VI - CONCLUSÃO
Malgrado o respeito e a profunda admiração que nutrimos aos citados administrativistas que, apesar de fornecerem relevantes posicionamentos doutrinários à toda comunidade jurídica, interpretam que o princípio da tipicidade não é aplicável ao direito administrativo sancionador, entendemos justamente o contrário deles, por ser uma exigência legal limitar o discricionarismo desenfreado do Administrador público através de disposições Constitucionais e leis infraconstitucionais.
Somente a lei formal poderá estabelecer tipos legais com suas respectivas penalidades disciplinares, bem como adequar condutas aos respectivos ilícitos.
A tipicidade no direito administrativo disciplinar segue a salutar influência do direito penal, exigindo-se da Comissão Disciplinar e Autoridade Julgadora a verificação dos elementos objetivos do tipo, bem como dos subjetivos (dolo ou culpa) e normativos, para efetuarem a devida subsunção do fato praticado pelo servidor público ao tipo (sua descrição) previsto na lei, "corolário da observância do princípio da culpabilidade e do instituto da imputação subjetiva." [66]
Dessa forma, as infrações disciplinares de baixo, médio ou grave potencial ofensivo ao Poder Público, devem ser objeto de descrição minuciosa e analítica da conduta tida como ilícita (conteúdo preciso), visto que nessa situação, não se confere margem discricionária à Autoridade administrativa, para ao final se proceder ao enquadramento legal das respectivas infrações disciplinares relacionadas ao princípio da tipicidade.
A atuação da Administração Pública deve sempre ser em conformidade com a lei e com o direito (art. 2º, I, da Lei n.º 9.784/99). Por essa razão, o pressuposto da ação administrativa é a previsão legal de sua atuação, encontrando-se submetida às leis. A administração somente pode regularmente agir ou deixar de agir quando por elas permitida. Constata-se, portanto, que o princípio da tipicidade é um dos corolários dessa vinculação.
Deflui esse entendimento do fato da legalidade administrativa estabelecer também a submissão do Estado a toda ordem jurídica. Um dos encargos do legislador consiste em construir modelos jurídicos a partir da realidade, para estabelecer abstratamente valores que a colocam como um fim a ser alcançado.
Nesse sentido, Miguel Reale Júnior, [67] em conformidade com os ensinamentos de Karl Engisch disserta sobre a ação típica:
"Segundo ENGISCH, a ação típica decorre de uma passagem do concreto ao concreto por meio do abstrato, ou seja, o legislador da realidade constrói o modelo, o qual se amolda ao comportamento futuro, pela presença no concreto dos dados elementares invariáveis que ele descreve. A construção normativa é, contudo, sempre orientada na direção do significado da ação, cuja positividade afirma-se ou nega-se."
Por isso, não se pode fundamentar uma penalidade no direito consuetudinário ou em aplicação analógica, [68] por esse ou aquele fundamento.
Deve a ação ser típica e antijurídica, ou seja, adequando-se com a descrição feita pela lei, objetivando subsumir na mesma a conduta de quem praticou um ato ilícito, para fundamentá-lo.
Em abono ao que foi dito, segue o magistério de Klaus Roxin: [69]
"Esa acción há de ser típica, o sea, há de coincidir com uma de las descripciones de delitos, que lãs más importantes están reunidas em la Parte especial do CP. (...) La estricta vinculación a la tipicidade es una consecuencia del principio nullun crime sine lege. Por consiguinete no es posibile derivar acciones punibles de princípios jurídicos generales y sin un tipo fijado, como ocurre en algunas consequencias juridisca civiles." -[Itálico no original; grifo nosso]-
Dessa forma, a tipicidade (typizität), como característica do direito penal moderno, totalmente extensível ao direito administrativo disciplinar segundo Beling, é a necessidade de que os delitos sejam catalogados, ou correspondam, aos tipos descritos em lei, para que eles não fiquem expostos a vagas e genéricas definições.
Por essas razões, não há plausibilidade jurídica em impor-se uma punição disciplinar se a mesma não está fulcrada em um tipo legal, previamente estabelecido, através de lei formal e em vigor antes da prática da conduta infracional do servidor público (princípio da anterioridade da lei).
Notas
01 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 2, p. 135.
02 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada, 3. ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 1030.
03 "El formalismo moderado determina la adopción de ritos y formas más simples. Sin embargo, es importante resguardar las formalidades necesarias a la seguridad jurídica, al cumplimiento de los derechos, principalmente a los princípios del contradictorio y de la amplia defesa, atendimiento en todo momento al fin deseado" (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. El Procedimiento y el Proceso Administrativo en el Sistema Jurídico Brasileño, cit. ant., p. 44).
