1 - INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo analisar a problemática relativa ao destino hereditário do patrimônio constituído por um casal de pessoas do mesmo sexo. Não raro, demandas têm sido propostas perante o Poder Judiciário para que decida se o companheiro homossexual sobrevivo teria ou não direito à herança de seu consorte, ou se teria, pelo menos, direito à partilha do patrimônio deixado pelo de cujus.
Com certa freqüência, batem à porta do Judiciário pessoas que, em face da morte de seu companheiro homossexual, vêem-se desprotegidas pela lei e ameaçadas de perder para a família do de cujus, herdeiros ex lege [01] do falecido, todo um patrimônio para cuja construção tenham contribuído direta ou indiretamente [02].
A morte leva forçosamente à abertura da sucessão e à deflagração do processo de inventário, onde, face ao vácuo legislativo e à costumeira ausência de disposições testamentárias, batalhas judiciais infindáveis são travadas entre o companheiro sobrevivente e a família do de cujus. Nesse conflito, que se revela financeiramente dispendioso e, por vezes, moralmente degradante, repousa o objeto desta pesquisa: o reconhecimento de algum direito sucessório.
Sob esse aspecto, o presente trabalho propõe-se a encetar uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, a fim de definir e avaliar os paradigmas argumentativos utilizados no sentido de reconhecer a força jurígena da união homoafetiva no direito brasileiro. A pesquisa pretende focar, ainda que não exclusivamente, os direitos patrimoniais ensejados pela abertura da sucessão hereditária: os direitos sucessórios.
Nesse sentido, organizou-se a obra com base nos paradigmas argumentativos que doutrina e tribunais pátrios têm utilizado para analisar os litígios relativos à sucessão na união homossexual, ora concedendo direitos, ora negando qualquer pretensão patrimonial ao companheiro supérstite.
A doutrina está atenta para a perniciosa divergência de tratamento jurisprudencial que se tem dado a tema socialmente tão relevante:
As soluções judiciais polarizam-se entre as que negam serem as uniões homossexuais merecedoras de consideração pelo Direito até as que aplicam as normas referentes à união estável e ao casamento. O que não pode é o magistrado deixar de julgar. Ainda que a lei seja omissa, deve-se fazer uso da analogia, dos costumes e princípios gerais de direito, buscando atender ao fim social e às exigências do bem comum (DIAS, 2006, p. 23).
Em face desta lacuna no direito positivo brasileiro, toda solução dada a conflitos oriundos da união entre pessoas do mesmo sexo tem sido dirimida pelos tribunais com base em recursos hermenêuticos e analógicos, calcados nos princípios constitucionais e em institutos com os quais a união homoafetiva pode assimilar-se, tais como a sociedade de fato, o casamento e a união estável.
Em seguida, faz-se um estudo do paradigma jurisprudencial dominante no país no que tange à concessão de direitos patrimoniais ao companheiro homossexual: a teoria da sociedade de fato. Privilegiando a boa-fé dos companheiros durante o período de convivência, os tribunais têm procurado evitar o locupletamento dos herdeiros do falecido, deferindo ao sobrevivo direito à partilha do patrimônio que, embora construído pelo esforço comum, encontrava-se em nome apenas do que morreu. Não fosse a adoção da teoria da sociedade de fato, o companheiro sobrevivo perderia a parte dos bens que ajudou a amealhar para os herdeiros do falecido, que tudo receberiam a título de direito sucessório deferido por lei.
A união estável é o próximo modelo a ser estudado. Doutrina e jurisprudência de vanguarda têm se apoiado analogicamente neste instituto para conferir ao parceiro homossexual sobrevivente não só direito à meação do patrimônio comum, mas também direito à herança, nos moldes da lei civil. A partir deste estudo, pretende-se contribuir para definição das linhas de pensamento jurisprudencial e doutrinário no Brasil, no que toca à força jurígena da união homossexual, buscando identificar quais são os paradigmas argumentativos mais utilizados para a tutela dos direitos sucessórios oriundos da homoafetividade.
2 - O PARADIGMA DA SOCIEDADE DE FATO
Ao enfrentar o desafio da sucessão quando o de cujus vivia uma relação homoafetiva, a doutrina e a jurisprudência mais conservadoras buscam dirimir os conflitos hereditários evocando o instituto negocial da sociedade de fato, cujo pressuposto é a conjugação de esforços para a manutenção, formação ou aumento de um patrimônio único. Essa tese começou a ser utilizada no Direito pátrio para lidar com os conflitos oriundos da união estável entre homem e mulher quando ainda não havia lei regulando tal entidade familiar. Ainda hoje mostra-se como corrente majoritária nas Cortes brasileiras, quando se trata de dar solução a conflitos patrimoniais relativos à extinção de uma comunidade familiar homossexual.
