4. Lições dessas divergências
De tantas divergências, até agora apontadas, que frutos podem ser colhidos?
Relembrando: furto noturno; rompimento ou destruição de obstáculo (furto qualificado); Súmula 554, referente à emissão de cheque sem fundos; tratamento diferenciado (sem embargo de divergências) em matéria de furto, apropriação indébita e estelionato, em havendo reparação do dano antes da denúncia; manutenção da Súmula, que é discriminatória, mesmo após a vigência da Nova Parte Geral (1984); furto praticado por estudantes; Súmula 610 (latrocínio consumado).
Percebe-se que o direito (no nosso caso, o direito penal) passa a depender não mais da lei, e sim, da lei e do intérprete; a depender das circunstâncias históricas, do conteúdo ideológico da norma e do seu maior ou menor grau de convencimento perante os que se encarregam de cumpri-la ou fazê-la cumprir. A lei, portanto, deve continuar a ser vista como projeto de direito e, não, como o próprio direito. Este, é claro, também se concretiza com a lei: desde porém que essa lei, como objeto, mais do que simplesmente notada e compreendida pelo intérprete, lhe sirva de imperativo ético intransponível ou de roteiro mais ou menos coercitivo, por força das circunstâncias. Vontade e liberdade de ação continuam a sintetizar as raízes de um direito penal inarredavelmente confuso e contraditório, feito à imagem e semelhança do homem, seu artífice e construtor, no contexto das possibilidades compartilhadas.
São inúmeras, quase infinitas, as opções hermenêutico-dogmáticas dos operadores do direito. Seus instrumentos de trabalho extrapolam, em muito, as teorizações de gabinete, as sofisticações dos eruditos, a clarividência dos iluminados, as novidades e tendências das bolsas de valores normativos.
Definitivamente, mostram-se inúteis as tentativas de harmonização ideológica através da enunciação de princípios racionais prevalentes, escalonados e hierarquizados, seja na forma, seja no conteúdo. Os que pregam esses princípios e os que, em tese, concordam, acabam discordando no dia seguinte, na hora seguinte, no minuto seguinte. Mais esquisito ainda: a técnica preferida do penalista, daquele que se notabiliza por seus arrazoados, por sua doutrina, por sua sabedoria, é a técnica do esquecimento, mesmo que, às vezes, nem ele se dê conta de tal realidade. Nenhum penalista, por mais gabaritado, conseguiu até hoje libertar-se (se é que algum dia tentou) do jogo dialético das contradições retóricas e argumentativas. Curiosamente, todos se deixam facilmente enredar e seduzir pelo combate às suas próprias idéias enunciadas havia pouco no mesmo contexto, na página do lado ou na frase recém-esboçada.
Trata-se de uma constatação empírica e realista. Não se cogita, aqui, de julgamento de valor. Observações quanto a mérito ou demérito perdem praticamente o sentido quando se percebe que o fenômeno caracteriza e contagia uma atividade em si mesma contraditória, de cunho e natureza histórico-sociais. Não está em jogo apenas o indivíduo, a pessoa do intérprete, no seu isolamento espiritual; está em jogo todo um contexto ideológico e circunstancial, de conteúdo variado e polivalente, que a todos envolve e contamina.
Evidentemente, não se nega a emergência de uma personalidade que acaba explicando, em grande parte, a decisão a ser tomada. O que se nega é a possibilidade de encobrimento ou superação das contradições jurídicas através da alegação de pureza ontológica de velhas e novas teorias dogmáticas acerca do crime e da pena, apartadas da concretude histórica da dinâmica social.
Enquanto houver intérprete haverá, em conseqüência, contradição formal. Voltando ao exemplo de sempre, a título de comparação: no direito, como nos esportes, não bastam as normas gerais preestabelecidas. Um árbitro de futebol, mal posicionado em campo, pode anular o que é válido ou convalidar a jogada incorreta. A contradição, antes formal, se revela agora mais séria, porque de natureza material. Em princípio, o que se consolida? É a decisão do árbitro, carregada, já, de conteúdo. Semelhantemente, a decisão do magistrado, mesmo em conflito com outras decisões, tende igualmente a consolidar-se como direito posto. Mas a moderna dogmática penal continua desatenta a essa realidade, às contradições objetivas do direito, que teimam, em contrapartida, a se perpetuar.
Veja-se, por exemplo, e agora com mais clareza, a hipótese de roubo praticado com o uso de arma de brinquedo.
5. Roubo com arma de brinquedo
5.1. O sentido da norma
A pena do roubo próprio (art. 157, caput) ou impróprio ( § 1º ) sofre aumento "de um terço até metade", nos termos do § 2º, se a violência ou ameaça é exercida "com emprego de arma"(inciso I).
