Resumo: Um mercado que já movimenta bilhões é o das apostas online. Embora tenha sido permitida, a prática ainda não podia ser explorada no Brasil devido à falta de regulamentação específica até a publicação da Medida Provisória n.º 1.182, de 24 de julho de 2023. Era o que sugestionavam as alterações na legislação para diferenciar os jogos de azar das apostas em jogos esportivos feitos online, a Lei Geral do Esporte n.º 14.597, de 14 de junho de 2023, suas alterações, lacunas e vetos e um cenário de crescente importância das competições esportivas. Observa-se a reação do poder público na tentativa ‘de proteger’ uma atividade que pode, sim, ser entendida como de utilidade pública, demandando a erradicação de comportamentos fraudulentos. Como esse novo cenário vai impactar o Sistema Financeiro e Atuário da Previdência Social e a sociedade?
Palavras-chave: Apostas Esportivas On-Line, Regulamentação das Bets, Contribuição Social, Sistema Financeiro e Atuário da Previdência Social, MP 1182/2023, Lei Geral do Esporte.
Introdução
Nesse artigo traçaremos as primeiras notas reflexivas sobre as alterações criadas pela Medida Provisória n.º 1.182 de 24 de julho de 2023, na Lei nº 13.756, de 12 de dezembro de 2018, e o impacto no arcabouço legislativo pátrio, incluindo dimensões sociológicas, econômicas, culturais e educacionais das apostas online, que ultrapassam uma mera prática de lazer ao disseminar valores e modelos de conduta que excedem fronteiras territoriais.
A regulamentação das casas de apostas esportivas online era um assunto pendente, não apenas pelo comportamento fraudulento de manipulação de resultados que ganhou o noticiário, ou pelos artigos da Lei Geral do Esporte que tratam do alto rendimento que condiciona toda a espetacularização e as cifras vultosas da movimentação de valores astronômicos; mas também porque a medida assinada em 2018 por Michel Temer, que dava permissão para as apostas esportivas no Brasil, previa que o setor fosse regulamentado nos dois anos seguintes, prorrogáveis por mais dois.
Sendo assim, o prazo para a regulamentação da lei das apostas esportivas no Brasil, tecnicamente conhecidas como lei das apostas de cota fixa, tinha como data-limite da assinatura 12 de dezembro de 2022, encerrando dia 13 sem a sanção do ex-Presidente Jair Messias Bolsonaro, e sem a criação obrigatória de uma agência que regulasse de forma oficial as diretrizes de todo o funcionamento das casas de apostas, já que atualmente eles operam com sede fora do país.
A pergunta que não quer calar: como esse novo cenário vai impactar o Sistema Financeiro e Atuário da Previdência Social e a sociedade?
Façamos as apostas.
Jogos de Azar x Jogos Esportivos feitos online
Mudanças recentes na legislação brasileira diferenciam os jogos de azar, das apostas em jogos esportivos feitos online - mas, ainda há brechas que necessitam de regras específicas.
A proibição dos jogos de azar no Brasil foi estabelecida por força do decreto-lei de 1946, assinado pelo presidente Eurico Gaspar Dutra sob o argumento de que o jogo é degradante para o ser humano, nocivos à moral e aos bons costumes, fechando todos os cassinos que operavam no solo nacional e tais estabelecimentos se tornaram ilegais.
Originalmente, a legislação brasileira tratava todos de maneira igual, porém os jogos de azar foram proibidos por força do Decreto-lei n.º 9.215, de 30 de abril de 1946, que restaurou a vigência do artigo 50 e seus parágrafos da Lei das Contravenções Penais - Decreto-lei n.º3.688, de 03 de outubro de 1941 -, que dispunha sobre a exploração de jogos de azar em lugar público ou acessível ao público.
Desta feita, qualquer aposta sobre competição desportiva seria passível de punição, no caso, a pena cominada seria de prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis e objetos de decoração do local.
É preciso destacar que a lei continua vigente e, consequentemente, jogos de azar continuam proibidos no Brasil.
