Desde o advento da nova redação do item IV, da Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho [01], vem se discutindo a ilegalidade do referido verbete em face do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666, de 21.6.1993, cujo enunciado veda a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas inadimplidos pelas empresas contratadas, nos seguintes termos:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." (DESTACOU-SE)
A corrente que apregoa a aludida ilegalidade da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho assevera que a Administração Pública não poderia arcar com os débitos trabalhistas dos prestadores de serviços, porquanto os obreiros terceirizados não teriam vínculo empregatício ou estatutário com as Pessoas Jurídicas de Direito Público tomadoras, haja vista a inocorrência de contratação por concurso público em tais situações, na forma estipulada pelo art. 37, II, da Constituição Federal. [02]
Por tal interpretação literal e isolada do art. 37, II, da Constituição Federal, a ausência de vínculo empregatício ou estatutário entre os obreiros e a Administração Pública culminaria com a inexistência de dever desta última em responsabilizar-se subsidiariamente pelos sobreditos débitos, uma vez que "a falta de concurso tanto é ilegal para a Administração como para o trabalhador, que deveria saber de sua necessidade, pois não pode ignorar a lei" [03], nas palavras de Sérgio Pinto Martins.
Contudo, não obstante a linha de entendimento tão amplamente difundida na doutrina pátria, a análise do art. 71, § 3°, da Lei n° 8.666/93 à luz da totalidade dos princípios e regras constitucionais aplicáveis à situação ora narrada não autoriza tal interpretação restritiva e nem permite, por conseguinte, que o cumprimento de tais obrigações trabalhistas por parte da Administração Pública seja obstada pela inexistência de vínculo funcional entre esta e os obreiros terceirizados.
A propósito, não obstante a inexistência de vínculo funcional com a Administração Pública decorrente da aprovação em concurso público regular, o obreiro dispensou sua força de trabalho em proveito desta última, razão pela qual faz jus à percepção de contraprestação pelos serviços prestados, seja por parte da empresa prestadora ou do ente tomador.
Ademais, o conceito de trabalho e seu respectivo valor social, elencado pela Constituição Federal como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil [04], para além de significar a força motriz da economia nacional, compreende, outrossim, o meio pelo qual o trabalhador assegura sua existência digna enquanto ser humano, conforme assevera De Plácido e Silva [05]:
"Por trabalho (...) entender-se-á todo esfôrço físico ou mesmo intelectual, na intenção de realizar ou realizar ou fazer qualquer coisa.
No sentido econômico e jurídico, porém, trabalho não é simplesmente tomado nessa acepção física: é toda ação, ou todo esforço, ou todo desenvolvimento ordenado de energias do homem, sejam psíquicas, ou sejam corporais, dirigidas para um fim econômico, isto é, para produzir uma riqueza, ou uma utilidade, suscetível de uma avaliação ou apreciação monetária.
Assim, qualquer que seja a sua natureza, e qualquer que seja o esforço que o produz, o trabalho se reputa sempre um bem de ordem econômica, juridicamente protegido.
(...)
No sentido constitucional, o trabalho, além de ser assegurado a todos, a fim de que possibilite uma existência digna ao trabalhador, é uma obrigação social. É, aliás, princípio de ordem socialista."
Sendo o trabalho, portanto, meio essencial para o atendimento das necessidades materiais dos obreiros enquanto seres humanos, não pode a legislação reduzir estes últimos a meros fatores de produção à disposição do capital. Nisso consiste, exatamente, a finalidade do Direito do Trabalho compreendido à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, conforme bem assinala Luz Pacheco Zerga:
" La misma razón que dio origen a la especialización del Derecho del Trabajo en los inicios del siglo XX, justifica y justificará en el futuro su existencia: la de preservar la dignidad de quienes estén relacionados entre sí por un contrato de trabajo. Por tanto, esta rama del Ordenamiento posee una virtualidad específica, de perenne actualidad para lograr la paz social, por su carácter tuitivo, orientado a conseguir que las partes del contrato de trabajo sean respetadas en su calidad de sujetos del Derecho, evitando cualquier forma de coisificación, que implique sistemas o situaciones de servidumbre o esclavitud moral o física." [06]
A evolução histórica das instituições jurídicas nos últimos séculos fez surgir a percepção de que as diretrizes de direito do trabalho desempenham papel central para a construção de uma sociedade fundada nos ideais de dignidade da pessoa humana, liberdade, justiça e democracia. Desse modo, o moderno constitucionalismo passou a abarcar como pauta normativa as normas mínimas de proteção ao trabalhador, no fito de promover sua condição de cidadão pleno, conforme bem assinala Peter Häberle:
"No existe ya ningún concepto de dignidad humana ni teorías de los derechos fundamentales, concebidos en conjunto, así como tampoco ninguna doctrina de la democracia, de los fines estatales y el bien común, incluso ninguna teoría de la propiedad, sin el ´trabajo como problema constitucional´. Tomar en serio, en la teoría constitucional, al trabajador como ´conciudadano´y como ´copropietario´será tanto mas posible en la medida en que el derecho del trabajo (...) haya elaborado el tema del ´trabajo´como ´derecho constitucional en devenir´, en forma adecuada a un Estado social y cultural de derecho. De este modo, las constituciones del Estado constitucional aseguran un pedazo de su futuro propio, lo que ocurrirá también gracias a una ´alianza´ entre la ciencia laboralista y la ciencia constitucionalista. Y sólo de este modo puede ser y continuar siendo la Constitución del pluralismo una medida del ser humano: del ser humano como ciudadano y trabajador." [07]
Nesse mesmo sentido, João Caupers, ao perquirir acerca das diretrizes norteadoras dos catálogos de direitos fundamentais dos trabalhadores prescritos nas modernas constituições, ressalta que os institutos a constarem de tais listagens "são fundamentais na medida em que visam assegurar condições de vida dignas, no sentido de minimamente compatíveis com o desenvolvimento da personalidade humana, e garantir as condições materiais indispensáveis ao gozo efectivo dos direitos de liberdade." [08]
E, mais precisamente com relação ao direito pátrio, Arion Sayão Romita assevera que "por ter a Constituição de 1988 elevado a dignidade da pessoa humana à categoria de valor supremo e fundante de todo o ordenamento brasileiro, fácil é atribuir aos direitos sociais a característica de manifestações dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade material porque, encarados em sua vertente prestacional (...), tais direitos têm por objetivo assegurar ao trabalhador proteção contra necessidades de ordem material, além de uma existência digna." [09]
Há, portanto, um imbricamento teleológico notório entre os princípios e regras do Direito do Trabalho e o postulado da dignidade da pessoa humana, de modo que qualquer dispositivo legal tendente a reduzir as garantias mínimas de ordem pública asseguradas aos trabalhadores afigurar-se-á atentatório ao referido princípio e, portanto, inconstitucional.