Entende-se que arma, para os efeitos legais, é todo instrumento especialmente elaborado (arma em sentido estrito) ou eventualmente utilizável (sentido amplo) para o ataque ou defesa das pessoas. Ninguém duvida que revólveres e metralhadoras constituam armas autênticas. Ancinhos e foices já poderiam ser contestados, pois sua destinação é agrícola. Incluem-se, no entanto, no conceito de arma, haja vista seu indiscutível potencial de agressão ou intimidação.
Ainda que muitos penalistas não gostem da chamada "interpretação extensiva", em prejuízo do réu, o fato é que sobre o assunto parece não haver muita disputa doutrinária. Até mesmo pedras e pedaços de pau são encarados como armas quando usados ostensiva e ameaçadoramente. "De modo geral – preleciona Magalhães Noronha – todo objeto de poder ofensivo e usado intencionalmente constitui arma (Direito penal, v. 2, 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 154). Mas os punhos de um lutador de boxe ou caratê somente por analogia in malam partem é que poderiam ser equiparados a elas, pois a majorante legal exige, com clareza, o emprego de algum objeto (arma) distinto do sujeito. Nenhuma parte do corpo humano (mãos, pernas, dentes etc.) se encaixa no conceito de arma, no âmbito do direito penal.
5. 2. Divergências interpretativas
As divergências interpretativas começam a ocorrer quando se indaga – como simples hipótese doutrinária, ou na prática forense – se o emprego, por exemplo, de um revólver descarregado, ou quebrado, ou de brinquedo, justifica o acréscimo de pena preconizado em lei.
Nélson Hungria liderou o movimento de sua possibilidade: "A ameaça com uma arma ineficiente (ex.: revólver descarregado) ou fingida (ex.: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando o agente tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir"(Comentários ao código penal, v. 7. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 55).
Observe-se que, no texto de Hungria, se o agente sabe que utiliza arma fingida ou ineficiente, a majorante não é expressamente admitida. Ora, na flagrante maioria dos roubos com tais armas o agente conhece a particularidade, de modo que, aparentemente, o grande penalista estava pensando na vítima e, não, no agente. O sujeito passivo da ameaça não percebe a fragilidade ou inocuidade do instrumento e, por isso mesmo, sente anulada sua "capacidade de resistir".
Como quer que seja, este último detalhe é que tem justificado na prática, para uma expressiva corrente jurisprudencial (inclusive STF), o reconhecimento da forma qualificada. Entende-se que prevalece o "espírito" da lei, que estaria preocupada com o maior grau de intimidação da vítima, decorrente da percepção, não importa se errônea, de uma arma pronta para ser usada. Esse pavor da vítima (aspecto subjetivo) é que conta para o endurecimento da resposta punitiva.
Vejamos alguns acórdãos, in Código penal e sua interpretação jurisprudencial, 5ª ed., cit., de Alberto Silva Franco e outros:
"O uso de arma de brinquedo, se intimida a vítima, credencia o aumento de pena em virtude da qualificadora do art. 157, § 2º, I, do CP" (STF - RE - Rel. Francisco Rezek - RT 588/439) – p. 2020.
"Se houve intimidação da vítima, por não saber que se tratava de arma de brinquedo, justifica-se o aumento da pena a que alude o art. 157, § 2º, I, do CP" (STF - RE - Rel. Néri da Silveira - RT 592/434; RTJ 119/275) – p.2020.
"Não descaracteriza o crime de roubo qualificado ter-se o assaltante utilizado de revólver de brinquedo para impor-se à vítima, pois a intimidação pela violência, de qualquer sorte, ocorreu, eis que ignorava a vítima ser a arma de brinquedo" (STF - RE - Rel. Aldir Passarinho - RT 609/448; RTJ 114/341) – p. 2019.
Na doutrina, porém, sobretudo em se tratando de arma de brinquedo, predomina largamente o entendimento da ocorrência de roubo simples. Para o reconhecimento da forma qualificada aceita-se no máximo o emprego de arma imprópria, não de arma inexistente. O texto revela o "espírito": a lei fala em arma e, não, em simulacro de arma. O dolo do agente é típico, aliás, de subtração mediante fraude. A "gravidade" da ameaça só se mostra compatível com o roubo (simples) porque o gesto é mal interpretado pela vítima: a hipótese corresponde à expressão verbal ameaçadora, que integra o delito (art. 157, caput, ou § 1º) mesmo que não haja intenção de realizar a promessa. Se uma simples frase, independentemente do verdadeiro propósito do agente, pode constituir elemento do roubo, então faz sentido considerar-se o emprego de arma fictícia como instrumento de intimidação, para os efeitos jurídico-penais.
