INTRODUÇÃO
Os pedidos judiciais que objetivam obter autorização para antecipar o parto de fetos portadores de anencefalia não são novidade no Judiciário Brasileiro. Desde 1989, foram concedidas cerca de 3.000 autorizações judiciais permitindo que mulheres interrompessem a gestação em casos de anomalias fetais incompatíveis com a vida extra-uterina [01]. O Estado de Alagoas, inclusive, presenciou, no ano de 2000, sua primeira autorização de abortamento de feto anencéfalo proferida pelo Juiz Alberto Jorge Correia de Barros Lima, nos autos da Ação Cautelar Inominada de número 81/00.
Entretanto, apesar de velha conhecida dos Magistrados, a questão da legalização do aborto de feto anencefálico só conseguiu entrar no foco das discussões do Judiciário em 2004, quando a jovem Gabriela de Oliveira Cordeiro, após percorrer todas as instâncias da Justiça – juízo de 1º grau em Teresópolis, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e Superior Tribunal de Justiça (STJ) – obtendo decisões conflitantes, teve sua filha, Maria Vida, que morreu sete minutos depois de nascer, antes que o Habeas Corpus n.º 84.025-6, impetrado em seu favor, fosse julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
A dúvida quanto à consideração ou não da "antecipação terapêutica do parto" [02] de feto anencéfalo como uma prática de aborto não prevista em lei, expõe os profissionais da saúde a processos penais por supostos crimes de aborto. Por isso, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica dos profissionais da área da saúde, no dia 17 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), através de seu advogado, Luís Roberto Barroso, apresentou uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) perante a Suprema Corte Brasileira.
No dia 1º de julho de 2004, o ministro Marco Aurélio deferiu, nos autos da ADPF n.º 54, liminar autorizando o abortamento de feto anencefálico, acolhendo os argumentos apresentados pela CNTS, consistentes na afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. IV, da Constituição Federal), da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade (art. 5º, inc. II, da Carta), além do desrespeito ao direito à saúde (art. 6º e 196, da CF/88), em virtude da estrita subsunção da tipificação criminal do aborto, previsto no art. 124 e seguintes do Código Penal (CP), mesmo nos casos em que se verifica a ausência do cérebro no feto.
Todavia, no dia 20 de outubro de 2004, o STF, em sessão plenária, por maioria de votos (sete a quatro), revogou parcialmente a aludida medida liminar, para deixar de reconhecer o direito constitucional das gestantes de se submeterem à antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, mas para mantê-la no que tange ao sobrestamento de processos e decisões não transitadas em julgado relativos à prática do delito de aborto, em razão da anencefalia, até prosseguimento do julgamento para apreciação de questão de ordem acerca do cabimento da ADPF no caso e, em seguida, do mérito.
Aos 27 dias do mês de abril do ano de 2005, o STF admitiu, por sete votos a quatro, a ADPF sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencéfalos. Votaram a favor da APDF como instrumento processual pertinente para o caso os ministros Marco Aurélio, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence. Agora, resta esperar o julgamento do mérito, quando a Suprema Corte Brasileira dará uma solução definitiva sobre a questão, eliminando-se, assim, as decisões contraditórias em todo o território nacional.
A verdade é que o Direito ampara a vida humana desde a concepção. Com a formação do ovo, depois do embrião e do feto, iniciam-se a tutela, a proteção e as sanções da norma penal, pois a partir daí se reconhece no novo ser uma expectativa de personalidade a qual não poderia ser ignorada. Neste sentido, o suporte fático do crime de aborto é exclusivamente um feto prematuro, com potencialidade plena de nascer e de ser pessoa. Desta forma, o interesse da sociedade a ser preservado na gravidez é a expectativa de que o feto, decorrida a gestação, dê lugar a um ser humano, previsivelmente vivo.
Por outro lado, "muitos bebês com anencefalia são natimortos, e os que nascem vivos sobrevivem no máximo algumas horas" [03]. Não existe qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro desta anomalia, tornando-se a morte inevitável. Neste contexto, não havendo suporte fático do crime de aborto, por que a antecipação do parto de um feto anencefálico deve ser considera como tal?
Na realidade, a análise desta questão, concernente à autorização ou não da interrupção da gravidez de feto anencéfalo, apresenta, de um lado, o direito à vida, assegurado a todos após a concepção, e, de outro, os direitos à dignidade humana, à liberdade e à saúde, expressamente consagrados na Constituição Federal e que buscam pôr a vida humana a salvo de todo tipo de dor e injustiça. Neste sentido, torna-se claro que a solução para este caso passa evidentemente pela técnica da ponderação entre os interesses do feto anencefálico e os interesses da gestante, pois nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida do nascituro, quando do outro lado da balança encontra-se a dignidade humana da gestante.
