V - DA APLICAÇÃO PERMANENTE DO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Não há como obstar a aplicação subsidiária dos princípios e das normas do Direito Penal ao processo administrativo disciplinar, tendo em vista que eles atuam supletivamente às normas administrativas. Essas garantias penais regulam e aplicam-se ao direito sancionatório do Estado, que foi constitucionalizado exatamente para estabelecer uma ampla atuação no ordenamento jurídico, sem obstáculos formais.
Todos os ramos do direito se comunicam objetivando trazer paz e segurança jurídica para os cidadãos, por isso é que os referidos ramos tiveram os seus princípios constitucionalizados, em grande parte, para estabelecer direitos fundamentais a toda sociedade. Desse modo, o direito penal cumpre importante papel no âmbito do direito sancionatório, incluindo o disciplinar, pois exterioriza muitas garantias aos acusados, para estabelecer a certeza na repreensão a prática de uma infração disciplinar legalmente prevista e tipificada em lei.
Por isso é que muitos dos princípios legais que regem o direito penal estão também presentes no direito administrativo disciplinar, tais como os princípios da tipicidade, prescrição intercorrente, isonomia, proporcionalidade, proibição da reformatio in pejus, non bis is idem, presunção de inocência, inversão do ônus da prova, direito à ampla defesa e ao contraditório, legalidade, dentre outros.
O direito administrativo sancionador/disciplinar é apenas mais uma das condições jurídicas de manifestação do ius puniendi do Estado. Sua diferença para o direito penal é apenas de grau ou, em algumas situações, mera opção legislativa. [52]
Nelson Hungria, [53] que compôs as Comissões responsáveis pela elaboração dos Ante-Projetos dos Códigos Penal, Processo Penal e da Lei das Contravenções Penais, pronunciou-se no sentido a seguir transcrito, reforçando o que foi aduzido anteriormente:
"A ilicitude é uma só, do mesmo modo que um só, na essência, é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas ‘sobre um mesmo plano, sobre um só mapa-mundi’. Assim, não há como falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. Conforme acentua BELING a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau, está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal. Pretender justificar um discrime pela diversidade qualitativa ou essencial entre ambos, será persistir no que KUKULA justamente chama de ‘estéril especulação’, idêntica à demonstração da quadratura do círculo." –[Aspas e itálico no original]-
Não há razão jurídica para rejeitar-se o sistema de semelhança do processo administrativo disciplinar para a estrutura do processo penal: "A punição administrativa guarda evidente afinidade, estrutural e teleológica, com a sanção penal." [54]
Por isso é que a tipificação de um ilícito passa a assumir papel de grande relevância também na esfera disciplinar/sancionatória, pois nesse ramo do direito, apesar de ser representado por uma instância administrativa, ela é responsável pela aplicação de severas penas, que possuem o efeito de estabelecer um permanente dano psicológico, com reflexos financeiros, familiares e sociais, na vida do servidor público condenado disciplinarmente.
Dessa forma, Eduardo García de Enterría e Tomás Ramón Fernandez, [55] fiéis ao desenvolvimento da jurisprudência constitucional espanhola, ressaltam a aplicabilidade de princípios constitucionais do direito penal no âmbito do direito administrativo disciplinar, destacando:
"a) legalidade (exigência de que as condutas sancionáveis sejam previamente tipificadas pela lei formal e não por simples regulamento); b) injusto típico (imperativo de determinação prévia na lei das condutas, isto é, ações ou omissões, que constituem infrações administrativas, excluindo-se cláusulas abertas ou indeterminadas ou ainda as condutas de qualificação genérica ou subjetiva); c) nulla poena sine culpa (exclusão da responsabilidade objetiva, exigindo-se que qualquer sancionamento administrativo seja fundado quer em culpa quer em dolo); d) prescrição (limitação temporal da faculdade punitiva da Administração, de forma a pacificar as relações sociais e efetivar o valor segurança); e) prova verificada da realidade da conduta reprovável (afastamento das presunções desfavoráveis contra os administrados, princípio compreendido por aquele da presunção de inocência e pelo due process of law, a exigir um procedimento que assegure a possibilidade de ampla defesa, de contraditório e de produção probatória aos administrados." -[Itálico e parênteses no original]-
Essas condições legais descritas pelos ilustres mestres espanhóis retratam a perfeita adaptação com a atual constitucionalização da ordem jurídica brasileira.
