Em honra à memória de José Alfredo de Oliveira Baracho, que foi um dos mais importantes constitucionalistas brasileiros e uma referência nacional na docência jurídica. (*)
"Nos Estados democráticos, as autoridades públicas e os cidadãos estão submetidos ao direito, que deve ter uma origem legítima, não apenas uma legalidade objetiva";
"A jurisdição constitucional da liberdade é o instrumento para resguardar o cumprimento e a superioridade de certos direitos fundamentais inderrogáveis"
(José Alfredo de Oliveira Baracho, Processo Constitucional, Ed. Forense, pp. 85 e 114)
Sumário: I. Introdução; II. A Petição Inicial da ADPF 54; III. A Decisão do Ministro Marco Aurélio; IV. A Manifestação da CNBB; V. O Parecer do Procurador-Geral da República; VI. O Parecer de José Néri da Silveira; VII. A Decisão Cautelar do Pleno do STF; VIII. A ADPF na Jurisdição Constitucional Brasileira; IX. Os Direitos Fundamentais nos Paradigmas Constitucionais Adequados; X. Os Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira; XI. A Insuficiência da Proteção Criminal ao Feto. XII. Prognoses do Julgamento de Mérito da ADPF 54; XIII. Conclusão.
Resumo: Pretende-se surpreender o processo e o julgamento da ADPF 54, em trâmite no STF, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, que tem como objeto a descriminalização do aborto de feto anencefálico, a partir da análise da petição inicial, das decisões do STF e de outras manifestações processuais, tendo como fio-condutor o significado dos direitos fundamentais no contexto do paradigma constitucional democrático.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais – Feto Anencefálico – Mulher Gestante – Direito à Vida – Direito à Dignidade – Direito à Liberdade - Jurisdição Constitucional – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – Supremo Tribunal Federal.
I. INTRODUÇÃO
1. O presente texto analisa o processo e o julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 (ADPF 54) em trâmite no Supremo Tribunal Federal (STF), sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio.
2. A mencionada ADPF 54 tem como objetivo, em síntese, desautorizar a punição criminal em sede de aborto de feto anencefálico, porquanto haveria tão-somente a antecipação terapêutica do parto, visto que o feto portador de anencefalia não tem qualquer perspectiva de vida extra-uterina e sendo inviável a sua sobrevida, não estaria esse feto protegido pela legislação penal.
3. Por essa razão, sobre as gestantes e sobre os profissionais de saúde não poderiam incidir as prescrições normativas do Código Penal (CP) relacionadas ao aborto (Arts. 124, 126 e 128), ampliando-se, por conseqüência e na prática, as hipóteses excludentes de ilicitude e de punibilidade contidas no Art. 128, I e II, CP, nos casos de aborto necessário (se não houver outro meio de salvar a vida da gestante) ou aborto moral (se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal).
4. Neste espaço, cuidaremos das principais teses deduzidas na petição inicial da referida ação, as objeções jurídicas levantadas em desfavor da aludida pretensão e os argumentos utilizados pelos juízes do STF, bem como perspectivar as hipóteses de desfecho desse processo.
5. Isso será feito a partir da compreensão dos direitos fundamentais na atual quadra do Estado Democrático de Direito inaugurado em 05.10.1998, com a promulgação da vigente Constituição da República. Para esse fim, visitaremos os significados de direitos fundamentais e os situaremos dentro dos paradigmas constitucionais adequados.
6. O tema é problemático porque não tem uma resposta imediata, válida e aceitável, posto de um lado, em princípio, há o legítimo interesse da mulher de gestar um feto viável ou de ser mãe de uma criança saudável; e do outro, há a defesa do gênero humano em si, independentemente de sua viabilidade, seja na fase intra-uterina, seja fora do útero materno ou em qualquer situação. E há, ainda, a perspectiva do feto anencefálico, ser desprovido de razão, ciência e absolutamente alheio a todo esse embate.
