CONCEITO
O Dispute Board constitui um modelo alternativo de solução de conflitos idealizado pela indústria de construção na década de 70, nos Estados Unidos. É materializado por um comitê imparcial de experts, responsáveis por, principalmente, prevenir litígios por meio de respostas a consultas, e também solucioná-los, valendo-se de recomendações e/ou decisões (MACHADO, 2018, p.13).
De acordo com Alyne De Matteo Vaz Galvão (2012):
Resta claro, portanto, que o Dispute Review Board ou Comitê de Solução de Controvérsias é um método alternativo de solução de disputas totalmente fundado na liberdade de contratação das partes. Afinal, foi concebido em um país de common law e passou a ser aplicado, primeiramente, em países com esse tipo de jurisdição, em que a liberdade contratual das partes tem um alcance bastante acentuado e a manifestação de vontade delas, uma vez expressa em contrato, efetivamente faz lei entre as partes, tendo força extremamente pronunciada (GALVÃO, 2012, p. 198).
Portanto, tem-se que o método dispute board é uma alternativa para a solucionar conflitos na área corporativa, especialmente com relação a contratos de longa duração. Dessa forma, o comitê auxilia todo o progresso e execução da obra, incentivando as partes a evitarem disputas e assistindo-as na solução daquelas que não puderem ser evitadas, buscando uma solução definitiva (MARCONDES, 2011).
CONTEXTO HISTÓRICO
Em Washington, ao final da década de 1960, foi registrado o primeiro uso de dispute board no projeto de construção da Boundary Dam, onde as partes solicitaram que o joint consulting board continuasse ativo para emitir opiniões de caráter não obrigatório em relação aos conflitos que eventualmente pudessem surgir. Um relatório sobre tecnologia de perfuração de túneis publicado pelo US National Committee chamou a atenção do mercado e resultou na adoção dos dispute boards nos projetos de construção do Túnel Eisenhower em 1975 propagando e difundindo a prática nos Estados Unidos (SILVA NETO, 2019).
O desenvolvimento do método de dispute board está atrelado à própria evolução dos contratos de construção e infraestrutura, uma vez que geralmente apresentam a exigência da execução de seu objeto diferida no tempo, assim sendo, dilatam a implantação do empreendimento em etapas sucessivas. Isso ocorre concomitante às circunstâncias técnicas que envolvem a execução das obras e serviços, geralmente específicas e que implicam posicionamento profissional como, por exemplo, imprevisibilidades geológicas e geotécnicas (RIBEIRO; RODRIGUES, 2015).
Evidenciadas as vantagens práticas da utilização dos dispute boards ao longo dos anos em projetos internacionais, três iniciativas foram tomadas para consolidar a prática: (i) em 1995 foi estipulada a exigência de cláusula de dispute board em projetos financiados pelo Banco Mundial; (ii) a previsão, em 1996, pela FIDIC, dos dispute boards como método preferencial de resolução de disputas quando da revisão das condições para seus contratos-padrão; (iii) e, por fim, a publicação, em 1996, no Reino Unido, de recomendação de cláusulas dispute boards em projetos maiores da indústria local (SILVA NETO, 2019).
Com o sucesso dos dispute boards no setor da construção civil, esses comitês começaram a ser cogitados em outras situações. Seu uso passou a ser aconselhável em diversas modalidades de relações contratuais lastreadas em acordos complexos e de longa duração. No Brasil, o uso de dispute boards é mais recente, mas o tema vem ganhando destaque nos debates sobre meios extrajudiciais de prevenção e resolução de conflitos e até mesmo a atenção do legislador (PEREIRA; DE AZAMBUJA, 2023).
