9. A fruição das férias depende do interesse e da necessidade do serviço
Sob prisma complementar, é mister sublinhar que o gozo do direito de férias é condicionado pelo interesse público quando à data respectiva de fruição, como arquissabido.
É o quanto enuncia a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Os direitos dos servidores, relativamente a períodos de férias, licenças, etc., podem ser determinados, seu gozo e uso, a critério da Administração, conforme sua conveniência e interesse. Dessa forma, o ato atacado, que suspendeu a concessão do gozo de férias-prêmio por necessidade do serviço e racionalização de custeio, não fere direito, muito menos líquido e certo, dos servidores que já possuem o tempo de serviço necessário para usufruir de tal benefício [04].
O STJ reiterou: "A suspensão temporária do gozo das férias-prêmio, por conveniência do Administrador, não configura violação a direito líquido e certo dos beneficiários". [05]
A Procuradoria-Geral do Distrito Federal assentou em parecer de nossa autoria acerca de requerimento de servidor acusado em processo administrativo disciplinar, ainda em fase de instrução, quanto ao gozo de férias e períodos de licença-prêmio:
Doutrina e jurisprudência entendem que o usufruto de férias e de licença-prêmio, conquanto direito reconhecido no estatuto funcional dos servidores públicos, deverá obedecer à conveniência administrativa quanto à data de concessão. No caso dos autos, render-se-á ensejo ao deferimento tão-logo concluídas as atividades processuais, porque o feito será objeto de novos atos instrutórios, que requerem a intervenção do processado como condição de validade, pois que imperativa a observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, com a participação do interessado nos trabalhos do colegiado.
Também o egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios julgou: "Não se pode falar em direito líquido e certo dos servidores para o parcelamento das férias, cujo período de fruição depende do juízo de oportunidade e conveniência da Administração". [06]
Diógenes Gasparini, depois de asseverar que as férias são gozadas no ano seguinte (período de gozo) ao da aquisição do direito (período de aquisição), salienta que o desfrute delas se dá "segundo as conveniências e interesses da Administração". [07]
Comentando sobre as licenças e o dever do Estado de concedê-las quando presentes as hipóteses legais, Themístocles Brandão Cavalcanti ensina: "Este dever não lhe tira, porém, a faculdade de prefixar os limites de prazo e negar a concessão da licença, quando assim o exigir a conveniência da Administração". [08]
Edmir Neto de Araújo leciona que as férias podem mesmo ser interrompidas, por força de "superior interesse público". [09]
O art. 6º, XLIV, da Lei Complementar distrital 395/2001 (Lei de Organização da Procuradoria-Geral do DF) confere ao Procurador-Geral do Distrito Federal competência para sustar o gozo de férias de Procurador por caso de excepcional necessidade e interesse do serviço.
Por conseqüência, por exemplo, se o servidor que responde a sindicância ou processo administrativo disciplinar, ainda pendente de instrução, pode ter o gozo de seus períodos acumulados de férias ou licença-prêmio por assiduidade adiado, por necessidade ou interesse do serviço público [10], seria um absurdo sustentar que, ainda assim, deveria suceder a perda do direito acumulado pelo funcionário.
Daí o juízo de que não sucede a perda do direito de férias em razão do acúmulo de mais de dois períodos aquisitivos, uma vez que sempre terá sucedido o acúmulo em razão do interesse público ou da omissão administrativa de marcar, de ofício, período concessivo das férias acumuladas.
10. O caso do servidor que acumula férias não gozadas por causa de afastamento para cuidar da própria saúde
Na específica situação do servidor em licença para tratamento de saúde, que deixa de usufruir férias coletivas de sua categoria profissional, ou mesmo individuais, o direito positivo distrital é expresso ao capitular que é considerado como de efetivo exercício o tempo de afastamento do funcionário para cuidados com a sua própria saúde (art. 102, VIII, "b", c.c, art. 97, na redação original da Lei 8.112/1990, incorporada ao direito positivo distrital pela Lei ordinária/DF n. 197/1991, art. 5º).
Além disso, o art. 102, VIII, "b", da Lei 8.112/1990, conceitua como hipótese de afastamento o período para tratamento da própria saúde do servidor, conferindo-lhe o mesmo tratamento das hipóteses relacionadas no art. 97, da Lei 8.112/1990, dispositivo expresso no sentido de que o servidor poderá ausentar-se do serviço nas situações ali elencadas, sem experimentar qualquer prejuízo.