Mas inexiste, em substância, maior gravidade real, concreta, no ato de apontar contra alguém uma inofensiva arma de brinquedo em confronto com o gesto de ameaça de socos e pontapés. E se a vítima, bem mais forte, resolve reagir e enfrentar o "temível" assaltante? Ora, quando o revólver é verdadeiro, ela pode ser morta ou ferida. Se o revólver é de fantasia, não pode haver dúvida quanto à reversão dos fatores de risco.
O "espírito" da lei se revela nitidamente pelo perigo vivenciado pela vítima; e perigo de ordem objetiva (risco de morte ou de lesão corporal), inconfundível com o "temor" da pessoa que está sendo roubada. A subjetividade do ofendido não dispensa a realidade objetiva de um perigo concreto, a demandar um acréscimo de pena proporcional à maior gravidade da conduta.
Sintetiza Damásio de Jesus: "O CP somente qualifica o delito de roubo quando o sujeito emprega arma. Ora, revólver de brinquedo não é arma. Logo, o fato é atípico diante da qualificadora"(Direito penal, v. 2, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 301).
5. 3. Análise crítica
Todos os que admitem a forma qualificada se deixam envolver por uma espécie de empatia para com a vítima, em sua dramática subjetividade. Ora, essa empatia, por mais respeitável e compreensível, não justifica o descumprimento do preceito constitucional do "nullum crimen, nulla poena sine lege". Nenhuma pena, em sua natureza ou quantidade, pode ser irrogada, no Brasil, sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º ). E o legislador só autoriza o aumento de pena, por sinal elevado, de um terço à metade, se ocorre "emprego de arma"(art. 157, § 2º, I).
Afirmar o contrário é endossar, na prática, o que se proíbe na teoria em nome do Estado de Direito. Afinal de contas, "arma, no rigor da lei, tem sentido técnico, não podendo ser ampliada para abranger brinquedos que a imitem, assim fazendo-se verdadeira interpretação analógica in malam partem, tradicionalmente vedada"(TACRIM-SP- Rev. - Rel. Ercílio Sampaio - JUTACRIM 72/23, in Repertório cit., p. 2022).
A reviravolta interpretativa chegou ao Pretório Excelso:
"À corrente jurisprudencial que entende configurar o "emprego de arma" – causa especial de aumento de pena no roubo, na utilização da arma de brinquedo, a melhor doutrina tem oposto crítica demolidora; ainda, porém, que se aceite a discutível orientação, nem ela permite divisar a referida causa de exacerbação da pena, que é puramente objetiva, na circunstância de o agente simular estar armado, mediante gesto que aparente portar o revólver sob a camisa" (STF - HC - Rel. Sepúlveda Pertence - RT 696/434; in Repertório cit., p. 2024/2025).
"Roubo - Causa de aumento - Emprego de arma imprópria ao disparo - Insubsistência - Constatado, mediante exame pericial da arma utilizada no roubo, a impossibilidade de produzir disparos, descabe a observância da causa de aumento do inciso I do § 2o do artigo 157 do Código Penal. O quadro é semelhante àquele revelado pelo emprego de arma de brinquedo, valendo notar que não se pode colocar na vala comum situações concretas em que a potencialidade do risco tem gradação diversa. A hipótese está compreendida pelo caput do citado artigo no que cogita da grave ameaça isto considerada a óptica da vítima, decorrente das aparências"(STF - HC - 70.523.5 - Rel. Marco Aurélio - DJU de 1º /10/93, p. 20215 - e RT 702/438; in Repertório cit., p. 2026)
Roubo - Utilização de arma imprópria ao uso - Efeitos - A utilização de arma imprópria ao disparo ou de brinquedo não descaracteriza o tipo do artigo 157, caput, do Código Penal. Conforme precedente desta Corte – habeas corpus n. 70.534-1 por mim relatado, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 1º de outubro de 1993 – apenas afasta a causa de aumento inserta no inciso I, § 2o, do artigo 157 daquele Diploma. Existência, no caso, da grave ameaça, muito embora sob a óptica da aparência, à evidência, de violência à pessoa"(STF - HC 71.051-4 - Rel. Marco Aurélio - DJU de 9.9.94, p. 23.442, in Repertório cit., p. 2022)
Observação curiosa, mas inevitável: o Código Penal (roubo com emprego de arma) não mudou até então uma única vírgula. Mudaram, sim, os intérpretes e, com eles, começa a consolidar-se um novo direito penal. E para melhor, diga-se de passagem.