04 Cf. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o Novo Código Civil, Belo Horizonte: Fórum, 2007, ps. 12-13.
05 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. ps.156-157.
06 ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1959, v. 2, p. 183.
07 Rel. Min. Orozimbo Nonato. In: RF 150/393.
08 STF. Rel. Min. Celso de Mello, HC nº 70.763/DF, 1ª T., DJ de 23 set. 1994, p. 25.328.
09 STF. Rel. Min. Gilmar Mendes, HC nº 84.409/SP, 2ª T., DJ de 19 agos. 2005, p. 57.
10 TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 2, p. 15.
11 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 171.
12 STF. Relator p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, HC nº 84.409/SP, 2ª T., DJ de 19 agos. 2005, p. 57.
13 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 64.
14 "(...) o Inquérito administrativo disciplinar instaurado para apuração prática de ilícito administrativo mediante Portaria que não contém a descrição dos fatos imputados ao servidor público contém grave vício de nulidade, porque afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa. Recurso Ordinária provido." (STJ. Rel. Min. Vicente Leal, ROMS nº 10.578/PA, 6ª T., DJ de 22 nov. 1999, p. 194).
15 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador, São Paulo: RT, 2005,p.18-19.
16 STF. Voto do Min. Gilmar Mendes, no HC nº 84.409/SP, 2ª T., DJ de 19 agos. 2005, p. 57.
17 DEZAN, Sandro Lúcio. O princípio da atipicidade do ilícito disciplinar. Efeitos jurídicos produzidos pelos princípios da culpabilidade e da imposição subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 14 jan. 2005. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/6154>. Acesso em: 22 de jul. 2007, p. 3.
18 CRETELLA JÚNIOR, José. A prática do Processo Administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 1998, p.79-80.
19 CRETELLA JÚNIOR, José. Id.
20 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 515.
21 JÉZE, Gaston. Principios Generales del Derecho...,op. cit. ant., v. III, p. 92-93.
22 DEBEYRE, Duez et. Traité de Droit Administratif. Paris: s./ed., 1927, p. 677.
23 OLIVEIRA, A. Gonçalves de. Parecer de 20 de agosto de 1956. In: RDA, Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, n. 46, p. 479, outubro-Dezembro de 1956.
24 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo: RT, 1998, p. 358.
25 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 576.
26 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva. In: Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, São Paulo, nº 13-63, p. 15.
27 STF. Voto do Min. Celso de Mello, HC nº 84.409/SP, 2ª T., DJ de 19 agos. 2005, p. 57.
28 ABREU, Luís Vasconcelos. Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português Vigente: As relações com o Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1993, p. 72-73.
29 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal : Parte Geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, t. I, p. 157.
30 DIAS, Jorge de Figueiredo. Ibid., p. 158.
31 DIAS, Jorge de Figueiredo. Ibid., p.159-160.
32 AC. STA. de 89-10-24, AP. DR 94-12-30, 5944.
33 AC. STA. de 92-04-28, Proc. nº 28.667.
34 AC. STA de 9 dez. 2004, Ap. DR 95-0322, 7268.
35 PÉREZ, Jesús Gonzáles ; NAVARRO, Francisco Gonzáles. Comentarios a la Ley...,op. cit. ant., t. II, p. 2794.
36 LOBO, José Mária Quirós. Principios de Derecho Sancionador. Granada: Editorial Comares, S. L.,1996, p. 32.
37 YEBRA, Joaquim Meseguer. La Tipicidad de las Infracciones en el Procedimiento Administrativo Sancionador. Barcelona: Bosch, 2001, p. 13.
38 ALBERCA, José Manuel Serrano. Comentários a la Constitución. In: FALLA, Fernando Garrido (Org.). 3. ed. Madrid: Editorial Civitas, 2001, p. 587.
39 STC 42/1987.
40 STC 133/1987.
41 STC 20/1989.
42 DEZAN, Sandro Lúcio. O princípio da atipicidade do ilícito disciplinar. Efeitos jurídicos produzidos pelos princípios da culpabilidade e da imposição subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 14 jan. 2005. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/6154>. Acesso em: 22 de jul. 2007, p. 8.
43 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada, 3. ed., Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 1037.
44 VAZ, Manoel Afonso. Lei e Reserva de Lei. Porto: Universidade Católica Lusitana, 1992, p. 264.
45 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo...,op. cit. ant., p. 207-208.