7. O Aborto, junto com a Eutanásia, Suicídio, Homossexualidade, Racismo, Clonagem, Células-Tronco dentre outras difíceis questões, são temas delicados e que provocam, não raras vezes, paixões desenfreadas que não permitem uma discussão racional e civilizada. Em uma sociedade aberta e democrática, todos os interessados devem ter a oportunidade de ouvir e conhecer as várias opiniões sobre as questões mais importantes, em todas as perspectivas. A pluralidade é a tolerância, aceitação e convivência dos divergentes. Ser contrário não é ser inimigo. Na democracia, deve prevalecer o convencimento livre e racional, com o devido respeito às opiniões dissidentes e contrárias às da maioria vencedora.
8. A par disso, buscaremos a melhor resposta possível ante esse caso que toca fundo em questões religiosas, morais, psicológicas, fisiológicas, emocionais e jurídicas, através de um prisma racional e à luz de uma adequada interpretação constitucional, procurando enxergar os principais ângulos do tema.
9. Nada obstante esses aspectos religiosos empolgados na controvérsia sob estudo, é preciso deixar o credo religioso alheio à presente análise, a despeito da sua importância e relevância sociais. [01] Isso porque só é viável discutir à luz das concepções religiosas com quem compartilha dessas mesmas concepções e professa o mesmo credo religioso. Se as partes envolvidas não aceitam as premissas dogmáticas, toda discussão perde sentido. [02]
10. Assim, não discutiremos os dogmas e verdades religiosas por respeito àqueles que não compartilham dessas concepções de fé, seja porque professam outro credo religioso, seja porque não professam credo algum. [03]
11. Ao nosso sentir, a fé e a crença espiritual são individuais e servem para pautar a própria conduta do indivíduo que as possui. As normas religiosas só têm valor para a comunidade dos fiéis que participam do mesmo culto. [04] Em hipótese alguma, em uma sociedade democrática, a coletividade deve pautar as condutas e comportamentos de seus membros a partir de imposições normativas religiosas, sobretudo em respeito àqueles que não compartilham das mesmas crenças.
12. Em uma sociedade contemporânea, as normas que regulam as condutas e os comportamentos das pessoas são criadas a partir de legítimos representantes eleitos democraticamente e segundo critérios estabelecidos a partir do livre convencimento racional com a persuasão do diálogo sincero, em vez do obscurantismo, do medo ou da força. A fé religiosa ilumina as escolhas da pessoa. A sã razão deve ser o eixo que alicerça a convivência pacífica de todos os indivíduos no seio de uma coletividade aberta e plural.
13. Todavia, esta análise será dogmática. Terá como ponto-de-partida inquestionável e indiscutível a supremacia normativa dos direitos fundamentais e a defesa radical dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da vida e da liberdade. Será esse o fio-condutor para o caminho em busca de uma verdade constitucional racionalmente aceitável e convincente.
II. A PETIÇÃO INICIAL DA ADPF 54 [05]
14. Em 17.06.2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, por intermédio de seu ilustre advogado professor Luís Roberto Barroso, ajuizou a referida ADPF 54 "indicando como preceitos constitucionais fundamentais vulnerados o art. 1º, IV (dignidade da pessoa humana), o art. 5º, II (princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade) e os arts. 6º, caput, e 196 (direito à saúde) e como ato do Poder Público causador da lesão o conjunto normativo representado pelos arts. 124, 126, caput, 128, I e II, do Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848, de 07.12.1940)". A Argüição foi distribuída ao Ministro Marco Aurélio para relatoria do feito.
15. A aludida petição inicial da CNTS contém o seguinte requerimento principal: "que essa Egrégia Corte, procedendo a uma interpretação conforme a Constituição dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal (Decreto-Lei n. 2.848/40), declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a interpretação de tais dispositivos como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez do feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado".
16. Alternativamente, e por eventualidade, na hipótese de descabimento da ADPF, "pediu a CNTS o seu recebimento como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), uma vez que se pretende uma interpretação conforme a Constituição dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal, sem redução do texto, hipótese, portanto, que incidiria a jurisprudência consagrada do STF relativamente à inadmissibilidade desse tipo de ação em relação a direito pré-constitucional".