Porém, com a criação da Lei 13.756, em 2018, uma nova modalidade de loteria foi criada, o que acarretou uma mudança na classificação das apostas de quota fixa no Brasil, que são, na verdade, as apostas esportivas, passaram a ser enquadradas como loteria.
Diante desse arcabouço histórico-legal, podemos conceituar jogos de azar, sendo o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte – assim, fazer apostas é uma contravenção penal punível com prisão simples de quinze dias a três meses, ou multa. E os jogos esportivos feitos online é uma modalidade de loteria, o que no Brasil é considerado um serviço público, criando uma bifurcação que dependia de regulamentação.
É preciso reconhecer que os tempos mudaram e a lei tornou-se retrógrada, o que faz com que a redação da Lei das Contravenções Penais que dispõe sobre jogos de azar não seja muito clara para lidar com as situações da atualidade, principalmente quando se considera o surgimento da internet, situação que não poderia ser vislumbrada à época da assinatura do decreto de 1946.
O que nos permitia um reenquadramento social, subdividindo as apostas1 em:
Apostas legais,
Apostas ilegais; e
Vácuo legislativo, visto que não existia uma regulamentação clara.
Era exatamente nesse vácuo legislativo sobre apostas online, que recai a notar a modificação do parágrafo 2º, do artigo 50, da Lei das Contravenções Penais, pela Lei 13.155, de 2015, que passando a dispor que incorre em pena de multa, de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quem é encontrado a participar do jogo, ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de comunicação, como ponteiro ou apostador.
Princípio da Territorialidade e Site Hospedado no Exterior
É preciso ponderar que era justamente por falta de regulamentação específica, que a maioria dos sites de apostas está sediada no exterior, alheios à legislação brasileira, dificultando a tributação, fiscalização e até garantia de direitos dos usuários, bem como evitar sanções em solo brasileiro.
Aqui existe uma brecha interpretativa de que incorre na contravenção o local, físico ou virtual, que promova apostas no território brasileiro bem como o indivíduo que apostar nesses locais, porém, se o site estiver hospedado em um servidor no exterior, o apostador não estaria incorrendo em crime algum.
O entendimento adota o princípio da territorialidade, pelo qual se aplica a lei brasileira ao crime cometido em território nacional.
Este princípio consagrado no artigo 5º, do Código Penal, é considerado pelo artigo 2º, da Lei das Contravenções Penais, segundo o qual a lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada em território nacional.
Só por amor ao debate, o Código Penal traz exceções ao princípio da territorialidade, no qual crimes cometidos no exterior ficam sujeitos à lei brasileira - artigo 7º, do Código Penal -, contudo, tais exceções restringem-se a crimes, de sorte que a extraterritorialidade não se aplica às contravenções penais praticadas em território estrangeiro, haja vista a delimitação territorial da jurisdição brasileira imposta.
O que penalmente falando não há vedação imposta às apostas online, já que essas são efetuadas através de sites estrangeiros de apostas, e nesta questão, a aposta reputa-se constituída no local onde o site é sediado, devendo a legislação de o país determinar a legalidade do ato, independentemente das disposições da lei brasileira.
Em 12 de dezembro de 2018, foi sancionada a Lei 13.756, legalizou a ocorrência de apostas esportivas, desde que com quota fixa, ou seja, com predefinição de ganho em caso de sucesso na aposta.
De acordo com tal diploma legal, a atividade econômica das apostas esportivas poderá ser explorada pela iniciativa privada em ambiente concorrencial, o que proporcionará diversos benefícios ao Brasil, tais como atração de investimento estrangeiro, geração de empregos e arrecadação de impostos pelo Estado. No entanto, tais benefícios apenas se materializarão efetivamente se a regulamentação da atividade for feita de maneira eficaz e observando as melhores práticas internacionais.
No entanto, apesar do avanço, o mercado de apostas esportivas, não apresentava uma regulamentação por parte do Ministério da Fazenda, que tem como prazo findo dezembro de 2022 e, enquanto não é realizada tal regulação, os sites estrangeiros continuam dominando o mercado das apostas esportivas no Brasil.