É imprescindível dizer que houve uma abertura de possibilidades na legislação para os meios alternativos de conflitos. Primeiramente, a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015) e o CPC/15 (Lei nº 13.105/2015) consolidaram o incentivo aos métodos alternativos de resolução de disputas como uma opção a um Poder Judiciário abarrotado. E, mais recentemente, a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21), em seu artigo 151, passou a autorizar a constituição de comitês de resolução de disputas para solucionar controvérsias oriundas de contratos administrativos, sendo clara a intenção do legislador de fomentar as soluções autocompositivas, reduzindo a judicialização dos conflitos.
MODALIDADES
Embora cada autor tenha liberdade para dispor sobre possíveis modalidades de dispute board, adota-se, aqui, a classificação proposta pela International Chamber of Commerce (ICC)2. A partir dela, Arnoldo Wold traz os seguintes ensinamentos sobre a temática:
[...] painéis, comitês ou conselhos, para a solução de litígios cujos membros são nos-meados por ocasião da celebração do contrato e que acompanham a sua execução até o fim, podendo, conforme o caso, fazer recomendações (no caso dos Dispute Review Boards – DRB) ou tomar decisões (Dispute Adjudication Boards – DAB) ou até tendo ambas as funções (Combined Dispute Boards – CDB), conforme o caso, e de-pendendo dos poderes que lhes foram outorgados pelas partes (WALD, 2005, p. 18).
O Dispute Review Board (“DRB”) é a modalidade na qual o Comitê detém apenas a função consultiva, não gozando, a princípio, de força vinculante. Para a ICC, o referido Comitê, nesta modalidade, manifestar-se-á por meio de respostas a consultas informais e de recomendações (art. 4º, item 1 do Regulamento da ICC). Desse modo, a postura mais adequada aos objetivos propostos pelo DRB é a de observar, de pronto, as recomendações exaradas pelo Comitê, apesar de não serem obrigatórias, privilegiando a boa-fé objetiva, a celeridade e a eficiência (MACHADO, 2018, p. 15)
Cite-se, ainda, a modalidade do Dispute Adjudication Board, qualificada como a modalidade na qual “a decisão ostenta efeito vinculante para as partes contratantes, resguardado o direito de estas apresentarem suas impugnações com suas razões de divergência”. De acordo com a literatura, essa impugnação “não tem o condão de obstar os efeitos imediatos da decisão do Comitê, devendo ser cumprida até que a controvérsia seja levada à outra instância (arbitral, se houver previsão no contrato, ou judicial)" (DE LIMA, 2021, p. 219).
Por último, o Combined Dispute Board é considerado uma modalidade híbrida, combinando características de Dispute Review Board e de Dispute Adjudication Board. Por agregar ambas as prerrogativas, tal modalidade poderá emitir recomendações (que são a regra) e, excepcionalmente, decisões (MACHADO, 2018, p. 17). Anna Catolina Pereira faz um importante ressalva de que, embora vigore a autonomia da vontade, a atuação do Combined Dispute Boards e o poder de veto das partes não são inteiramente livres, possuindo limitações implícitas (PEREIRA, 2015, p. 13-14).
O COMITÊ DE PREVENÇÃO E SOLUÇÃO DE DISPUTAS
Embora não haja uma regra geral para a formação dos comitês, a maioria das regras estabelecidas por centros de solução de disputas prevê uma composição com um ou por três membros. Esse número, por exemplo, é fixo para o modelo proposto pelo Chartered Institute of Arbitrators (CIArb)3. Já para o ICC, se não for acordado o número de integrantes entre as partes, os comitês serão formados por três membros4 (MACHADO, 2018, p. 17).
Ainda no âmbito do ICC, optando pelo quórum de três membros, sendo dois engenheiros e um advogado, cada parte escolherá um deles, e a escolha do terceiro ficará a cargo dos dois já eleitos (Regulamento do ICC, arts. 7, item 5, e 6, item 3). Dessa maneira, haverá isonomia entre as partes e imparcialidade por parte dos componentes do comitê (MACHADO, 2018, p. 18).
