Resumo: O presente artigo discute o direito ao esquecimento em casos de divulgação de eventos passados e sua relação com a liberdade de expressão. Aborda-se o caso de Aída Jacob Curi e a disputa judicial contra a Globo Comunicações e Participações S/A. O caso em questão suscitou intenso debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a proteção da privacidade e o acesso à informação. Também é abordada a questão da desindexação de dados pessoais em mecanismos de busca na internet. O artigo defende uma análise individualizada de cada caso, ponderando os princípios constitucionais envolvidos e destacando a importância da preservação da memória coletiva e do direito à informação.
Palavras-chave: Direito ao esquecimento. Liberdade de expressão. Privacidade. Memória coletiva.
INTRODUÇÃO
O Direito está sempre a reboque das relações sociais e, por mais eficiente que seja a atividade legiferante, ela não é capaz de prever meios e soluções para todas as situações, cada vez mais complexas, verificadas numa sociedade em constante transformação. No contexto do direito ao esquecimento, instituto jurídico em construção, sobre o qual não há consenso quanto à sua conceituação, não há uma jurisprudência consolidada1.
O direito ao esquecimento é um atributo da personalidade, caracterizado como um direito geral de personalidade, que consiste na possibilidade de alguém ter suprimido da mídia e de todos os veículos de informação, algum fato desabonador, praticado pelo indivíduo, em sua vida pretérita e que tenha ingressado e permanecido na memória pública7.
Nesta presente resenha, descreverei a relação entre os direitos da personalidade, a definição de um conceito e critérios de aplicação, bem como a compreensão de ponderação de princípios constitucionais na perspectiva do direito ao esquecimento - liberdade de informação e de expressão numa via e, na outra, os direitos fundamentais à imagem, à intimidade, à privacidade e à honra da sociedade da informação1.
CASO CONCRETO
O caso concreto refere-se a um incidente ocorrido em 1958, no qual Aída Jacob Curi foi vítima de violência seguida de morte. Ela foi atirada do alto de um edifício em Copacabana, no Rio de Janeiro, por três jovens. Esse caso trágico gerou repercussão na época e ficou conhecido na sociedade.
Anos depois, os irmãos de Aída Jacob Curi entraram com uma ação judicial contra a Globo Comunicações e Participações S/A após a exibição do programa Linha Direta, da Rede Globo de Televisão. No programa, foram divulgados o nome de Aída Curi, fotos e cenas do evento delituoso. Os irmãos alegaram que a exibição do programa era inoportuna e que não havia razão para reviver a triste história de Aída após mais de 50 anos do ocorrido.
O juízo de 1º grau julgou pelo indeferimento da pretensão. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro confirmou a sentença recorrida, alegando que os fatos, objeto da causa, eram de conhecimento público geral, amplamente divulgado pela imprensa na época, e que a TV Globo teria, somente, cumprido com sua função social de informar e debater o aventado caso. Os autores, irmãos da vítima, recorreram ao Superior Tribunal de Justiça, mediante interposição de Recurso Especial. Além do pedido de reforma da decisão do juízo, invocaram estar presente o direito ao esquecimento a favor da memória de Aída e de seus familiares. No programa Linha Direta teria ocorrido violação à imagem da vítima pela utilização comercial não autorizada das imagens do crime2.
Em fevereiro de 2021, o plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, por maioria, que o direito ao esquecimento não é aplicável na esfera cível. Foram 4 sessões dedicadas pelo plenário do STF para julgar o tema, que trouxe à tona um debate envolvendo o direito à informação e o direito à privacidade.
Pontuou a Ministra Carmen Lúcia que não há como extrair do sistema jurídico brasileiro, de forma geral e plena, o esquecimento como direito fundamental limitador da liberdade de expressão e, portanto, como forma de coatar outros direitos à memória coletiva. Referendou ao direito à verdade histórica no âmbito do princípio da solidariedade entre gerações e considerou que não é possível, do ponto de vista jurídico, que uma geração negue à próxima o direito de saber a sua história3.