Ao findar uma união estável, pela morte ou vontade de uma das partes, não raro a outra parte era deixada ao desamparo, uma vez que o patrimônio adquirido geralmente encontrava-se registrado sob o nome de apenas um dos companheiros, normalmente o homem. Aos olhos da [03]doutrina e jurisprudência das décadas de 40 a 60, esse fato configurava enriquecimento ilícito unilateral de um dos companheiros, ou, em se tratando de morte, de seus herdeiros em prejuízo do companheiro sobrevivo (RODRIGUES, 1995, p.253).
A doutrina da sociedade de fato foi, então, ainda que sem a devida precisão técnica, adotada pelos Tribunais pátrios por referir-se a uma sociedade que se formava sem registro, sem capital, cujo patrimônio seria constituído, futuramente, por tudo que os sócios adquirissem a título oneroso ou gratuito, responsabilizando-se apenas pelas dívidas que proviessem após a constituição do laço societário.
Tal artifício jurídico, entretanto, não vem a ser novidade no tratamento de relações afetivas de caráter oficioso, visto que nos primórdios das discussões relativas à tutela jurídica da união estável entre homem e mulher a mesma solução foi trazida à baila, tendo inclusive o STF [04] editado a Súmula 380 com base neste mesmo instituto societário (MATOS, 2004, p. 71).
2.1 Sociedade de fato e esforço comum: aspectos da dificuldade probatória
Quanto ao aspecto probatório da sociedade de fato, divide-se a jurisprudência quanto às espécies de prova a serem produzidas, a fim de que se conceda ao parceiro homossexual direito à partilha dos bens comuns. Nesse sentido despontam duas correntes: há uma corrente que privilegia provas de contribuição financeira direta e outra que se satisfaz com provas de contribuição indireta, como o auxílio na atividade laboral do companheiro ou a realização de serviços domésticos.
2.1.1 A teoria da contribuição direta
Ao capitularmos a união homoafetiva como sociedade de fato, sob a Teoria da Contribuição Direta, imputamos ao parceiro sobrevivo o pesado ônus de comprovar sua participação efetiva na construção do patrimônio hereditário, através de aportes financeiros diretos.
Esta corrente doutrinária e jurisprudencial exige a robustez da prova de contribuição direta para a partilha do acervo condominial, em caso de ruptura da união por vontade ou por morte de uma das partes. Esta prova configura-se de difícil produção, pondo o companheiro supérstite em desvantajosa posição processual, mormente se o patrimônio amealhado durante o tempo de convívio foi registrado apenas em nome do parceiro falecido [05], e não houve a confecção de um testamento em seu favor.
Adotando a "Teoria da Contribuição Direta", muitos posicionamentos são taxativos no sentido da possibilidade de caracterização da sociedade de fato somente mediante prova inequívoca de efetiva contribuição para a formação do patrimônio sub judice:
Sob o prisma jurídico, não há efeitos jurídicos propriamente distintos das uniões concubinárias e das uniões homossexuais, já que ambas, fora do Direito de Família, somente podem ser cuidadas como sociedades de fato, desde que evidentemente sejam preenchidos os requisitos para a configuração de tais entidades, possibilitando o reconhecimento do direito do partícipe da relação – que for prejudicado em decorrência da aquisição patrimonial em nome tão-somente do outro – ao partilhamento dos bens adquiridos durante a constância da sociedade de fato, na medida da sua efetiva contribuição para a formação ou o incremento patrimonial (grifo nosso) (GAMA, 1998, p. 491).
Depreende-se, do trecho referido, a importância da atividade processual probatória que competirá ao companheiro sobrevivo, caso queira fazer jus a alguma parcela do patrimônio hereditário. Tendo em vista a duração do relacionamento, a instrução probatória pode tornar-se tarefa hercúlea, senão impossível. Caso não seja feita prova satisfatória de sua participação, não terá o sobrevivente direito ao patrimônio amealhado, nem mesmo a título de sócio. Essa preocupação é apontada na doutrina sobre a família homossexual:
Dessa maneira, como decorrência da idéia do Direito das Obrigações, transposta para a união homoafetiva, outras questões podem surgir, quais sejam, a prova do percentual de contribuição para a "sociedade de fato" (que poderá não corresponder a 50%) e a perquirição da eventual contribuição indireta na prestação de serviços para o outro companheiro (MATOS, 2004, p. 77).