17. A CNTS, mencionando a existência do fumus boni júris ("fumaça do bom direito") e de periculum in mora ("perigo na demora"), também requereu que fosse concedida liminarmente medida cautelar "para suspender o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que pretendem aplicar ou tenham aplicado os indigitados dispositivos do Código Penal, nos casos de antecipação terapêutica dos fetos anencefálicos. E que se reconheça, como conseqüência, o direito constitucional da gestante de se submeter ao referido procedimento, e do profissional da saúde de realizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado, a ocorrência da anomalia descrita na presente ação."
18. Os principais argumentos de mérito articulados pela CNTS podem ser assim resumidos:
18.1. A antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico não é aborto.
18.2. O feto anencefálico não tem sobrevida extra-uterina, porquanto não é nem um nascituro.
18.3. Diagnosticada a anencefalia não há nada que a ciência médica possa fazer quanto ao feto inviável.
18.4. A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico.
18.5. Em linguagem vulgar, a anencefalia é "a ausência de cérebro", anomalia que importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central: consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade.
18.6. A patologia, nada obstante, permite algumas funções inferiores que controlam a respiração, as funções vasomotoras e a medula espinhal.
18.7. Embora hajam relatos esparsos sobre fetos anencefálicos que sobreviveram alguns dias fora do útero materno, o prognóstico nessas hipóteses é de sobrevida de no máximo algumas horas após o parto.
18.8. Não há qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro, o que torna a morte inevitável e certa.
18.9. Aproximadamente 65% dos fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino.
18.10. Se nada pode ser feito pelo feto anencefálico, por outro lado, em favor da gestante, para reduzir os riscos à sua saúde e os danos emocionais causados por esse sofrimento, pode ser feita a antecipação terapêutica do parto.
18.11. O aborto é a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto.
18.12. O legislador penal na década de 40 não tinha a tecnologia necessária para diagnosticar essas anomalias fetais, daí, provavelmente, porque não estavam como hipóteses excludentes da ilicitude e punibilidade no crime de aborto.
18.13. O anacronismo da legislação penal não pode impedir o resguardo dos direitos fundamentais consagrados na Constituição, privilegiando-se um positivismo exarcebado em detrimento de uma interpretação evolutiva e dos fins visados pela norma.
18.14. A proteção legal ao feto, mediante a criminalização do aborto, é no sentido de resguardar a possibilidade de o feto viável nascer com vida. Sem a viabilidade extra-uterina, não há que se falar em crime de aborto.
18.15. Impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia, frustração, importa violação da sua dignidade humana.
18.16. É tortura impor à mulher situação de intenso sofrimento físico e mental, causado intencionalmente e que pode ser evitado, mediante a convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo que nunca poderá se tornar um ser vivo.
18.17. Fere a autonomia da vontade da mulher a sua proibição de antecipar terapeuticamente o parto de feto anencefálico, haja vista a inexistência de norma legal proibitiva.
18.18. Importa em indevida e injustificável restrição ao direito de saúde da mulher impedir a antecipação terapêutica do parto, visto que a saúde é o completo bem estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doenças.
19. Os argumentos usados preliminarmente no sentido do cabimento da ADPF como ação constitucional adequada para provocar a jurisdição constitucional do STF serão apreciados em outro tópico deste trabalho.
III. A DECISÃO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO [06]
20. Em 01.07.2004, o relator do feito, Ministro Marco Aurélio, proferiu decisão monocrática e liminar favorável ao pleito da Argüente – CNTS. Eis o dispositivo final da mencionada decisão: "Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto".
21. O Relator, após analisar a situação posta pela Argüente, sobretudo diante do histórico processual de casos particulares que dificilmente receberiam o crivo do STF, haja vista o modelo recursal brasileiro que enseja a demora na prestação jurisdicional definitiva, recordou o sucedido no Habeas Corpus n. 84.025-6/RJ (Relator Ministro Joaquim Barbosa) [07], que foi julgado prejudicado, tendo em vista o nascimento de feto anencefálico, com sua subseqüente morte.
22. O HC 84.025 (STF) teve como objeto o acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ proferido nos autos do Habeas Corpus n. 32.159 (Relatora Ministra Laurita Vaz) [08], que por sua vez teve como objeto acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nos auto da Apelação Criminal n. 200305005208 (Relatora Desembargadora Giselda Leitão Teixeira) [09], que, nessa linha, teve como objeto decisão da Justiça Criminal de Teresópolis no processo n. 2003.061.007746-1 (Juiz Paulo Rodolfo M. Gomes). Entre a descoberta da anencefalia e a prestação jurisdicional definitiva do STF ocorreu o nascimento da criança, pois o houve o percurso de quatro instâncias julgadoras.