Inicialmente, haveria captação de recursos de apostadores brasileiros que poderiam ter destinos como, a seguridade social, 0,5% (cinco décimos por cento) em meio físico, e 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento) em meio virtual, entre outros, conforme redação inaugural artigo 30, da Lei 13.756/2018, que trata sobre a destinação do produto da arrecadação da loteria, caso regulamentada fosse.
Com a regulamentação disposta pela Lei 14.183, 14 de julho de 2021, o artigo 30, da Lei 13.756, de 2018, foi alterado, e o produto da arrecadação da loteria de apostas de quota fixa em meio físico ou virtual destinado ao pagamento de contribuição para a seguridade social incidente sobre o produto da arrecadação às alíquotas de 0,10% (dez centésimos por cento), no caso das apostas em meio físico; e de 0,05% (cinco centésimos por cento), no caso das apostas em meio virtual.
Com a edição da Medida Provisória 1182/2023, regulamentando as apostas, ou "bets", realizadas por meio de plataformas de apostas online e tecnicamente denominadas "apostas de quota fixa".
A Medida Provisória 1182/2023 decide que as empresas provedoras de conexão à internet e de aplicações de internet, vulgo operadoras, façam o bloqueio ou a exclusão de casas de apostas que não estão autorizadas.
E, que as entidades de administração do esporte deverão proibir, nos regulamentos de suas competições, que organizações de prática desportiva e atletas veiculem nomes e marcas de empresas que ofertem ou explorem loteria de apostas de quota fixa sem outorga.
Eis, o ponto central da nova legislação, a outorga onerosa de concessão, permissão ou autorização para que agentes operadores explorem as apostas de quota fixa.
Impondo que somente as instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, como bancos e instituições de pagamento reguladas poderão oferecer aos apostadores contas transacional por meio das quais terão condições de concretizar operações de pagamento de apostas, assim como receber eventuais premiações.
Porém, tal fato ainda depende do ministério da Fazenda editar normas complementares para administrar tais processos de outorga.
Os processos de outorga já iniciados por pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras com estabelecimento no país, e as instituições de pagamento que ainda não atingiram as condições regulatórias mínimas de funcionamento perante o Banco Central estarão impedidas de atuar como canais de liquidação financeira no âmbito do mercado de apostas.
Estas casas de apostas estarão também proibidas de fazer propaganda e publicidade no Brasil.
O descumprimento das regras editadas pelo Banco Central acarretará sanções administrativas, mediante as previsões da Lei 13.506, de 2017 e regulamentação infralegal, levando-se em conta a possibilidade não só de aplicação de penas pecuniárias, como as consistentes no impedimento de continuidade de operação das instituições.
A Medida Provisória 1182, de 2023, alterou o modo de tributação das operações envolvendo apostas de quota fixa.
As empresas conhecidas como ‘bets’ pagarão uma alíquota de 18% sobre a receita obtida com os jogos, denominada GGR - Gross Gaming Revenue, descontados os prêmios pagos aos jogadores, haverá incidência de 30% referente ao Imposto de Renda sobre prêmios recebidos pelos apostadores que ficarem acima da faixa de isenção de R$ 2.112,00.
Importante destacar que a Medida Provisória traz novo percentual, até 82% para o valor do produto líquido arrecadado, que será destinado à cobertura de despesas de custeio e manutenção do agente operador da loteria de apostas de quota fixa. A Lei 14.183, de 2021, estabelecia que os operadores de apostas esportivas recolhessem 5% a título de contribuições devidas, restando 95% do produto da arrecadação líquida seria utilizado pelo agente para a manutenção de sua operação, o que vem a beneficiar única e exclusivamente o Governo Federal, uma vez que as contribuições tem como base de cálculo o produto total de arrecadação subtraído do pagamento dos prêmios e imposto de renda incidente sobre os prêmios
A Contribuição para a Seguridade Social
A essa altura você deve estar se questionando por que legalizar apenas uma modalidade de jogo de azar e manter as demais na ilegalidade? E o que tudo isso tem a haver com a previdência?