2.1.2 A teoria da contribuição indireta
Por outro lado, existe uma corrente defensora da Teoria da Colaboração Indireta, igualmente aplicável aos casos de dissolução de união estável heterossexual, para a qual seria bastante a prova da contribuição indireta do parceiro homossexual sobrevivo a fim de que lhe fosse deferida a meação do patrimônio. Por contribuição indireta, pode-se entender qualquer prestação, que não seja aporte financeiro direto, mas que, de alguma forma, contribua para a configuração do "esforço comum" entre os companheiros.
Segundo Matos (2004, p. 78), podem ser considerados exemplos de contribuição indireta: "o apoio espiritual, a troca de afeições, os trabalhos domésticos, os cuidados com os membros da família de seu companheiro (podendo englobar filhos)".
Já se percebe que esta segunda corrente humaniza a relação homoafetiva e ressalta a existência de relações interpessoais, facilitando a efetivação de direitos para o companheiro sobrevivo que não tenha provas suficientes da participação no enriquecimento do casal. Embora não chegue a conceder à homoafetividade os direitos típicos da entidade familiar, essa posição doutrinário-jurisprudencial intermediária tem o mérito de reconhecer que, antes de se tratar de sociedades de fato, as uniões homossexuais são também comunidades de afeto.
Decisão pioneira na comarca de Juiz de Fora/ MG reconheceu direito à meação ao parceiro sobrevivo não só com base nas provas de contribuições patrimoniais diretas, mas com fulcro na configuração de esforço comum pela via indireta, o que foi confirmado pelo TJMG, conforme se lê a seguir:
Comprovada a existência de um relacionamento de ordem afetivo/sexual entre pessoas do mesmo sexo, e demonstrada a colaboração recíproca dos parceiros para a formação do patrimônio, numa inequívoca comunhão de esforços e recursos, configurando participação na ordem direta e indireta, reconhece-se como presente uma sociedade fática, com todas as conseqüências jurídicas que lhe são inerentes, em especial o direito à partilha de bens, em caso de vir a mesma a ser dissolvida pelo falecimento de um dos sócios ou o rompimento espontâneo da relação que lhe deu origem (TJMG. Apelação Cível Nº 309.092-0. Relatora Des. Jurema Brasil Marins. j. 27.02.2002. Disponível em <http:www.tjmg.gov.br>. Acesso em: 14 ago. 2006).
3 - O PARADIGMA DA SUCESSÃO BASEADA NA UNIÃO ESTÁVEL
Com o advento da nova ordem constitucional de 1988, a união estável entre homem e mulher passou a ser reconhecida como entidade familiar, e, como tal, passou a gozar de especial proteção do Estado.
Até então, o companheirismo não era constitucionalmente reconhecido pelo direito positivo, sendo apenas protegido pela jurisprudência, a fim de que um dos conviventes não fosse prejudicado patrimonialmente quando da morte daquele em cujo nome foram adquiridos os bens do casal. Neste caso, o patrimônio construído pelo casal acaba sendo destinado à família do falecido, deixando em desamparo o convivente sobrevivo [06].
A união estável começa então a receber atenção do direito, merecendo a tutela dos tribunais. Atravessando décadas de entraves jurídicos e judiciais, o companheirismo ganha status constitucional de família, sendo posteriormente objeto de regulamentação através das leis nº 8.971/94 e 9.278/96, hoje tidas como revogadas pelo novo Código Civil.
Nesse capítulo, quer-se esclarecer com que objetivo o paradigma da união estável é trazido à baila para serem resguardados os direitos dos conviventes homossexuais. Seria a união estável base analógica para o simples deferimento de meação dos bens adquiridos em comum, quando, então, não se estaria conferindo aos companheiros direitos sucessórios propriamente? Ou seria ela trazida à baila para alçar o companheiro à categoria de herdeiro, recolhendo parte do patrimônio de acordo com a ordem de vocação hereditária?
Vale ressaltar que, neste trabalho, adota-se um conceito de união estável consentâneo com a nova lei civil. Trata-se da convivência pública, contínua, duradoura, com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher que não sejam casados, nem apresentem impedimentos ao casamento, conforme art. 1521 do Código Civil. Note-se que, no atual estágio de desenvolvimento da Ciência Jurídica, não há prazo temporal mínimo na lei para a configuração de uma união estável.