Desta forma, o presente trabalho, procurando demonstrar que a antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico não configura uma conduta criminosa, excursionará, no Capítulo 1, pelos conceitos de aborto e anencefalia; apresentará os direitos concernentes ao anencéfalo e à gestante nos Capítulos 2 e 3, respectivamente; promoverá a necessária ponderação entre estes direitos no Capítulo 4; e, alfim, no Capítulo 5, analisará o abortamento do feto portador de anencefalia à luz de alguns conceitos da Teoria Jurídica do Crime.
Cabe ressaltar que o tema em exame é bastante controverso, envolvendo sentimentos diretamente vinculados a convicções éticas, morais, políticas, religiosas e filosóficas. Entretanto, este estudo tratará da matéria tão-somente sob o enfoque jurídico, "isso porque o certo ou o errado, o moral ou imoral, o humano ou desumano, enfim, o justo ou injusto, em se tratando de atividade jurisdicional em um Estado Democrático de Direitos, são aferíveis a partir do que suas Leis estabelecem" [04].
1 CRIME DE ABORTAMENTO E CONCEITO DE ANENCEFALIA
O presente capítulo se ocupará exclusivamente dos exames do crime de aborto, bem como das causas excludentes de sua ilicitude, e do conceito de anencefalia. Pois estes assuntos são de fundamental importância para o desenvolvimento deste trabalho, uma vez que é preciso conhecer a anencefalia, assim como seu diagnóstico e complicações, para, só então, analisar se a antecipação do parto nesses casos constitui uma conduta delitiva ou não.
1.1 Aborto [05]
A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação. Inicialmente, predominava a total indiferença do Direito em face do aborto, considerando o produto da concepção como parte integrante do corpo da gestante e, por conseguinte, deixando a critério da mulher a decisão acerca da conveniência ou não de dar continuidade à gravidez. Assim era em Roma, nos primeiros tempos, quando não era sancionada a morte dada ao feto. Por volta do ano 200 depois de Cristo, com o reinado do imperador Septimius Severus, o aborto passou a ser considerado uma lesão ao direito do marido à prole esperada, sendo sua prática castigada. [06]
Na Idade Média, a punição do aborto generalizou-se. De acordo com Santo Agostinho, baseado na doutrina de Aristóteles, "o aborto só seria delito em se tratando de feto animado, o que ocorria quarenta ou oitenta dias após a concepção, conforme fosse do sexo masculino ou feminino" [07]. De outro lado, São Basílio não admitia qualquer distinção entre feto animado e inanimado, considerando o aborto provocado sempre como criminoso. No Direito Canônico, o argumento predominante era o da perdição da alma do nascituro, que morria sem que fosse batizado. [08]
É certo que, em se tratando de aborto, "foi o Cristianismo que trouxe a concepção válida até os dias de hoje, no sentido de que o feto, mesmo no ventre materno, embora não se possa reputar como pessoa no seu sentido jurídico, representa um ser a quem a sociedade deve proteger e garantir o direito à vida" [09]. Com o Iluminismo, a equiparação entre os crimes de aborto e infanticídio foi abandonada, postulando-se, a partir de então, a redução das penas cominadas àquela espécie de delito. [10]
No Brasil, o Código Criminal do Império de 1830 não tipificava o aborto praticado pela própria gestante, apenas criminalizava a conduta de terceiro que realizava o aborto com ou sem o consentimento daquela. O Código Penal de 1890 distinguia no aborto os casos em que havia ou não expulsão do feto, cominando àquele pena mais grave, além de prever a figura do aborto provocado pela própria gestante. Por fim, o Código Penal de 1940 tipificou as figuras do aborto provocado (art. 124), aborto sofrido (art. 125) e aborto consentido (art. 126).
O aborto consiste na interrupção da gravidez com a conseqüente morte do produto da concepção, que pode ser o ovo, o embrião ou o feto. Ele pode ocorrer em qualquer fase da gravidez, ou seja, entre a concepção e o início do parto. A partir do instante em que se inicia o nascimento, o delito passa a ser de infanticídio ou homicídio, conforme o caso.
O aborto pode ser natural, acidental, criminoso, legal ou permitido, eugênico ou eugenésico e econômico-social. O primeiro é a interrupção da gravidez proveniente de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea. O segundo é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques.
O aborto criminoso é a interrupção forçada e voluntária da gestação, culminando com a morte do feto. Enquanto que o aborto legal ou permitido é a cessação da gravidez, com a morte do feto, admitida por lei. O Código Penal permite duas formas de aborto legal: o aborto terapêutico ou necessário e o aborto sentimental ou humanitário. Estas espécies serão, logo após, objeto de um estudo mais aprofundado.