23. Ante o apontado retrospecto processual, o Ministro Marco Aurélio, relator do feito, entendeu presentes os requisitos indispensáveis para a concessão da liminar pleiteada: o fumus boni juris (fumaça do bom direito ou densa plausibilidade jurídica da pretensão deduzida) e o periculum in mora (perigo na demora que inviabilizaria a definitiva prestação jurisdicional).
24. Essa mencionada decisão solitária do Relator necessitava da chancela dos demais Ministros do STF que apreciariam a sua permanência no sistema jurídico brasileiro.
IV. A MANIFESTAÇÃO DA CNBB [10]
25. A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB, à época representada por este subscritor, requereu seu ingresso no feito na qualidade de "amicus curiae" e apresentou brevíssimo memorial requerendo a revogação da medida da cautelar deferida liminarmente.
26. Segundo a CNBB, a matéria em discussão é da mais alta relevância, haja vista discutir-se o direito fundamental do feto anencefálico de nascer. É a humanidade do feto que está em discussão.
27. Entende a CNBB que não poderia o Relator, em decisão monocrática, liminar e precária, legislar positivamente inaugurando uma nova hipótese de exclusão de ilicitude do aborto.
28. Para a CNBB, o feto anencefálico, conquanto seja inviável sua vida extra-uterina, é ser vivo e merecedor de proteção jurídica. E entre o reconhecido mal-estar da gestante e a idoneidade do feto, a CNBB opta pela defesa deste.
29. A CNBB reconhece a gravidade da discussão acerca da legitimidade do poder humano em decidir sobre a vida humana de outrem. Para a CNBB o feto anencefálico é um ser humano. Possuidor do legítimo direito de viver no útero de sua mãe até o esgotamento natural de suas possibilidades.
30. Em vista dessa situação, a CNBB submeteu aos juízes do STF as seguintes indagações:
30.1. O feto anencefálico é ser humano ou é uma "coisa"?
30.2. Dizem que é um "ser não-vivo". O que é esse ser não-vivo?
30.3. É ser dotado de uma essencial dignidade e merecedor de uma especial proteção ou é um sub-humano, uma coisa em forma humana?
30.4. O feto anencefálico é uma patologia ou é a anencefalia que é uma patologia?
30.5. O doente se confunde com a doença? O anômalo com a anomalia?
30.6. Acabaremos com as doenças dizimando os doentes?
30.7. A humanidade de um ser está apenas em sua racionalidade? Somente os seres racionais são humanos?
30.8. A proteção ao nascituro, desde a concepção, é letra morta do nosso Código Civil?
30.9. Só o nascituro com viabilidade extra-uterina é merecedor de proteção jurídica?
30.10. Somente seres humanos viáveis são destinatários de proteção?
30.11. A dignidade da vida do feto anencefálico é inferior ao bem–estar da mulher gestante?
30.12. Uma gravidez pode ser comparada a uma tortura ou a um tratamento degradante porque o feto não atende às expectativas dos pais?
30.13. Fica a dignidade de uma gestante aviltada por carregar em seu ventre um feto anencefálico?
30.14. O abortamento ou o eufemismo "antecipação terapêutica do parto" se justificam por uma razão de bem-estar da gestante ou da família?
30.15. A vida requer adjetivos e outros qualificativos ou ela se basta enquanto si?
30.16. O que vale mais que a vida humana? O bem estar?
30.17. A vida só deve ser protegida se útil?
30.18. Quem são os úteis para viver?
30.19. O feto anencefálico é um outro, um ser humano vivo, ou não passa de um pedaço de carne que deve ser extirpado do corpo da gestante?