É impossível, à luz do sistema do Código, incidir na majorante se o instrumento utilizado no roubo não passa de um inocente "revólver" de criança. Os que pensam de outra forma não levam o legislador a sério. Pode-se matar o "cadáver" de alguém? Comete homicídio aquele que, por engano, metralha e destrói um manequim de loja impecavelmente vestido e caracterizado como um homem? Não, evidentemente, pois o legislador não está brincando quando se refere ao ser humano vivo, de carne e osso, como vítima do crime do artigo 121 (matar alguém).
Em todos os demais dispositivos do Código permanece a seriedade do legislador. Assim, mulher de mentira (transexual operado) não é vítima de estupro (art. 213); não se presume esse delito se a jovem, de 15 anos de idade, aparenta bem menos, uns 12 a 13 anos; não comete o crime do art. 250 aquele que simula provocar incêndio; não comete peculato (art. 312) quem finge ser funcionário público para se apropriar de valores, assim como não é réu de desobediência (art. 330) a pessoa que acredita estar dolosamente descumprindo uma ordem expressa de quem se faz passar como agente da administração estatal.
Injuriar, para os efeitos da lei (art. 140), é injuriar de verdade; a forma qualificada do art. 163, parágrafo único, inciso II, pressupõe o emprego de substância efetivamente inflamável ou explosiva e, não, de substância de características opostas, mesmo que pareça inflamável ou explosiva; também é impossível cogitar-se da lesão corporal gravíssima do art. 129, § 2º, V, se a vítima, assustada, se imaginava grávida e acha que perdeu o feto, de fato inexistente. Nada muda se também o sujeito ativo acreditava na existência de gravidez e morte do feto.
Em síntese, todas as expressões da lei, sem exceção alguma, se reputam verdadeiras no sentido de exigirem concreta e historicamente, sem dissimulação, fatos correspondentes ao limites de seu significado. Quando se fala em "arma", no art. 157, § 2º, I, não se está pensando em nenhuma encenação teatral ou cinematográfica, ou numa brincadeira (simulação) entre amigos, ou na esperteza do ladrão. Aceitar, como válida, para efeito de majoração da pena do roubo, uma arma fictícia, falsa, fingida, imaginária, irreal, é subverter inadvertidamente toda a estrutura de legalidade dos crimes e das penas, em detrimento da Constituição Federal. É ignorar, sem a menor cerimônia, uma das mais preciosas conquistas do cidadão perante o arbítrio do Poder organizado, ou seja, o princípio da legalidade dos crimes e das penas.
Como explicar tamanho disparate? No fundo, a pretexto de busca do "espírito" da lei, o intérprete acaba projetando sua própria vontade, seu desejo pessoal de maior rigor na punição, que ele considera razoável ou idealmente justo. Não fica difícil, na seqüência, mesmo que inconscientemente para alguns, encontrar na "ratio legis" o apoio que o texto legal se nega a fornecer. À malícia do assaltante responde-se com a "bondade" da perícia hermenêutica no desvelamento da questão, curiosamente identificado às expectativas da vítima, de parcela do grupo social e, é claro, da ideologia pessoal do operador jurídico.
Sobre o assunto, aliás, muito ainda se haveria de falar. Em tese, constituía delito, com a vigência da Lei nº 9.437, de 20 de fevereiro de 1997, "utilizar arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes" (art. 10, § 1º, II). Qual a repercussão do novo dispositivo sobre o tema específico em análise? Persistência da forma qualificada? Concurso formal de crimes? Roubo simples, por força do princípio da progressão criminosa, ou da consunção, ou da subsidiariedade implícita?
Felizmente, o problema se amenizou, ou simplesmente deixou de existir, após a entrada em vigor da nova lei de armas de fogo (Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003).
Nada obstante, havia voltado à baila no ano de 1997 a polêmica sobre o emprego de arma de brinquedo na prática do crime de roubo. Cinqüenta e cinco anos de vigência do Código Penal não teriam sido suficientes para uma pacificação doutrinária e jurisprudencial.
Veja-se o teor da Súmula 174 do STJ: "No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena". Vale o "sentido finalístico da norma", explica Luiz Vicente Cernicchiaro (Arma de brinquedo, Boletim do IBCCrim n.º 50, jan. 97, p. 12). Discorda Dyrceu Aguiar Dias Cintra Júnior: arma não é brinquedo, "é o próprio princípio da legalidade que está sendo desprezado. Cai por terra a função garantidora do tipo"(Brinquedo não é arma, Boletim cit., p. 1).
Reviravolta jurisprudencial: a Súmula foi cancelada em outubro de 2001. Nada obstante, persistem as divergências. Como resolver ou, pelo menos, explicar o problema?
Ora, se persistem as divergências – e elas se multiplicam, se renovam, se eternizam no campo do direito – convém abandonar de uma vez por todas as ilusões da "moderna" dogmática. A vontade do intérprete é fonte do direito penal.