46 OTERO, Paulo. Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 89.
47 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 2003,p. 173-174.
48 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 621-622.
49 JESCHECK, Hans Heinrich ; WEINGEND, Thomas. Tratado de Derecho...,op. cit. ant., p. 289.
50 DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 4.
51 DEZAN, Sandro Lúcio. O princípio da atipicidade do ilícito disciplinar. Efeitos jurídicos produzidos pelos princípios da culpabilidade e da imposição subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 14 jan. 2005. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/6154>. Acesso em: 22 de jul. 2007, p. 13.
52 Cf. NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 77.
53 HUNGRIA, Nelson. Ilícito Administrativo e Ilícito Penal. In: Seleção Histórica da RDA (Matérias Doutrinárias Publicadas em Números Antigos de 1 a 150), Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 15, 1945-1995.
54 STJ. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, REsp nº 19560/RJ, 1ª T., DJ de 18 out. 1993, p. 21.841.
55 ENTERRÍA, Eduardo García de ; FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Direito...,op. cit. ant., p. 543.
56 "Mandado de Segurança - Processo Administrativo Disciplinar - Revelia - Edital de Citação - Ausência de Descrição e Tipificação da Conduta - Cerceamento de defesa. 1. O mandado de citação não cumpre sua destinação específica quando não se reporta à base fática ou jurídica que sirva para dar ciência ao investigado das imputações feitas contra si, impossibilitando o exercício do amplo direito de defesa, impondo-se reconhecer, em casos que tais, a ilegitimidade da atividade disciplinar, e, por conseguinte, a nulidade do processo administrativo. 2. Precedente do Tribunal. 3. Segurança concedida." (STJ. Rel. Min. Anselmo Santiago, MS nº 5612/DF, 3ª S., DJ de 1º dez. 1999, p.103).
57 "Administrativo. Recurso em Mandado de Segurança. Processo Disciplinar. Omissão dos fatos imputados ao acusado. Nulidade. Provimento. 1. A Portaria inaugural e o mandado de citação, no processo administrativo, devem explicitar os atos ilícitos atribuídos ao acusado. 2. Ninguém pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusações que lhe são imputadas. 3. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer às regras do devido processo legal. 4. Recurso conhecido e provido." (STJ. Rel. Min. Peçanha Martins, ROMS nº 1074/ES, 2ª T., DJ de 30 set. 1992, p. 3.968).
58 "Ato administrativo não pode tipificar infração administrativa nem cominar penalidade, sob forma de violar o princípio da legalidade. A garantia constitucional do devido processo legal alcança procedimentos administrativos sancionatórios." (TRF – 3ª Região. Rel. Des. Fed. Lúcia Valle Figueiredo, MS nº 142.666, 2ª T., julgado em 22 de jun.1994. In: Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, p. 789-790, dezembro de 1995).
59 FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu, Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, 1. ed., 2. Tiragem. p. 154.
60 FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Ibid., p. 154-155.
61 STJ. Rel. Min. Laurita Vaz, ROMS nº 16.264/GO, 5ª T., DJ de 2 mai. 2006, p. 336.
62 STJ. Rel. Min. Laurita Vaz, MS nº 9.621/DF, 3ª S., julgado em 13 de abr. 2005, citado no ROMS nº 16.264/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJ de 2 mai. 2006, p. 339.
63 STJ. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, MS nº 6673/DF, 3ª S., DJ de 5 jun. 2000, p. 113.
64 TJ/PR. Rel. p/acórdão Oto Luiz Sponholz, Ap. Cível nº 0022145-8/PR, 1ª C.C., julgado em 10 de agos. 1993, DJ de 3 set. 1993.
65 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade – Estudos de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 117.
66 DEZAN, Sandro Lúcio. O princípio da atipicidade do ilícito disciplinar. Efeitos jurídicos produzidos pelos princípios da culpabilidade e da imposição subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 14 jan. 2005. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/6154>. Acesso em: 22 de jul. 2007, p. 20.
67 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de...,op. cit. ant., 2. ed. v. 1, p. 136.
68 MEZGER, Edmundo. Derecho Penal : Parte General. 16. ed. Tradução de: Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Librería El Foro, 1996, t. I, p. 65.
69 ROXIN, Klaus. Derecho Penal : Parte General. 2. ed. Tradução de: Diego Manuel Luzón Pena et al. Madrid: Editorial Civitas, 2001, t. I, p. 194-195.