O aborto eugênico ou eugenésico consiste na interrupção da gravidez, causando a morte do feto, com o fim de "evitar o nascimento de seres afetados de graves desvios da normalidade, de origem hereditária, quer do ponto de vista puramente biológico, quer do ponto de vista da adaptabilidade social do novo ser" [11].
E, por último, o aborto econômico-social é a cessação da gestação, provocando a morte do feto, por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque possui família numerosa, seja porque não recebe assistência do Estado. Nesses casos, o nascimento e a criação do novo ser se tornariam um encargo penoso ou mesmo intolerável para a mulher ou sua família.
O bem jurídico tutelado na incriminação do aborto é a vida do ser humano em formação. No aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante, tutelam-se também a vida e a incolumidade física e psíquica da mulher grávida. O objeto material do delito, por sua vez, é o embrião ou feto humano vivo em qualquer momento da sua evolução, até o início do parto. Por isso, torna-se necessário provar que o ser humano em formação se encontrava vivo quando da intervenção abortiva e que sua morte foi decorrência precisa desta intervenção ou da imaturidade do feto para viver no meio exterior.
O Código Penal Brasileiro prevê três espécies de aborto, diferenciadas entre si pela natureza do agente e pela existência ou não de consentimento da gestante: aborto provocado pela própria gestante (art. 124), aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125) e aborto provocado por terceiro com este consentimento (art. 126).
O art. 124 apresenta duas figuras típicas: 1ª) provocar aborto em si mesma; e 2ª) consentir que outrem lho provoque. No primeiro tipo, é a gestante que, através de meios executivos químicos, físicos ou mecânicos, provoca em si mesma a interrupção da gravidez, causando a morte do feto. No segundo tipo, a gestante consente que um terceiro lhe provoque o aborto. Nesta figura típica, a gestante atua como autor mediato, promovendo a execução através da intervenção de terceiro que age sem culpabilidade, "como é o caso em que finge um aborto espontâneo ou acidental incompleto, cujos restos um médico é chamado a eliminar, mas, na realidade, procedendo de boa-fé, provoca o aborto" [12].
O art. 125 cuida do aborto provocado sem o consentimento da gestante. "O aborto reputa-se praticado sem o consentimento, quer quando a gestante tenha se demonstrado – por palavras ou atos – contrária ao aborto, quer quando desconhecia a própria gravidez ou o processo abortivo em curso" [13]. Já o art. 126 prevê o aborto consensual. Neste caso, é o terceiro quem provoca o aborto, mas o faz com o consentimento da gestante, que precisa ter capacidade para tanto. Para caracterização do crime de aborto consensual, é imprescindível que a permissão da gestante esteja presente do início ao fim da conduta.
Dispõe o art. 127 do CP que as penas cominadas nos artigos 125 e 126 serão aumentadas de um terço se, em decorrência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofrer lesão corporal de natureza grave; e serão duplicadas se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevier a morte. Entretanto, se o agente, além da morte do feto, realmente desejou o resultado de dano à gestante ou previu e aceitou o risco de produzi-lo, responderá por crime de lesão corporal grave ou de homicídio concorrendo com o de aborto.
O legislador, no campo de exclusão da antijuridicidade no aborto, trouxe duas exceções a regra do art. 124: 1ª) se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 2ª) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, do seu representante legal.
A primeira hipótese, conhecida como aborto necessário ou terapêutico, consiste na intervenção cirúrgica realizada com a finalidade de salvar a vida da gestante. Aqui, dispensa-se o consentimento da gestante, pois o médico, o único autorizado a realizar o aborto, pode agir em favor de terceiro, no caso a gestante. Assim, esta modalidade configura um verdadeiro estado de necessidade porque a conduta médica visa afastar de perigo atual ou iminente bem jurídico alheio, a vida da gestante, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Neste caso, o mal causado, a morte do feto, é menor do que aquele que se pretende evitar, a morte da gestante.
A segunda hipótese, chamada de aborto sentimental, ético ou humanitário, trata-se de aborto praticado no caso de gravidez resultante de estupro. Neste caso, a intervenção cirúrgica deve ser praticada exclusivamente por médico e ser precedida do consentimento expresso da gestante ou de seu representante legal. Justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado, além do risco de problemas de saúde mental hereditários.
Nestes casos de exclusão de ilicitude, é importante ressaltar que a norma permite que a mãe decida se pretende continuar com a gestação, não punindo sua conduta caso opte pela interrupção da gravidez. "O que é imprescindível repisar é que a lei preserva o direito de escolha da mulher, não atentando para a viabilidade ou inviabilidade do feto. Estamos, portanto, diante de uma tutela jurídica expressa da liberdade e da autonomia da mulher" [14].