Por fim, no ICC, a escolha do terceiro membro independente é de fundamental importância, pois, em regra, este ocupará o cargo de Presidente do Comitê (Regulamento da ICC art. 7, item 5), também denominado Chairperson (Regulamento do CIArb, art. 6, item 3), o qual possui a prerrogativa do voto de minerva (Regulamento do ICC, art. 15, itens 2 e 4).
O USO DOS DISPUTE BOARDS EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Primordialmente, vale dizer que o procedimento de prevenção e solução de disputas é regido pela autonomia da vontade das partes, imparcialidade dos membros do Comitê, igualdade das partes, confidencialidade e boa-fé.
Já no contrato administrativo, a autonomia da vontade é limitada, visto que este se fundamenta nos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, o que poderia, em um primeiro momento, trazer a impressão de quem seriam incompatíveis com a ideia do dispute board
Esse mesmo dispositivo legal autoriza, em verdade, diversas formas alternativas de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Especificamente sobre os dispute boards nos contratos administrativos, de acordo com o art. 153 da Nova Lei de Licitações, os próprios contratos podem prever a possibilidade de permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias. Além disso, o processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas deverá observar critérios isonômicos, técnicos e transparentes.
Desse modo, ao disciplinar a possibilidade de uso do dispute boards nos contratos administrativos, a Lei nº 14.133/2021 traz uma importante abertura legal, reduzindo as dúvidas sobre eventual incompatibilidade entre tais institutos jurídicos.
RESULTADOS DO COMITÊ DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS
Inicialmente, deve-se retratar algumas decisões judiciais acerca do dispute board. Nesse sentido, cita-se o artigo de Matheus Galembeck Miranda, publicado pela revista científica da Universidade Federal de Santa Catarina, que traz casos concretos sobre a temática, conforme a extensa colação a seguir:
O primeiro julgado sobre o tema, do Tribunal de Justiça de São Paulo, foi proferido em sede de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida no paradigmático processo da Linha 4 - Amarela do Metro paulistano, assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. Capital. Contrato administrativo nº 4107521301. Linha 4 Amarela do Metrô, Execução da obra civil, obra bruta e acabamentos para conclusão da fase 2. VCA Vila Sônia. Serviços de retirada e disposição de solo contaminado. Decisão do Conselho de Resolução de Disputas (CRD). Revisão. 1. CRD. Decisão. O item 20.2 do Edital prevê o envio dos litígios a um Conselho de Resolução de Disputas, composto por três membros qualificados e admitidos por ambas as partes. A cláusula 7.2.8.3 do Termo de Acordo do Conselho de Resolução de Disputas assegura que "a decisão do Conselho somente deixará de ser exigível pelas Partes quando for notificada ou revisada, integral ou parcialmente, por meio de um acordo ou de um laudo arbitral ou sentença judicial". As decisões proferidas pelo CRD do Metro podem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário, tanto com fundamento no art. 5°, XXXV da CF, quanto com base no Edital e Termo de Acordo que permeiam o contrato administrativo nº 4107521301; a concessão da tutela de urgência, por sua vez, é admitida desde que presentes os requisitos exigidos na lei (CPC, art. 300, 'caput"), sem que isso represente desprestigio ao relevante instituto do 'dispute board'. 2. Tutela de urgência. A decisão do CRD trata minuciosamente da (i) falha e demora na comunicação do Metrô sobre a contaminação do solo; (ii) suposta mistura do solo contaminado com solo limpo; e (iii)opção pelo sistema de coprocessamento em detrimento da dessorção térmica. A probabilidade do direito resta abalada pela embasada decisão do CRD; e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.” (Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 2096127-39.2018.8.26.0000, rel. Des. Torres de Carvalho, Décima Câmara de Direito Público, julgado em 30 de julho de 2018.)