Na situação jurídica do processo administrativo disciplinar, onde os tipos legais são vagos e abertos, o administrador público terá que descrever circunstanciadamente e detalhadamente os fatos e indicar os fundamentos legais (tipos) –classificação/qualificação jurídico disciplinar- pertinentes (art. 26, VI, da Lei nº 9.784/99), capazes de demonstrar a prática de infrações disciplinares, em tese, por parte do servidor público.
Essa base fática e jurídica completam o binômio exigido pelo princípio da legalidade (ou da reserva legal) capaz de conferir uma segurança legal para a investigação.
A propósito do princípio da legalidade Damásio E. de Jesus, em sua Obra "Direito Penal : Parte Geral". 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, v.1, p. 54, pronuncia-se no seguinte sentido:
"Ensina José Frederico Marques que, além de seu significado político, possui o princípio um aspecto jurídico, uma vez que ‘fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente sem definição prévia da conduta punível e determinações da sanctio juris aplicável’." –[Aspas e itálico no original]-
Sem as exigências legais anteriormente referidas, o mandado de citação [56] ou a portaria inaugural [57] que, além de outros requisitos determina a instauração do processo administrativo disciplinar, possuem grave vício capaz de violar o devido processo legal, impedindo que haja ampla defesa e que seja instituído o contraditório.
É certo que tanto o Regulamento como qualquer outro ato administrativo [58] não poderão estabelecer um tipo legal, pelo fato do mesmo, em termos de definição/descrição/sanção, ser sempre fixado por uma lei formal, que só poderá ser aplicada ao caso concreto, se for sancionada e entrar em vigor anteriormente a prática da conduta infracional pelo servidor público.
Oportuna é a lição da eminente administrativista Lúcia Valle Figueiredo, quando em exercício no TRF – 3ª Região, ao julgar o Mandado de Segurança nº 142.666, da 2ª T., em 22 de jun. de 1994:
"Impende saber se o princípio da tipicidade, uma vez que trata de procedimento sancionatório, poderia ser postergado e, de seu turno, dar-se pela implicitude do controle sobre as cópias para vídeo-cassete. O procedimento administrativo sancionatório segue o devido processo legal e, na hipótese, o penal, do mesmo modo que o procedimento sancionatório tributário. O princípio da tipicidade é importantíssimo para preservação do princípio da legalidade. Deve estar descrita na lei a infração com a devida conseqüência. Se determinadas formas de ‘infrações’ ainda não tiverem sido tipificadas, possível é que passem a sê-lo, modificando-se a lei. Possível não é, entretanto, que em matéria de infração utilize-se da analogia. (...) transpondo para o nosso texto constitucional, mesmo o anterior, o princípio da legalidade geral (‘ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei’) e da legalidade administrativa, exclui qualquer possibilidade de aplicar sanções, mesmo administrativas, que não se sediem diretamente na lei. Na Constituição anterior já estava garantido o devido processo legal para as infrações penais. O texto atual é expresso garantindo-o também, para os procedimentos administrativos, que devem ter as mesmas garantias do procedimento judicial. É claro que o procedimento administrativo sancionatório deve seguir a trilha do processo penal. Massimo Severo Giannini, em seu Instituzione de Diritto Amministrativo, p. 396, também afirma que os procedimentos administrativos, devem ser modelados segundo o esquema geral do processo penal." -[Aspas e parênteses no original; grifo nosso]-
Não fosse essa efetiva influência do direito penal constitucionalizado, o princípio da publicidade administrativa, previsto no caput, do art. 37, da CF, já seria suficiente para impor a necessidade de se estabelecer a obrigatoriedade da descrição certa, precisa e circunstanciada do fato investigado, com a sua adequação em um tipo legal, estabelecido pelo texto normativo.
Todavia, como muito bem averbaram Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, [59]
"na seara dos processos administrativos pertinentes à aplicação de sanções não deve o agente decisório deixar de levar em consideração a rica trama principiológica do direito penal. Cabendo-lhe, em suma, levantar as pontes conceituais antes por nós exaltadas, a fim de evitar que o processo realize não a justiça, mas a suma injustiça."