Para o ministro Ricardo Lewandowski o direito ao esquecimento só pode ser apurado caso a caso de maneira considerar o que deve prevalecer, se o direito a intimidade ou o direito à liberdade de expressão. Ele entende que a humanidade ainda que queira suprimir o passado a todo momento é obrigado a revivê-lo com frequência. Já o ministro Gilmar Mendes votou no sentido de que é sim indenizável moralmente a exposição vexatória de dados pessoais ou da imagem do autor ou vítima envolvida em fato ocorrido há décadas e exibido em rede nacional. Mesmo que haja interesse histórico sobre o caso3.
O ministro Marco Aurélio não reconheceu o direito ao esquecimento, defendendo que vivemos ares democráticos, que não cabe simplesmente passar a borracha, partir para o obscurantismo. O então presidente do STF e ministro Luiz Fux citou um trecho do art. 226 da Constituição que diz que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. Defendeu ser possível a aplicação do direito ao esquecimento a casos específicos, mas não quando as informações são de interesse público. Para ele, o direito ao esquecimento não pode reescrever o passado e nem obstaculizar o acesso à memória, o direito de informação e a liberdade de imprensa.
Único divergente, o ministro Edson Fachin reconhece a possibilidade de direito ao esquecimento. Defende que “Eventuais juízos de proporcionalidade em casos de conflito entre direito ao esquecimento e liberdade de informação devem sempre considerar a posição de preferência que a liberdade de expressão possui, mas também devem preservar o núcleo essencial dos direitos à personalidade”.
Por fim, o Plenário acolheu por maioria a tese que é incompatível com a constituição a ideia de um direito ao esquecimento assim entendido como poder de obstar em razão da passagem do tempo a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais3.
EXCEÇÕES AO JULGAMENTO
O Plenário decidiu que eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso a partir dos parâmetros constitucionais especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral3.
SOBRE DESINDEXAÇÃO DE DADOS PESSOAIS
A desindexação é a exclusão dos resultados de buscas dos provedores de pesquisa de hyperlinks que direcionam os usuários a páginas da internet que apresentem conteúdos irrelevantes ou desatualizados sobre o indivíduo. A desindexação é, hoje, a forma mais atual do direito ao esquecimento na sociedade da informação. O direito ao esquecimento e direito à desindexação são diferentes. Isso porque, o direito à desindexação pode ser compreendido como uma categoria do direito ao esquecimento, por conseguinte, estes direitos possuem alcances distintos4.
Importa salientar que, na desindexação, o conteúdo das páginas é preservado, uma vez que estas não são excluídas, contudo, o seu acesso é dificultado. Isso porque os provedores de busca, como o Google, indexam as páginas da internet de acordo com as informações que estas contêm. Quando são realizadas pesquisas nestes mecanismos, os provedores de busca procuram em seus índices os termos de pesquisa utilizados e, então, exibem uma lista de resultados4.
Com a desindexação, determinada informação é retirada dos índices dos provedores de busca, de modo que seus resultados deixam de exibi-la. Assim, embora a informação continue existindo na rede mundial de computadores, já que a página na qual está o conteúdo que não se quer exibido não é apagada, o seu acesso será muito dificultado, pois para alguém acessá-lo deverá saber o endereço específico da página. Uma vez que a página na qual está o conteúdo permanece na internet, aquele que é lesionado pelo conteúdo da informação desatualizada poderia solicitar ao dono do site que a informação fosse atualizada. Caso a solicitação não fosse atendida, seria possível ingressar com uma ação de obrigação de fazer pleiteando essa atualização. Por fim, ressalte-se que o direito à desindexação, que ora se analisa, é uma das formas de direito ao esquecimento que mais bem conseguem harmonizar o direito à privacidade com o direito à informação, já que retira os hyperlinks dos provedores de busca, mas mantém na internet a página na qual se encontra a informação4.
Cabe salientar que mais recentemente, no caso DPN vs. Google - REsp 1.660.168-RJ - DJe 5/6/18, envolvendo uma magistrada fluminense, o STJ RJ estabeleceu: "Ação de obrigação de fazer. Provedor de aplicação de pesquisa na internet. Proteção a dados pessoais. Desvinculação entre nome e resultado de pesquisa. Direito ao esquecimento. Possibilidade". Nesse julgamento, alterando sua posição, o referido tribunal superior entendeu que, "nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. O rompimento do referido vínculo sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual do titular dos dados pessoais e coletivo de acesso à informação, na medida em que viabiliza a localização das notícias àqueles que direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato noticiado, mas não àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido"5.