Ora, se é assim, antolha-se inquestionável que o servidor que veio a acumular férias em virtude de exercer seu direito de afastamento para tratar da própria saúde, o qual deixou de gozar do benefício das férias coletivas por essa causa, não poderia, por força da expressa disposição legal, suportar prejuízo manifesto e gravíssimo, da ordem da perda do direito de usufruir as férias acumuladas, exegese que seria manifestamente incompatível com o disposto no art. 97, caput, e 102, VIII, "b", da Lei 8112/1990, tanto que, na hipótese de aposentadoria por invalidez definitiva, precedida de acúmulo de períodos sucessivos de férias não gozados em razão do afastamento para tratar da própria saúde do servidor, a jurisprudência administrativa da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, lembre-se, já firmou a garantia de indenização por meio de conversão em pecúnia dos aludidos períodos de férias e licença-prêmio não usufruídas.
Por essas razões é que se afigura prejudicada a discussão em torno de a necessidade do serviço ser, ou não, considerada para fins de acumulação tolerada, ou não (com a pretensa perda do direito não exercido por omissão do funcionário, seu titular), de períodos de férias não desfrutadas. De qualquer forma, jamais se admitirá o entendimento, data maxima venia, de que o servidor público, no caso de acumular períodos aquisitivos de férias não gozadas, perderá o direito em epígrafe. Nessa hipótese, cabe, tão-somente, a solução jurídica, de a Administração, imediatamente ou em data conveniente para os interesses administrativos e respeitados os reclamos da saúde física e mental do funcionário, fixar data mais oportuna para o usufruto do descanso legal acumulado. A eventual inércia estatal a esse respeito não pode implicar, grife-se, na extinção do direito não exercido voluntariamente pelo servidor, o qual poderá, inclusive, em caso de aposentadoria, com períodos de férias não desfrutadas, requerer a consentânea conversão em pecúnia, com caráter indenizatório.
11. Férias não gozadas e indenização
Entende o colendo Superior Tribunal de Justiça [11]:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADAS.
1. As verbas rescisórias percebidas a título de férias e licença-prêmio não gozadas, bem como pela dispensa incentivada, não estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda. Aplicação das Súmulas 125, 136 e 215 do STJ.
2. Consoante a Súmula 136 do STJ, verbis: "O pagamento de licença-premio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda."
3. Precedentes desta Corte:RESP 421.881/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 09/04/2002, RESP 331.669/SP, 1ª Turma, desta Relatoria, DJ 25/03/2002.
4. Os valores recebidos pelo empregado em virtude de rescisão de contrato de trabalho a título de férias não gozadas, ainda que simples ou proporcionais, não constituem acréscimo patrimonial, possuindo natureza indenizatória, razão pela qual não podem ser objeto de incidência do imposto de renda. (Precedentes: Resp nº 643947, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28.02.2005, AgRg no Resp 644289/SP, Rel Min. José Delgado, DJ de 09.11.2004, AgRg no Resp 501495/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 21.03.2005).
5. Isto porque é assente na Corte que "Os valores recebidos em virtude de rescisão de contrato de trabalho a título de férias não gozadas, sejam simples, em dobro ou proporcionais, são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do imposto de renda. O valor a ser recebido também será proporcional ao tempo trabalhado. O que se mostra relevante é o fato de não ter havido o gozo das férias, que só poderão ser recebidas em pecúnia por ocasião da rescisão do contrato de trabalho. O trabalhador não pôde valer-se do período de descanso, razão pela qual é indenizado proporcionalmente ao período aquisitivo. Se mesmo por opção do servidor subsiste o caráter indenizatório das férias simples não gozadas, não se justifica a distinção entre a natureza jurídica destas e das proporcionais. As verbas especiais e as férias vencidas indenizadas pagas à ex-empregada quando de sua demissão possuem caráter estritamente indenizatório, constituindo mera reposição patrimonial pela perda do vínculo laboral e do período de descanso não concedido, bens economicamente concretos, de sorte que indevida é a incidência do Imposto de Renda, por ausência do fato gerador previsto no art. 43, I e II, do Código Tributário Nacional. Súmula n. 125 do STJ e precedentes." (Resp nº 643947, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 28.02.2005).