Mais a frente, os ilustres tratadistas, [60] com o devido acerto, peculiar aos seus posicionamentos jurídicos, deixam bem lançadas razões sobre os princípios da reserva legal e da tipicidade normativa da sanção administrativa, verbis:
"Em primeiro lugar, impõem-se bradar em altas vozes: não há sanção administrativa admissível sem prévia capitulação legal (lei em senso estrito). Nem é preciso, no particular, recorrer ao inciso XXXIX, do art. 5º da Constituição Federal, assim evitando a polemica. Com aqueles que pretendem a aplicabilidade desse comando exclusivamente ao crime (também em sentido estrito); bastará nos afinarmos ao inciso II do mesmo art. 5º, consagrador do princípio da legalidade, marca fundamental da atividade administrativa de qualquer natureza. Em definitivo: sanção administrativa só pode decorrer de lei anterior, e lei em cunho formal (não bastando simples medida provisória, que não passa de lei sob condição, lei a título precário – o que, a toda evidência, não se presta a definir infrações e respectivas sanções: a repercussão e a profundidade do enquadramento infracional e da decorrente submissão sancionatória são incompatíveis com um juízo de validade definitiva dependendo da hipotética conversão da medida em lei). Decorrência inafastável das precedentes considerações estampa-se na inaceitação, de nossa parte, da afirmação, até aqui correntia, de não existir no direito administrativo, a exigência da tipicidade. Ou seja, em suas atuações sancionatórias bastaria à Administração referir, abertamente, o fato punível, dispensando-se do enquadramento normativo correspondente. Não há como compatibilizar tal afirmação com as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, desde 1988 expressamente conferidas também ao processo administrativo." –[Parênteses no original; grifo nosso]-
Portanto, deve o Administrador público, quando investido do poder disciplinar, primar pelo cumprimento da regular investigação, através de uma apuração justa, sendo a conduta infracional praticada pelo servidor público prevista em um tipo legal, com a sua descrição detalhada e circunstanciada.
Averbe-se, nesse sentido, o magistral julgado da 5ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, no ROMS nº 16.264/GO, [61] que teve a relatoria da eminente Ministra Laurita Vaz, assim ementado o aresto:
"Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Processo Administrativo Disciplinar. Infração Administrativa tipificada no art. 303, inciso LVI, da Lei nº. 10.460/88. Ausência da elementar do tipo "em serviço". Nulidade do Decreto Demissório. Direito líquido e certo. 1. In casu, em nenhum momento restou efetivamente evidenciado que o Recorrente estivesse no exercício de seu mister ("em serviço"). Isso porque, uma vez que os fatos se deram em local diverso do ambiente do trabalho, ainda que próximo, como consta do Relatório Final, somente seria cabível a imputação acaso ficasse demonstrado que o Recorrente estava, ao menos, no cumprimento das atribuições do cargo no momento do ocorrido, o que não ocorrera na espécie. 2. O fato de cuidar-se da vítima de funcionário público, colega de serviço do Recorrente, e de existir uma animosidade entre eles em razão do serviço, segundo consta dos autos, não se mostra suficiente para tipificar o ilícito administrativo. 3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da reserva legal. 4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações ampliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena demissória aplicada ao Recorrente." –[Aspas, itálico e parênteses no original]-
Em seu voto condutor, no ROMS nº 16.264/GO a Ministra Laurita Vaz, ao estabelecer a similitude do direito disciplinar ao direito penal, vinculou a discricionariedade do administrador público ao princípio da legalidade:
"É que, no campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direito ao princípio da reserva legal. Não se pode admitir-se que a discricionariedade do administrador atue de forma derrogatória do princípio da legalidade, em especial nos casos cujos preceitos secundários cominem penalidades graves ou gravíssimas, como no caso da demissão, na medida em que importa em ferimento aos direitos fundamentais do servidor ante à inegável inconstitucionalidade de que se reveste o ato punitivo quando pautado em padrões fluidos, oriundos de conceitos indeterminados. (...) Ressalte-se que a utilização de analogia ou de interpretações ampliativas em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao administrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio a tipicidade, corolário do princípio da legalidade, à luz das máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito." -[Itálico no original]-