Em primeiro grau, a Companhia de Metrô paulistana ajuizou ação declaratória pretendendo a inexigibilidade de obrigação e de revisão de decisão proferida pelo comitê de dispute board, sob o pretexto de que o comitê se guiou por equivocado entendimento técnico ao concluir que a concessionária havia devidamente cumprido obrigação contratual. Em juízo de cognição sumária, o juízo de primeiro grau concedeu a pleiteada tutela de urgência, e determinou a suspensão da eficácia da decisão do dispute board.
Irresignada, a concessionária interpôs o agravo de instrumento que culminou no reconhecimento em segundo grau das seguintes questões: (i) abstratamente: (i.a) ser possível a submissão de decisões de dispute board à apreciação do Poder Judiciário, seja em razão do art. 5°, inciso XXXV da CF, seja em razão das disposições do edital e do contrato, as quais admitem a revisão, integral ou parcial, das decisões do comitê por meio de acordo, laudo arbitral ou sentença judicial; (i.b) ser possível a concessão de tutela de urgência nos casos descritos no item anterior, desde que presentes os requisitos do art. 300 do CPC; (i.c) a interferência judicial nas decisões de dispute board deve se dar com moderação, e em casos que fujam à normalidade, com vistas a evitar que a resolução amigável se torne sem sentido; e, (ii) em concreto: (ii.a) a decisão do dispute board englobou todos os aspectos técnicos que poderiam ser analisados; (ii.b) que inexistiria probabilidade do direito, diante da própria decisão do comitê em sentido contrário à pretensão da Companhia de Metrô; (ii.c) tampouco existiram perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, diante da existência de seguro-garantia; e, ao final (ii.d) a revogação da tutela de urgência concedida em primeiro grau.
Diante disso, nota-se que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo agiu com deferência ao quanto decidido pelo dispute board e destacou o caráter de prudência sem que desconfigure a natureza do instituto.
Ademais, retrata-se o artigo de Matheus Oliveira Machado publicado na revista científica da Doutrina Jurídica que traz o julgado do Superior Tribunal de Justiça proferido no Recurso Especial nº 1.569.422, no qual o relator reconheceu, em seu voto, a existência, validade e eficácia das cláusulas de Dispute Board:
Afigura-se absolutamente possível que as partes, por anteverem futuras e pontuais divergências ao longo da consecução do objeto contratual, ou por conveniência/necessidade em não se fixar, de imediato, todos os elementos negociais, ajustem, no próprio contrato, a delegação da solução de tais conflitos a um terceiro ou a um comitê criado para tal escopo e, também com esteio no princípio da autonomia de vontades, disponham sobre o caráter de tal decisão, se meramente consultiva; se destinada a resolver a contenda imediatamente, sem prejuízo de a questão ser levada posteriormente à arbitragem ou à Justiça Pública, ou se vinculativa e definitiva, disposição contratual que, em qualquer circunstância - ressalvado, por óbvio, se existente algum vício de consentimento, - deve ser detidamente observada (MACHADO, 2018, p.25) .
Em que pese ao cenário nacional estar vivenciando os primeiros passos dos Dispute Boards, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.569.422/RJ, ratificou a extinção do processo sem resolução do mérito, manifestando-se quanto à validade de ser adotado o Dispute Board como meio hábil para solucionar disputas.