6. Deveras, é cediço na doutrina do Direito do Trabalho que "O contrato de trabalho pode terminar ou ser rescindido durante o período aquisitivo ou concessivo das férias. Uma vez ocorrendo essa hipótese e como há uma impossibilidade material de garantir o gozo das férias ao empregado cuja relação de emprego não existe mais, a lei estabelece que a empresa terá que pagar-lhe uma indenização que visa ressarcir o eventual prejuízo que teria em decorrência da não concessão das férias. Assim, tanto nos casos de despedimento do empregado sem justa causa, como nas hipóteses de despedimento indireto, como, ainda, nos contratos a prazo determinado, haverá sempre uma indenização de férias não gozadas. Essa indenização será devida, em primeiro lugar, para os empregados que tiverem cumprido um período aquisitivo e não gozaram as férias a ele correspondentes. Como já incorporou-se em sua esfera de direitos ter férias vencidas e como o contrato extinguir-se antes da sua concessão, o empregador terá que pagar-lhe, a título de férias, a remuneração correspondente ao período não gozado (art. 142, CLT). Trata-se, portanto, de indenização substitutiva das férias vencidas não desfrutadas. Outra indenização é aquela devida pelos meses trabalhados no período aquisitivo. Trata-se de indenização pelas férias proporcionais, devida ao empregado que não atingir um período aquisitivo porque o contrato de trabalho extinguiu-se antes de completar-se". (Amauri Mascaro Nascimento, in Compêndio de Direito do Trabalho, 2ª ed., Ed. LTr, pg. 465).
7. Recurso Especial provido.
O Superior Tribunal de Justiça ainda pontuou:
Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. APOSENTADORIA. FERIAS NÃO GOZADAS.
- INDENIZAÇÃO. ACERTO DA CONCESSÃO, CONCEBIDA A TITULO DA EQUIDADE, TANTO MAIS QUE SOBREVEIO LEI EXPLICITANTE DO FAVORECIMENTO TAMBEM DOS PARADIGMADOS. [12]
O STJ reiterou:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. APOSENTADORIA. FERIAS NÃO GOZADAS. - SERVIDOR PUBLICO QUE SE APOSENTA SEM TER GOZADO FERIAS QUE LHE ERAM DEVIDAS FAZ JUS A INDENIZAÇÃO PECUNIARIA CORRESPONDENTE A ESSE PERIODO, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO INDEVIDO POR PARTE DAADMINISTRAÇÃO. [13]
Sublinhe-se, portanto, que o servidor tem direito de perceber, como previsto na própria Constituição Federal, as férias não gozadas durante o período de afastamento para cuidar da própria saúde, acrescidas do adicional de um terço.
Marque-se que as férias deverão observar, na sua marcação, os prazos legais de antecedência para marcação ou alteração, regulamentados para a Administração distrital.
É ainda pertinente fincar que, a despeito de as férias deverem observar o interesse público quanto à data de fruição, não será possível limitar, por óbvio, referentemente aos períodos acumulados no intervalo em que o servidor estava afastamento por motivo de saúde, a concessão ao mesmo interregno das férias coletivas da sua categoria profissional, pois, do contrário, o funcionário jamais irá usufruir o direito preterido. Deste modo, respeitadas a necessidade e a organização do serviço, deverá ser assegurado trintídio adicional ao longo do ano, além do intervalo de descanso coletivo da categoria, se o caso, para gozo do direito de férias dos períodos cumulados (por exemplo, em abril, setembro, outubro, etc.), observados os lapsos temporais mínimos de antecedência para marcação ou alteração de férias no âmbito da Administração Pública.
12. Conclusões
Conclui-se, pois, que:
1) os servidores públicos que acumulam mais de dois períodos de férias sem fruição não perdem o direito ao descanso remunerado, o qual deverá ser concedido, de ofício, pela Administração Pública, com o adicional de um terço do valor, em caso de inércia do titular, se não convier à necessidade do serviço o sobrestamento do usufruto das férias, até momento oportuno, respeitados os limites reclamados pela própria saúde do servidor;
2) os períodos de férias ou licença-prêmio não usufruídos pelo servidor devem ser indenizados em caso de aposentadoria (por invalidez, voluntária ou compulsória, indistintamente), salvo se houver regalia legal de benefício de, por exemplo, contagem em dobro, como tempo de serviço para ingresso na inatividade ou outra vantagem, dos períodos em alusão, ressaltando-se que não há contagem em dobro automática ou qualquer outra modalidade de proveito implícito, somente em caso de expressa previsão legal a respeito, como assentado pelo Superior Tribunal de Justiça [14];
3) deverá ser respeitada a regulamentação administrativa acerca dos prazos de antecedência de marcação ou alteração de férias, nos casos de fruição de períodos acumulados.
4) O servidor que deixa de usufruir férias coletivas ou individuais, em virtude de estar afastado para tratar da própria saúde, deve ter considerado como de efetivo exercício o período do afastamento homologado pelo serviço médico da Administração Pública, facultando-se ao funcionário, por conseguinte, o gozo das férias em tempo oportuno, ainda que acumulados mais de dois períodos, apenas com a observância do interesse e da necessidade do serviço, também com o respeito aos reclamos da saúde física e mental do agente público.