A propósito, seguem outros importantes julgados do STJ que foram construídos com a finalidade de fiscalizar a aplicação indiscriminada da pena de demissão do servidor público, que apesar de estarem previstas no tipo legal descritivo de uma infração disciplinar, a desproporcionalidade da sanção foi identificada pela insubsistência das condutas investigadas, verbis:
1)- "Administrativo. mandado de segurança. Policial Rodoviário Federal. Processo Administrativo Disciplinar. Controle Jurisdicional. Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade. Demissão. Ilegalidade. Concessão da Segurança. 1. O controle jurisdicional em mandado de segurança é exercido para apreciar a legalidade do ato demissório e a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como proporcionalidade da sanção aplicada com o fato apurado. Precedentes. 2. A conduta do Impetrante não se ajusta à descrição da proibição contida no art. 117, inciso XI, da Lei n.º 8.112/90, tendo em vista que a Comissão Processante não logrou demonstrar que o servidor tenha usado das prerrogativas e facilidades resultantes do cargo que ocupava para patrocinar ou intermediar interesses alheios perante a Administração. 3. Ordem concedida, para determinar a reintegração do Impetrante ao cargo público, sem prejuízo de eventual imposição de pena menos severa, pelas infrações disciplinares porventura detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar em questão." [62]
2)- "Mandado de Segurança. Ministro da Justiça. Administrativo. Servidor Público. Demissão. Processo Disciplinar. Prática da usura não configurada. O impetrante se volta contra a sua demissão, calcada em processo disciplinar no qual teria sido caracterizada a prática da usura por parte do respectivo policial. Não compreendida, no conceito legal de usura, a conduta do servidor, o ato de demissão é ilegal e arbitrário. Segurança concedida para determinar a anulação do ato demissório e determinar a sua reintegração no cargo de que fora demitido." [63]
Verifica-se, com muita clareza, que os motivos determinantes do mérito da sanção disciplinar, resultantes do devido processo legal, são passíveis de análise pelo Poder Judiciário, eis que devem conter, obrigatoriamente, não só os princípios objetivos estabelecidos no caput do art. 37, da CF (legalidade, moralidade, publicidade, eficiência e impessoalidade), como também aqueles que se baseiam em fatos que, por força de normas legais propiciam a tomadas de decisões disciplinares neles contidos. Ou melhor dizendo,
"a legalidade do ato administrativo exige como condição de validade não apenas a competência para a sua prática e a regularidade formal extrínseca, mas também os seus requisitos substanciais – a motivação, os seus pressupostos de direito e de fato, mormente quando, - como na espécie – estes elementos estão definidos em lei como vinculadores da função administrativa imposta." [64]
Por isso, é lícito ao Poder Judiciário examinar o motivo ou o ato administrativo disciplinar, para verificar se ele se compraz com o princípio da segurança jurídica, que, nas palavras do Ministro Gilmar Ferreira Mendes [65], constitui-se em "elemento fundamental do Estado de Direito", sendo certo, que se "exige que as normas restritivas sejam dotadas de clareza e precisão, permitindo-se que o eventual atingido para identificar a nova situação jurídica e as conseqüências que dela decorrem. Portanto, clareza e determinação significam cognos cibilidade dos propósitos do legislador." -[Itálico no original]-
Seguindo-se o modelo legislativo adotado pela Lei nº 8.112/90, que estabelece em seu artigo 132, as taxativas situações dos tipos legais com previsão de pena de demissão, deve-se verificar a conduta infracional do servidor público, para se estabelecer a devida adequação com um dos respectivos tipos legais, sob pena de violação ao princípio da legalidade, pois, se assim não for, a Autoridade administrativa estaria criando infrações disciplinares através de ato administrativo. Por isso é que a fiel descrição das condutas infracionais dos servidores públicos, subsumindo-se em um dos tipos legalmente previstos na lei, são imperiosas ao Estado Democrático de Direito no que pertine a condenação, imposição de sanções e restrições de direito.
Dessa forma, o princípio da tipicidade administrativo é um dos corolários do plasmado de segurança jurídica que é estabelecido em um Estado Democrático de Direito.