectiva revisionista e inspiradora de anti-semitismo. Juízos de ponderação, oriundos da pragmática constitucional alemã, instruíram os votos que condimentam o rumoroso caso. Ellwanger foi condenado.
Retomando-se a discussão Ramsfeld v. FAIR registre-se que com base na decisão proferida no caso O´Brien o juízo a quo entendeu que a presença dos recrutadores das forças armadas nas faculdades é aspecto de liberdade de expressão centrada na conduta, e não na fala. Portanto, havia interesse legítimo por parte das autoridades, no sentido de vincular o repasse de verbas públicas ao acesso aos campi, por parte de representantes militares.
Concomitantemente alterou-se a Emenda Salomon. Endureceu-se. Proibiu-se terminantemente o repasse de fundos federais para faculdades que proibissem a entrada de recrutadores militares em seus recintos, bem como no caso das instituições de ensino superior não oferecerem aos recrutadores militares as mesmas condições disponibilizadas aos demais empregadores.
A apelação do grupo FAIR, dirigida ao Tribunal do 3º Circuito, insistiu na inconstitucionalidade da nova versão da Emenda Salomon. Em decisão apertada, o juízo ad quem entendeu que os recorrentes tinham razão. É que, para aquele tribunal, a nova versão da Emenda Salomon seria inconstitucional. As faculdades estariam obrigadas a optar por usufruir direitos consagrados na 1ª emenda, isto é, invocar a liberdade de expressão no sentido de não autorizar que se fizesse proselitismo em favor de ideário não abraçado, ou a se beneficiar de fundos federais, como compensação pela abdicação de suposta prerrogativa de proibir propaganda militar nos campi. O Tribunal do 3º Corte reverteu a decisão de 1ª instância.
Leitura atenta da Emenda Salomon dá conta de apenas uma exceção para a obrigação de se propiciar a propaganda militar nas dependências das faculdades. Trata-se da deferência a instituições que tenham perfil clássico de pacifismo que se desdobra no tempo, e que decorre de afiliação religiosa historicamente reconhecida. A referida Emenda Salomon determina que a faculdade ofereça ao recrutador militar as melhores condições que eventualmente outorgue aos demais empregadores.
A passagem é muito sutil, e a nuance foi objeto de excerto no voto do Juiz Presidente da Suprema Corte norte-americana, a cujo conteúdo se reporta. É que há notícias do protocolo de um amicus curiae confeccionado pelos professores da Faculdade de Direito da Universidade Columbia, que insistia que as faculdades estavam adequadamente cumprindo as determinações da Emenda Salomon. Para os referidos professores a Emenda Salomon estava sendo adequadamente cumprida pelas faculdades de Direito. Estaria se dando aos militares o mesmo tratamento oferecido aos demais empregadores, nos exatos termos da Emenda Salomon. Porque se as escolas não aceitam empregadores que discriminam, com igual razão e pelos mesmos motivos não deveriam receber os militares que recrutavam soldados. Simplesmente, porque na visão das escolas as forças armadas discriminavam sistematicamente gays e lésbicas. O raciocínio é logicamente bem engendrado e difícil de ser refutado.
À luz da tese dos professores de Columbia, e assim entendeu o Presidente da Suprema Corte norte-americana no acórdão que redigiu, a Emenda Salomon pretenderia garantir aos recrutadores das forças armadas as mesmas condições de acesso aos campi que são oferecidas aos demais empregadores. E os fatos assim se passavam na medida em que se obstruía o acesso a todos empregadores, civis e militares, que discriminassem com base em orientação sexual, por exemplo. Assim, ao representante das forças armadas garantiam-se as mesmas condições de procurar interessados em partirem para o serviço militar, a exemplo das condições oferecidas a escritórios de advocacia que cassavam talentos forenses.
A Suprema Corte não abraçou a tese dos professores de Columbia. Como se verá oportunamente, entendeu-se que é insuficiente que as faculdades tratassem igualmente recrutadores do exército e empregadores civis. Isto é, a Corte compreendeu que seria insuficiente tratamento idêntico para representantes das forças armadas e empregadores que violassem direitos civis, por meio de políticas discriminatórias. Nos termos da Emenda Salomon, cuja constitucionalidade foi implicitamente reconhecida, recrutadores militares devem ter o mesmo acesso aos campi, exatamente como garantido aos empregadores que aceitavam as propostas não discriminatórias de FAIR.