1.2 Anencefalia
A anencefalia consiste numa malformação congênita resultante de defeito do fechamento do tubo neural, entre os dias 23 e 28 da gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduos do tronco cerebral. Desta forma, percebe-se que esta anomalia não ocasiona lesão em todo o encéfalo [15], mas somente no cérebro, sua parte maior e mais importante, cujas funções básicas são: coordenação dos movimentos e dos sentidos, o raciocínio, as emoções e a aprendizagem.
O tronco cerebral desempenha muitas funções especiais de controle, entre elas: controle da respiração, controle do sistema cardiovascular, controle da função gastrintestinal, controle de muitos movimentos estereotipados especiais do corpo, controle do equilíbrio e controle dos movimentos oculares. [16] Por isso, o anencéfalo, possuindo resíduos do tronco cerebral, consegue desenvolver as funções vitais de um ser humano normal.
No mesmo sentindo, utilizando-se dos ensinamentos de Mario Sebastiani, assim se manifesta Alberto Silva Franco:
Apesar da carência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex), o que ocasiona a total impossibilidade do exercício ‘de todas as funções superiores do sistema nervoso central que se relacionam com a existência da consciência e que implicam a cognição, a vida de relação, a comunicação, a afetividade, a emotividade’, o feto anencéfalo, em razão do tronco cerebral, preserva, de forma passageira, as ‘funções vegetativas, que controlam, parcialmente, a respiração, as funções vasomotoras e as funções da medula espinhal’. [17]
Em decorrência dessas graves carências do processo de desenvolvimento embrionário, o anencéfalo guarda, em altíssimo percentual, incompatibilidade com os estágios mais avançados da vida intra-uterina e total incompatibilidade com a vida extra-uterina. Aproximadamente 65% dos fetos afetados morrem ainda no período intra-uterino, enquanto que, dos 35% que chegam a nascer, a imensa maioria morre dentro de 24 horas e o resto dentro da primeira semana.
O desenvolvimento da anencefalia não está relacionado a uma causa específica, sendo, na verdade, um defeito multifuncional. Fatores nutricionais e ambientais podem influenciar indiretamente nesta malformação. Entre elas estão: exposição da mãe durante os primeiros dias de gestação a produtos químicos e solventes; irradiações; deficiência materna de vitamina do complexo B, especialmente o ácido fólico; alcoolismo e tabagismo. [18]
Presume-se que a causa mais freqüente seja a deficiência de ácido fólico. Por isso, os especialistas prescrevem a ingestão desta substância, através de alimentos e suplementos vitamínicos, três meses antes da concepção e nos primeiros meses de gestação. Contudo, tendo em vista que nem todas as gestações são planejadas, o ácido fólico foi adicionado à farinha produzida no Brasil, com o intuito de prevenir o aparecimento de defeitos do tubo neural.
O diagnóstico da anencefalia pode ser realizado, com muita precisão, a partir da décima segunda semana de gestação, através de exame ultra-sonográfico, quando já é possível a visualização do segmento cefálico fetal. O feto anencéfalo apresenta uma característica única e inconfundível:
Não possui os ossos do crânio (a partir da parte superior da sobrancelha não há osso algum), razão pela qual sua cabeça não possui o formato arredondado. É por este motivo que comumente o feto portador desta anomalia é chamado de feto-rã. No local (e apenas em alguns casos) há somente o couro cabeludo cobrindo a porção não fechada por ossos. [19]
Além do exame visual, por intermédio da ultra-sonografia, é possível também a realização de exame biológico, através da análise dos níveis de alfafetoproteína no líquido amniótico e no soro materno. Entre a décima primeira e a décima sexta semana de gravidez, estes níveis se encontram sempre elevados em gestações de anencéfalos.
Entre as complicações que podem ocorrer durante e após a gestação do feto anencefálico, estão relacionadas as seguintes: prolongamento da gestação além do período normal de quarenta semanas; aumento do líquido amniótico, o que pode ocasionar dificuldades de respiração, de funcionamento do coração da gestante e até levá-la à morte; aumento da pressão arterial, comprometendo o bem-estar físico da gestante; puerpério com maior incidência de hemorragias maternas por falta de contratibilidade uterina; maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstétricas do parto de termo; alterações comportamentais e psicológicas de grande monta para a gestante.
Cumpre ressaltar que tanto os danos físicos quanto os psicológicos sofridos pela gestante de feto anencéfalo serão melhor analisados no Capítulo 3, ocasião em que se examinarão o princípio da dignidade humana e o direito à saúde assegurados constitucionalmente a gestante.