Sobre a limitação dos jogos legalizados, o principal objetivo da regulamentação das apostas esportivas é a previsão é arrecadar cerca de R$ 2 bilhões por ano, com a regulamentação imediata do setor, e com a formalização total desse mercado, a estimativa de arrecadação anual passa a ser entre R$ 6 e R$ 12 bilhões.
Claro que a fala secundária, ganha destaque tornar mais seguro e transparente o relacionamento estabelecido entre as plataformas de jogos e o público em geral, visa atrair os apostadores brasileiros, que atualmente utilizam operadores não licenciados, para o mercado legal e regulamentado. Consequentemente, manter os demais jogos de azar proibidos acaba por dar mais força ao mercado ilegal.
Pensem comigo, suponha que a empresa de aposta esportiva, após a regulamentação, abra uma filial em território brasileiro, cumpra todas as burocracias, respeite os parâmetros legais impostos e obtenha uma licença para operar.
E o Brasil apenas legalizou as apostas esportivas, os produtos que essa empresa pode oferecer aos consumidores brasileiros em seu site ficam restritos. Por outro lado, a empresa de aposta esportiva decidir não obter uma licença no Brasil, seu site, permanecerá ativo e disponível em diversos países – inclusive no Brasil – e, além de apostas esportivas, poderá oferecer: bingo, roleta, Black Jack, cassino, loteria, corridas de cavalo, etc.
A margem de lucro canalizada pela venda desses produtos proporcionará à empresa de aposta esportiva em site estrangeiro, o oferecimento de melhores ‘odds’ nas apostas esportivas se comparada com a empresa de aposta esportiva sediada em território nacional, acarretando no fortalecimento do mercado ilegal.
O que ocorre é que não temos um estudo social do impacto que essa regulamentação ilimitada vai acarretar como aumento de exploração sexual, tráfico de entorpecentes, trabalho em condições análoga a escravo, etc. não há uma conjectura desse reflexo nas taxas de fecundidade, adoecimento ou de mortalidade; tampouco do impacto desta Elisão Fiscal e das grandes válvulas existentes que permitem a elisão de contribuições previdenciárias para o INSS, o não recolhimento de Fundo de Garantia e do Seguro contra Acidente no Trabalho.
Observem o Veto sobre o artigo 6º do Projeto de Lei de Conversão, na parte em que acresce o § 5º ao art. 30 da Lei nº 13.756, de 12 de dezembro de 2018.
“§ 5º Sem prejuízo da contribuição para a seguridade social de que trata o inciso IV do caput deste artigo, o montante destinado ao pagamento de prêmio e ao recolhimento do imposto de renda incidente sobre a premiação não comporá a base de cálculo das contribuições sociais do art. 195 da Constituição Federal devida pelos agentes operadores.”
As razões do veto que trata da propositura legislativa dispõem que, sem prejuízo da contribuição para a seguridade social de que trata o inciso IV do caput do art. 30 da Lei nº 13.756, de 12 de dezembro de 2018, o montante destinado ao pagamento de prêmio e ao recolhimento do Imposto sobre a Renda incidente sobre a premiação da loteria de apostas de quota fixa não comporá a base de cálculo das contribuições sociais previstas no art. 195 da Constituição devida pelos agentes operadores.
Entretanto, embora se reconheça a boa intenção do legislador, a proposição legislativa, ao excluir determinada parcela auferida pelos agentes operadores da base de cálculo de tributos que não incidem sobre a receita ou o faturamento – a exemplo de contribuições que incidem sobre a folha, o lucro ou o salário de contribuição –, contraria o interesse público por gerar insegurança jurídica, tendo em vista que a redação dada a esse dispositivo poderia implicar interpretações equivocadas.