O referido aresto tratou de controvérsia entre particulares, mas acredita-se que as lições trazidas se aplicariam, da mesma forma, à Administração Pública, se algum integrante desta compusesse a lide, pois trata-se da validade e da força vinculante dos contratos que elegem terceiro ou um painel para resolver determinada disputa, como se dá nos dispute boards. A ementa foi redigida nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA VEICULADA EM DOCUMENTO APARTADO DO INSTRUMENTO CONTRATUAL SUBJACENTE (MEIO EPISTOLAR). APOSIÇÃO DE ASSINATURA NO DOCUMENTO. DESNECESSIDADE. ANUÊNCIA INEQUÍVOCA SOBRE A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. RECONHECIMENTO. DISPOSIÇÃO CONTRATUAL QUE DELEGA A TERCEIRO A SOLUÇÃO DE ESPECÍFICA CONTROVÉRSIA (VALOR DA PARTICIPAÇÃO ACIONÁRIA A SER ADQUIRIDA), CUJA DECISÃO SERIA FINAL, DEFINITIVA E ACATADA PELAS PARTES. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA, AINDA QUE VAZIA, APTA A SUBTRAIR DO PODER JUDICIÁRIO O JULGAMENTO DA QUESTÃO. EFEITO NEGATIVO. OBSERVÂNCIA. PRETENSÃO ACERCA DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ASSUMIDA. RESISTÊNCIA DA PARTE DEMANDADA. INEXISTÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. (...) 2.1 Afigura-se absolutamente possível que as partes, por anteverem futuras e pontuais divergências ao longo da consecução do objeto contratual, ou por conveniência / necessidade em não se fixar, de imediato, todos os elementos negociais, ajustem, no próprio contrato, a delegação da solução de tais conflitos a um terceiro ou a um comitê criado para tal escopo e, também com esteio no princípio da autonomia de vontades, disponham sobre o caráter de tal decisão, se meramente consultiva; se destinada a resolver a contenda imediatamente, sem prejuízo de a questão ser levada posteriormente à arbitragem ou à Justiça Pública, ou se vinculativa e definitiva, disposição contratual que, em qualquer circunstância - ressalvado, por óbvio, se existente algum vício de consentimento, - deve ser detidamente observada. 2.2 Será, portanto, a partir da natureza conferida pelas partes à decisão do terceiro ou do comitê criado para o escopo de dirimir determinada controvérsia, respeitada a autonomia dos contratantes, é que se poderá inferir se se está, ou não, diante de um método alternativo de heterocomposição de conflitos de interesses. (...) 4. Recurso especial provido, para extinguir o processo sem julgamento de mérito. (REsp 1569422/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 20/05/2016).
Cite-se, também, o Acórdão nº 1951/2022, da lavra do Tribunal de Contas da União que trata do acompanhamento da desestatização da empresa Veículo de Desestatização MG Investimentos S.A. (VDMG), mediante a alienação das ações desta empresa, de titularidade da União, correspondente a 100% de seu capital social, associada à outorga, pelo Estado de Minas Gerais, do contrato de concessão do serviço público de gestão, operação, manutenção e ampliação da Rede Metroferroviária da Região Metropolitana de Belo Horizonte (BRASIL, TCU, Acórdão nº 1951/2022– Plenário.)
O caso dispunha sobre a aplicação do dispute board a um contrato de concessão. A Corte de Contas entendeu que quando há riscos de mudanças nos projetos e de desequilíbrio econômico-financeiro, prejudicando ambas as partes, a questão deve ser submetida, pelas partes, ao Comitê de Preservação e Resolução de Divergências, de acordo com o trecho a seguir:
Expirado o prazo previsto na cláusula 7.4.1 sem que tenha sido alcançado o acordo entre a Concessionária e a CBTU/MG acerca da solução de engenharia e operacional nos termos em que especificados naquela cláusula, a Concessionária deverá requerer a instalação do Comitê de Prevenção e Resolução de Divergências (Dispute Board) do qual também deverá participar a futura concessionária do Serviço de Transporte Metroferroviário para definir a solução de engenharia e operacional a ser implementada para viabilizar a implantação da referida estação de passageiros do Serviço de Transporte Metroferroviário.
Tem-se, portanto, que diante dos casos supracitados observa-se que há experiências positivas sobre a utilização do dispute board. Tal instituto funcionará como facilitador do cumprimento das obrigações contratuais em lapso temporal adequado, reduzindo qualquer dispêndio à coletividade e ao interesse público envolvidos, o que certamente atende de maneira integral aos preceitos modernos de atuação administrativa com eficiência e consensualidade, na qualidade de expressão da Administração Pública que pressupõe uma atividade mais gerencial do que burocrática (DE LIMA, 2021).