30.20. A mão humana deve intervir para salvar ou para matar?
30.21. Os avanços da medicina e da ciência devem atropelar as concepções éticas de uma sociedade?
30.22. O sacrifício da vida do feto anencefálico restaura a dignidade da gestante?
30.23. O feto anencefálico não tem o direito de morrer naturalmente?
31. Segundo a CNBB "o ser humano, independentemente de sua forma ou estágio, é pessoa humana, sujeito e nunca uma coisa ou um ser qualquer. A pessoa humana, seja em que estágio for ou estiver, não pode ser coisificada ou desqualificada em hipótese alguma".
32. Para a CNBB "Todo ser humano, e o feto anencefálico é ser humano, independentemente da situação em que se encontre, é merecedor de uma especial atenção e dotado de uma essencial dignidade. E eles – fetos anencefálicos e todos que não tenham viabilidade ou que não sejam mais úteis - mais do que nunca, por não poderem se defender e sem terem nada, sequer a consciência de sua dignidade, são os que devem ser especialmente protegidos".
33. Aduz a CNBB que "o sofrimento da gestante e da família a todos sensibiliza e não podemos ser indiferentes a essa dor e angústia. Mas esse sofrimento não justifica nem autoriza o sacrifício da vida do filho que se carrega no ventre. Não é uma simples escolha, um simples ato de vontade, não se trata apenas do próprio corpo, mas se cuida de uma outra vida, de vida autônoma, de vida que vale por si, pelo simples fato de existir. Ou o feto anencefálico não existe?".
34. Continua a CNBB: "Não será a antecipação da morte que livrará a mãe ou o feto de seus sofrimentos. O sacrifício da vida fetal, nada obstante a inviabilidade extra-uterina, não se justifica em face dos interesses maternos ou familiares. O sacrifício de uma vida, e o feto anencefálico é ser humano vivo, insistimos, porque essa vida é inviável socialmente não pode ser aceito no atual estágio e grau de desenvolvimento de nossa cultura".
35. Argumenta a CNBB: "Vislumbrar o feto anencefálico como uma "coisa" sub-humana, patologia, ou qualificações similares nos lembra a retórica nazi-fascista ou daqueles que desprezam a pessoa humana. Destila-se contra o feto anencefálico o ódio venenoso que mata qualquer sentimento de civilização que temos. Nós não podemos nos juntar às culturas que matavam àqueles que não atendiam as suas expectativas, sejam quais forem: físicas, estéticas, éticas, religiosas, sexuais, econômicas, raciais etc".
36. Arremata a CNBB: "Em um Estado que se diz e que se quer Democrático e de Direito, os mais frágeis são os primeiros a serem protegidos e não mortos ou terem antecipada terapeuticamente a sua morte".
37. Por isso, alfim, a Conferência dos Prelados católicos lançou o seguinte brado e requerimento: "nestes termos, pedimos e esperamos uma profunda reflexão ética sobre o tema. Que a luz da sã razão ilumine as suas consciências e que pensem, não apenas no direito de decidir da gestante, mas nos direitos que não tiveram os fetos anencefálicos".
38. A despeito de ser uma entidade de natureza religiosa, a CNBB procurou enfrentar a questão à luz do direito e da ética. Em sua petição, não se invocou enunciados bíblicos nem as normas canônicas [11] como estratégia argumentativa de convencimento, mas tão-somente como justificativa de seu interesse na ação.
39. Induvidosamente, a atuação da CNBB foi impulsionada pelas concepções religiosas de seus membros – Bispos católicos -, que estão enunciadas nas Sagradas Escrituras, na Sagrada Tradição e no Sagrado Magistério da Igreja. É sobre esse tripé que está assentado o cristianismo professado pela Igreja Católica. [12]
40. Para a Igreja, a sacralidade da vida tem início na concepção. O útero materno é um templo merecedor de reverência. A vida humana é transcendente, dom divino, por isso sagrada.
41. Nada obstante esses aspectos religiosos, a decisão será jurídica e competirá ao STF. E as decisões legislativas e governamentais competirão ao Congresso Nacional e à Presidência da República, pois vivemos em um Estado laico, onde religião e política devem ocupar espaços distintos.
42. Todavia, a laicidade da política não significa o alheamento da religião. No debate político, as vozes religiosas não podem ser caladas. O pensamento religioso deve ser livremente manifestado. O Estado deve ser laico, mas, em regra, a imensa maioria das pessoas tem suas crenças e convicções religiosas. [13]