Ademais, o dispositivo do Projeto de Lei de Conversão confere tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, em descumprimento ao disposto no inciso II do caput do art. 150 da Constituição, tendo em vista que não se vislumbra critério de distinção que justificaria o tratamento diferenciado, especialmente se for considerada a legislação de regência das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
No entanto a Medida Provisória 1182/2023, impôs nova redação do artigo 30 da lei 13.756/2018, que passou a estabelecer que sobre o produto da arrecadação das loterias de “apostas de quota fixa”, seja subtraído do prêmio pago e do imposto de renda de 30% retido sobre o valor do prêmio, a aplicação da alíquota de 18% de contribuições, distribuídos da seguinte forma:
10% a título de contribuição para a seguridade social;
0,82% destinado à educação básica;
2,55% destinado ao FNSP - Fundo Nacional de Segurança Pública;
1,63% destinado às entidades do Sistema Nacional do Esporte e atletas que tiverem seus nomes e símbolos ligados às apostas; e
3% destinado ao ministério do Esporte até 2028 e, após essa data, ao Tesouro Nacional.
Com a instituição da contribuição de 10% para a seguridade social e de 3% para o ministério do Esporte até 2028 e depois para o Tesouro, entendo que há um aumento da carga tributária aplicável aos operadores de apostas esportivas.
Outro ponto que merece destaque é que com os debates da reforma tributária, a Medida Provisória 1182, de 2023 não definiu expressamente o que será entendido como receita do agente operador para fins de tributação corporativa, isso é a casa de apostas continuarão a pagar os tributos aplicados às demais empresas, como Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição sobre o Financiamento à Seguridade Social (COFINS); também não menciona nada sobre o ISS, se apenas os 82% ou 100% do valor arrecadado subtraído do prêmio e do imposto de renda.
A ausência de fixação decorre da falta de definição na legislação no que condiz se o valor que deverá ser sujeito aos tributos corporativos e ISS é o valor total arrecadado pelos operadores ou somente o valor retido pelo operador após o pagamento de prêmios e contribuições estabelecidas em lei?
Tributação das Apostas como um Serviço
Embora o Supremo Tribunal Federal, no Tema 700, tenha decidido, que especificamente para o ISS a sistemática que deverá prevalecer é aquela em que apenas é tributado o valor retido pelo operador, o chamado GGR, compreendo que a indefinição pode gerar insegurança jurídica, especificamente do ponto de vista fiscal, ensejando quiçá, pelo jeitinho brasileiro ao aumento de fraudes, diante de cálculos dos tributos impostos pela brecha da lei.
Se a proposta é tributar as apostas como um serviço, de modo que a semelhança do Imposto Sobre Serviços (ISS), a tributação seria sobre o valor da aposta. Apesar do GGR como base de cálculo ser teoricamente mais atraente, considerações práticas, em especial a facilidade para a arrecadação prevalecem nesta escolha.
Há que se considerar que a legislação brasileira na tributação de serviços usa o faturamento como base de cálculo, como no ISS, mas também na maior parte do PIS/COFINS sobre serviços.
Quanto à alíquota, novamente a semelhança dos serviços, uma alíquota em torno de 8,65% (soma das alíquotas do ISS, PIS, COFINS sobre serviços) ou até 10% parece ser mais adequada. É bastante similar ao que foi proposto no PLS 186/2014.
Observem que a alíquota proposta já é relativamente elevada pelos padrões internacionais, de modo que deve ser prevista alguma revisão caso o mercado formal no Brasil não se desenvolva.
Uma possibilidade para o uso dos recursos das loterias de apostas esportivas online com impacto fundamental sobre a economia brasileira é o de financiar a mudança na tributação do PIS/COFINS.
O PIS/COFINS são dois tributos federais sobre o consumo com receitas significativas, e que estão entre os tributos mais ineficientes da economia brasileira.
Vejamos:
O primeiro problema do PIS/COFINS está o uso de duas sistemáticas de apuração do imposto. Para um grupo de setores, notadamente os serviços, os dois tributos são cumulativos (não geram crédito) com alíquota de 3,65%, enquanto que para outro grupo de setores, principalmente a indústria, os tributos são não-cumulativos (geram crédito) com alíquotas agregadas de 9,25%. Com isso, a depender dos setores cumulativos e não-cumulativos que estiverem dentro da cadeia produtiva, cada produto ou serviço no Brasil terá potencialmente uma alíquota de PIS/COFINS diferente e desconhecida.