ANÁLISE CRÍTICA
O exercício do direito ao esquecimento permite que seja impedida a divulgação, bem como, sejam retiradas de noticiários, de jornais, de revistas, da televisão e das redes sociais, notícias, comentários, fotos e outras modalidades de imagens ou gravações, sobre fatos ou condutas desabonadoras passadas e desagradáveis, que envolvam direta ou indiretamente o indivíduo, salvaguardando, dessa maneira, sua dignidade e sua imagem atributo7.
Minha opinião é favorável ao posicionamento do STF, frente a incompatibilidade com a Constituição Federal Brasileira a noção de direito ao esquecimento. O direito ao esquecimento pode restringir, de forma excessiva e peremptória, as liberdades de expressão e de manifestação de pensamento, direito que todo cidadão possui de se manter informado a respeito de fatos relevantes da história social. Entendo que as futuras gerações precisam conhecer o passado, exemplos de como a sociedade lida com o feminicídio, escravidão, agressão contra homossexuais, dentre outros.
Além disso, uma preocupação importante é que o direito ao esquecimento não seja utilizado como uma censura disfarçada, comprometendo a memória nacional. A liberdade de expressão é um direito ligado ao exercício das garantias democráticas. Está expressa no art. 220 da constituição federal, assegurando a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação. O direito ao esquecimento é uma decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana (proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral), e quando existe confronto entre valores constitucionais, é preciso eleger a prevalência de um destes. Dessa forma, uma boa condução seria analisar cada caso concreto de forma personalizada, com base nos parâmetros constitucionais e na legislação penal e civil.
Reconheço um espaço legítimo para que o direito ao esquecimento seja protegido sem representar risco tão significativo para a liberdade de comunicação e a memória coletiva. Observa-se que inexistem critérios únicos e definitivos para a ponderação do direito ao esquecimento. O cerne da problemática reside no conflito entre liberdade de informação e expressão e proteção da memória individual e, em relação ao ponto, os atuais critérios utilizados pela jurisprudência (pessoa pública, local público, ocorrência de crime e evento histórico) são, em verdade, absolutamente insuficientes, não alcançando a complexidade da temática6.
Martinez sugere cinco parâmetros para estabelecer balizas que possam nortear o juiz a sopesar o direito ao esquecimento, sem prejuízo da análise pormenorizada do caso concreto6:
1) Domínio público: para que uma informação ou dado possa ser rememorado e sua divulgação possa ser considerada lícita é necessário que, em algum momento, tenha sido atingido o domínio público. Não há como atribuir viabilidade à divulgação de fatos pretéritos, em violação a direitos individuais fundamentais, se o fato rememorado não alcançou anteriormente o conhecimento público. Nesse sentido, a prévia divulgação do episódio seria requisito essencial para justificar a nova veiculação de fatos pretéritos.
2) Preservação do contexto original da informação pretérita: Somente seria possível a divulgação da informação se, já pertencente ao domínio público, fosse então devidamente contextualizada, consoante o teor integral da notícia original, sob pena de o direito de informar ser convertido em abuso.
3) Preservação dos direitos da personalidade na rememoração: Deve-se, sempre que possível, salvaguardar a imagem, a honra, a privacidade e o nome do envolvido na informação, evitando violações aos seus direitos fundamentais.
4) Utilidade da informação: deve ser igualmente observada. A prevalência do direito de informar em relação à proteção da memória individual somente será legítima e lícita se atender a um efetivo interesse público, que não corresponda a mera curiosidade pública. Merecem ser rememorados somente fatos de grande impacto na sociedade, devendo necessariamente estar atrelados à utilidade real da informação para a coletividade, e não a motivações de caráter mercadológico, vexatórias ou que nunca foram objetos de domínio público.