A título de precisão conceitual, a fim de que não se confunda com a união estável, se um ou ambos os conviventes forem casados ou impedidos para o matrimônio, configura-se o concubinato, conceito positivado pelo próprio Código Civil, em seu artigo 1727, verbis: "As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".
Feita a ressalva, passamos a analisar a evolução legislativa da união estável em face, especificamente, dos direitos sucessórios. Anteriormente à previsão constitucional, a união estável galgou a duras penas os degraus da escada do reconhecimento jurídico perante os tribunais pátrios, em um calvário que, agora, tem se repetido no tocante à união entre pessoas do mesmo sexo (DIAS, 2006, p. 88). Quanto aos direitos oriundos da ruptura da relação more uxorio [07], devido à morte ou à vontade mesma de um ou de ambos os companheiros, pode-se precisar realmente uma linha evolutiva.
3.1 Analogia entre união estável e união homossexual: direito à meação ou à herança?
Se o Direito parece conforme em não estender os efeitos jurídicos do casamento à união homossexual, o mesmo não tem acontecido com relação à possibilidade de analogia em face da união estável, em nível doutrinário e jurisprudencial.
Vale frisar que, mesmo assim, vozes conservadoras ainda ecoam pelos tribunais pátrios. Calcado em uma interpretação literal da dicção do §3º da CF/88, o desembargador Manoel Ricardo Rebello Pinto assim se manifestou no julgamento do Agravo de Instrumento nº 266.853.4/8, tramitado perante o TJSP:
Nos termos do art. 226, §3º, da CF, e da legislação infraconstitucional que o regulamentam (leis federais nº 8971/94 e 9278/96) os direitos sucessórios ali estabelecidos estão restritos ao companheiro sobrevivente de união estável entre homem e mulher. Verifica-se, assim, que, nos termos da legislação vigente sobre direitos sucessórios relativos à união estável, o agravante não pode ser admitido como meeiro e herdeiro do de cujus, embora tenha demonstrado "a condição de dependente habilitado perante o INSS, porquanto, como a afirmado no agravo, ele manteve união homossexual com o de cujus (TJSP. Agravo de Instrumento nº 266.853.4/8. Relator Des. Manoel Ricardo Rebello Pinto. Disponível em <http:www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 05 set. 2006).
Tão similares são os fatos jurídicos que o próprio Projeto de Lei nº 6.960/02 almeja introduzir parágrafo único no art. 1727 do Código Civil [08], a fim de equiparar, de lege lata, a união homossexual à união estável, e suprir a lacuna legislativa acerca do tema. Justificando tal necessidade, no próprio corpo do projeto de lei, o então Deputado Ricardo Fiúza assim se manifestou:
É imperioso que se acrescente dispositivo que reconheça direitos patrimoniais às uniões fáticas de duas pessoas capazes, mesmo porque a própria jurisprudência já vem atribuindo a essas uniões os mesmos efeitos jurídicos das sociedades de fato. Entendo que pelo menos a questão patrimonial entre parceiros civis deve ser disciplinada no Direito de Família (FIÚZA, Justificativas ao PL n. 6.960/02. Disponível em <http:www.congresso.gov.br>. Acesso em: 28 set. 2006).
Em lapidar e pioneira decisão, o Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, reconhece, de forma veemente, a possibilidade de analogia entre os institutos sob análise:
EMENTA: UNIAO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMONIO. MEACAO PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevados sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio adquirido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica (grifo nosso). Apelação Provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. (TJRS. Apelação Cível Nº 70001388982. Sétima Câmara Cível. Relator Des. José Carlos Teixeira Giorgis. j. 14.03.2001. Disponível em <http:www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 04 out. 2006).
Por certo, o direito à meação não se confunde com o direito hereditário. Reconhecer-se direito à metade dos bens comuns não é conferir ao companheiro homossexual o status de herdeiro.
Quando se trata de direito à meação, o meeiro, desde sempre, é titular do patrimônio ora indiviso. Quanto à herança, o direito ao patrimônio só exsurge quando do evento morte, havendo previsão legal ou testamentária em favor do companheiro. Assim, não se podem considerar vanguardistas as tutelas judiciais restritas à meação, vez que tal direito pode ser garantido até mesmo pelo instituto da sociedade de fato. Posturas mais arrojadas vão mais além, e ousam atribuir ao companheiro homossexual o próprio direito à sucessão.