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O segundo problema é que se torna impossível desonerar os investimentos e as exportações, uma vez que não se sabe exatamente quanto de PIS/COFINS incide sobre cada bem.
O terceiro problema esbarra na reforma do PIS/COFINS, que envolve principalmente a passagem de todo o setor cumulativo para o não-cumulativo, bem como o uso do crédito financeiro e não apenas o crédito físico, isto é, o crédito físico permite apenas o aproveitamento do crédito de PIS/COFINS de insumos usados na produção, enquanto que o crédito financeiro permite que qualquer aquisição da empresa, seja para a produção ou não, gere crédito de PIS/COFINS. Com isso, o PIS/COFINS se aproxima de um imposto sobre o valor adicionado, de acordo com as melhores práticas do mundo.
Há, porém, um problema adicional, pois, atualmente a carga tributária do PIS/COFINS é muito maior para o setor não-cumulativo do que para o setor cumulativo, o que faz com que na prática o setor de serviços pague menos PIS/COFINS do que a indústria.
A mudança do setor de serviços do cumulativo para o regime não-cumulativo não deve ensejar aumento de carga tributária, de modo que haverá duas alíquotas não-cumulativas – a atual alíquota de 9,25 para a indústria (PIS: 1,65%; COFINS: 7,6%), e uma segunda alíquota mais baixa para o setor de serviços, e não resolve todos os problemas de eficiência, já que continua permitindo que bens e serviços tenham duas alíquotas diferentes.
Diante desse rol supramencionado, a sugestão é usar os recursos das apostas esportivas on-line para reduzir a atual alíquota nominal de 9,25% da indústria de modo que ela se aproxime da alíquota que será cobrada do setor de serviços, posto que, alíquotas mais próximas reduzem o impacto da tributação sobre a escolha do consumidor, aumentando a eficiência econômica, através das alíquotas mais baixas.
Considerando a única estimativa disponível para a receita das apostas esportivas on-line em caso de regulamentação, de R$ 10 bilhões, de acordo com matéria publicada na Revista Época2 em que cita estudo desenvolvido pela FGV para o Ministério do Esporte, é possível inferir que a arrecadação seria em torno de R$ 4 bilhões, sendo R$ 1 bilhão decorrente do tributo de 10% sobre o valor da aposta, conforme proposta de regras gerais para a regulação, e 30% do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre os prêmios obtidos.
Explico: As simulações consistem em se promover a reforma do PIS/COFINS, ou seja, passar a base de cálculo dos setores tributados no cumulativo para o consumo, de modo que os setores cumulativo e não-cumulativo passem a ter a mesma base de cálculo.
A variação deve ser neutra do ponto de vista da arrecadação. De tal modo, que a arrecadação do regime cumulativo deve permanecer a mesma após a mudança, de modo que não há qualquer alteração na alíquota.
Note que a alíquota do setor cumulativo é muito inferior a do setor não-cumulativo.
Assim, a ideia de reforma do PIS/COFINS deveria igualar as alíquotas dos dois regimes de modo a que a tributação não influenciasse a escolha do consumidor, e isso, porém, implicaria em forte aumento da carga tributária do setor de serviços e de redução de tributos para a indústria e comércio.
A reforma do PIS/COFINS aqui apresentada como análise não aumenta a carga tributária do setor cumulativo, trata de uma reforma muito distante da ideal, porém pragmática já que não propõe aumento de carga tributária para nenhum setor.
E é neste ponto que os recursos arrecadados com as apostas esportivas on-line podem ajudar a melhorar a reforma do PIS/COFINS, já que esses recursos podem ser usados para diminuir a alíquota do atual regime não-cumulativo, reduzindo a diferença entre as duas alíquotas e aumentando a eficiência econômica da reforma.
Porém, tudo depende das mudanças efetuadas na reforma tributária, que vai além da regulamentação das apostas esportivas online.