5) Atualidade da informação: não se busca com isso apagar o passado ou impedir a divulgação dos fatos pretéritos, mas tão somente restringir o acesso e utilização destes acontecimentos em virtude da ação do tempo, que retirou a importância da informação. O magistrado deverá ponderar no caso concreto a atualidade da informação, não sendo possível permitir que dados passados estejam disponíveis permanentemente, a qualquer tempo e de forma ilimitada6.
Sobre a desindexação de informações em site de buscas pela internet, defendo a análise de algumas questões relevantes: a) há interesse público na divulgação da informação considerada ofensiva ou desabonadora? b) existem elementos que mostram a falta de veracidade da informação publicada? c) é suficiente atualizar a informação ou harmonizá-la com a realidade atual? d) houve licitude do meio empregado para se obter a informação? e e) a pessoa envolvida ou que se diz lesada é uma pessoa pública? Levando em conta os fatores acima, e se a informação publicada for comprovadamente falsa ou ofensiva, está deve ser desindexada. Neste caso, a informação não será apagada, mas ficará restrita ao canal que originalmente a publicou, contribuindo para que a pessoa goze do direito à privacidade.
Cumpre destacar ainda que não existe o direito ao esquecimento como categoria jurídica e compete ao Poder Legislativo normatizar a imensa quantidade de sutilezas geradas por esse direito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito ao esquecimento não se encontra referenciado na legislação brasileira, fato que impõe à doutrina e à jurisprudência a construção do seu conceito, critérios de adoção e aplicabilidade aos casos concreto1. O maior certame do julgamento, indubitavelmente, se deu pela colisão entre o direito fundamental à privacidade (abarcado pelo princípio da dignidade humana), de um lado, e o direito à liberdade de expressão e informação, de outro. Em seu voto, no entanto, o ministro relator entendeu que a ponderação entre tais valores deve sempre pender para o lado da liberdade de informação e expressão, que denotam da própria experiência democrática tão zelada pela atual Constituição Federal do país.
Assim, não é possível, em abstrato, definir uma solução única para todos os conflitos entre direitos da personalidade e a liberdade de expressão, posto que uma visão restritiva não está em consonância com a compreensão que se forma na pós-modernidade de que “os direitos estão acima das leis” e a defesa da dignidade da pessoa humana, fundamento da República (CRFB/88, art. 1º, III) contempla a proteção da intimidade e da vida privada1.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1- ANDRADE, F. U. Direito ao esquecimento: o caso Aída Curi e uma análise do julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606 pelo Supremo Tribunal Federal. Disponível em https://repositorio.ufrn.br/bitstream/123456789/49116/4/DireitoAoEsquecimento_Andrade_2022.docx.pdf Acesso em 28 de set. de 2022.
2- SZANIAWSKI, E. O Supremo Tribunal Federal e o julgamento do caso Aída Curi - Parte 1. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-abr-26/direito-civil-atual-supremo-tribunal-federal-julgamento-aida-curi Acesso em 28 de set. de 2022.
3- LEITE, G. Sobre o direito ao esquecimento: direito incompatível com a Constituição Federal brasileira de 1988. Disponível em https://jus.com.br/artigos/91827/sobre-o-direito-ao-esquecimento-direito-incompativel-com-a-constituicao-federal-brasileira-de-1988 Acesso em 28 de set. de 2022.
4- EHRHARDT, M E MODESTO, J. Direito Ao Esquecimento E Direito À Desindexação: Uma Pretensão Válida? Comentários Ao Acórdão Proferido Pelo Stj No Resp Nº 1.660.168 – Rj. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFBA, e-issn 2358-4777, v. 30, n. 01, p.78 -105, Jan-Jun 2020.
5- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1660168/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 08/05/2018, DJe 05/06/2018. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisar&livre=%22REsp%22+com+%221660168%22 Acesso em 03 de out. de 2022.
6- MARTINEZ, Pablo Rodriguez. Direito ao esquecimento: a proteção da memória individual na sociedade da informação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, pp. 174-191.
7- SZANIAWSKI, E. O Supremo Tribunal Federal e o julgamento do caso Aída Curi - Parte 2. Disponível em https://www.conjur.com.br/2021-mai-10/direito-civil-atual-stf-julgamento-aida-curi-parte Acesso em 06 de out. de 2022.