5) O direito positivo brasileiro, a doutrina e a jurisprudência consagraram que o exercício do direito das férias adquiridas pelo servidor público fica condicionado ao interesse administrativo, tese já encampada em precedentes desta Casa Jurídica.
6) É despicienda a discussão acerca de o acúmulo de férias de professores da rede pública ser condicionado, ou não, ao interesse/necessidade do serviço, para fins de admissibilidade da cumulação de mais de dois períodos aquisitivos;
7) A regra legal acerca da proibição, como princípio geral, do acúmulo de mais de dois períodos de férias não desfrutados por servidores públicos destina-se a preservar a saúde física e mental da pessoa do funcionário, protegendo o interesse da Administração Pública apenas em caráter indireto, modo por que não se pode admitir, ressalte-se, que o agente público, que não desfruta do descanso legal dentro dos intervalos máximos legalmente admitidos, perderia o direito de usufruto de férias.
8) A permanência em atividade do servidor que poderia usufruir férias rende proveito financeiro e administrativo para o Estado, o qual não pode, não bastasse a privação do repouso mensal pelo agente público, sob pena de agressão ao princípio da razoabilidade e à regra da vedação ao enriquecimento sem causa, decretar a perda do direito ao descanso do funcionário, que muitas vezes deixa de usufruir do repouso anual por força de necessidade administrativa e espírito público.
Notas
01 "Art. 35. São direitos dos servidores públicos, sujeitos ao regime jurídico único, além dos assegurados no § 2º do art. 39 da Constituição Federal, os seguintes:
I - gratificação do titular quando em substituição ou designado para responder pelo expediente."
02 APELAÇÃO CÍVEL APC4764198 DF, Registro do Acórdão Número : 106096, Data de Julgamento : 25/05/1998, Órgão Julgador : 3ª Turma Cível, Relator : WELLINGTON MEDEIROS, Publicação no DJU: 01/07/1998 Pág:50 (até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3).
03 APELAÇÃO CÍVEL APC4764198 DF, Registro do Acórdão Número : 106096, Data de Julgamento : 25/05/1998,Órgão Julgador : 3ª Turma Cível, Relator : WELLINGTON MEDEIROS, Publicação no DJU: 01/07/1998 Pág. : 50.
04 RMS 8613/MG, 5ª Turma, relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 25.02.1998, p. 94, votação unânime)
05 RMS 8659/MG, relator o Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJ de 04.08.2003, p. 422, votação unânime.
06 Apelação Cível 1998.01.1.0011454, relatora a Desembargadora Maria Beatriz Parrilha, DJU de 1º.12.1999, p. 16, votação unânime.
07 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 5ª. ed. rev. atual. e aument., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 197.
08 Curso de Direito Administrativo, p. 407.
09 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 347.
10 Vide artigo de nossa autoria publicado no site Jus Navigandi, disponível em http://jus.com.br/revista/texto/10315: "É legal a suspensão do gozo de férias do servidor acusado enquanto pendente a instrução do processo administrativo disciplinar?".
11 REsp 709058 / SP, RECURSO ESPECIAL 2004/0173950-7, Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122), 3ª Turma, julgamento de 07/06/2005, DJ de 27.06.2005, p. 269.
12 REsp 61807 / DF RECURSO ESPECIAL, 1995/0010667-1, Relator(a) Ministro JOSÉ DANTAS (0086), QUINTA TURMA, Julgamento de 12/08/1996, DJ de 09.09.1996, p. 32380.
13 REsp 64141 / DF, RECURSO ESPECIAL 1995/0019301-9, Relator(a) Ministro VICENTE LEAL (1103), SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 28/06/1996, Data da Publicação DJ 19.08.1996 p. 28504.
14 "Ementa. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVENTUÁRIO APOSENTADO DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE E CONTAGEM EM DOBRO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. Os benefícios pretendidos pelo impetrante não encontram respaldo na legislação local, nem mesmo na Constituição Estadual, "...porquanto não se pode estender benefício que não tenha sido especificamente criado para aquela categoria..." (RMS 9.916/ES, DJ 03.11.99, Rel. Min. Jorge Scartezzini).Precedentes do STF e desta Corte. Recurso desprovido. (RMS 10571 / ES RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0009382-8, Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgamento 06/02/2003, Data da Publicação/Fonte DJ 24.02.2003 p. 251.)