O piso protetivo assegurado pela Carta Magna abrange, por evidente, o direito à remuneração, a compreender não só a contrapartida devida aos obreiros por quem se vale de seu labor, como também a prestação essencial à subsistência dos trabalhadores enquanto seres humanos dotados de necessidades vitais.
Justamente em razão disso, José Martins Catharino assinala que "a necessidade de proteger o efetivo recebimento do salário assenta no seu caráter alimentar. Justifica-se sem maiores esforços, deva a lei coibir qualquer ato ou fato capaz de reduzir, ainda mais, a capacidade econômica de quem, em virtude de sua peculiar condição, depende exclusivamente do que recebe como contraprestação do trabalho que executa." [10]
Nesse contexto, a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas inadimplidas das empresas prestadoras de serviços atende plenamente ao desiderato da proteção do salário enquanto corolário do postulado da dignidade humana. Do contrário, o enunciado do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e sua vedação acabam por malferir o princípio constitucional em referência, eis que sua aplicação tem o condão de inviabilizar, na prática, a percepção das correspondentes verbas trabalhistas por parte dos obreiros.
A propósito, a realidade demonstra ser freqüente a utilização de meios fraudulentos por parte das empresas prestadoras de serviços à Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal com vistas a frustrar o pagamento das verbas trabalhistas devidas aos seus funcionários. Diante de tais situações infelizmente corriqueiras, o recurso às Pessoas Jurídicas de Direito Público tomadoras de serviço afigura-se como a única possibilidade viável de percepção dos referidos valores.
Não fosse tão freqüente o quadro acima narrado, não haveria motivo para que o Tribunal Superior do Trabalho, após sucessivos e reiterados julgamentos em torno da matéria, editasse o inciso IV da Súmula nº 331, a versar, justamente, sobre a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo adimplemento das verbas trabalhistas sonegadas por parte das empresas prestadoras de serviços.
Para além disso, há de se ressaltar que, não obstante a inexistência de vínculo empregatício entre os obreiros e a Administração Pública, esta última valeu-se do labor daqueles em benefício próprio. Nesse contexto, permitir-se a aplicação pura e simples do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é corroborar com irrefragável enriquecimento ilícito das Pessoas Jurídicas de Direito Público, em franca afronta ao princípio da moralidade insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal.
A propósito, o conteúdo deontológico do sobredito postulado constitucional não é outro senão o dever conferido à Administração Pública de atuar segundo os padrões impostos pela boa-fé, pela transparência e pela lealdade, de modo a pautar suas relações jurídicas segundo o propósito de não aferir benefícios em prejuízo dos direitos de terceiros, frustrando-lhes, com isto, expectativas legítimas, conforme bem assevera Jorge Guilherme Giacommuzzi:
"Da moralidade insculpida no art. 37 da Constituição Federal de 1988 se deve – não só, mas sobretudo – extrair deveres objetivos de conduta administrativa a serem seguidos, proibindo-se a contradição de informações, a indolência, a leviandade de propósitos. Com o perigoso risco das simplificações, mas com o cuidado do alerta, posso dizer que a moralidade administrativa do art. 37 da Constituição Federal de 1988 obriga a um dever de transparência e lealdade por parte da Administração Pública." [11]
Nesse diapasão, convém ressaltar que a reiterada inadimplência das empresas prestadoras de serviços por fatores fradulentos diversos - que vão desde o puro e simples inadimplemento contratual ao fechamento de tais firmas, - já se integrou de tal modo à realidade que a Administração Pública não pode ignorar tais fatos quando da contratação de pessoas jurídicas terceirizadoras de mão-se-obra.
Diante disso, não há como negar que mesmo antes do estabelecimento de qualquer avença, a Administração Pública tem plena ciência de que os trabalhadores terceirizados a serem utilizados em suas atividades-meio encontram-se submetidos a um considerável risco de laborar sem receber a devida contraprestação por parte das empresas prestadoras de serviços.
Ora, se o que se espera da Administração Pública é, justamente, a atuação em defesa do interesse público e da ordem social - aí incluídos, por evidente, os direitos trabalhistas, tem-se que a adoção de uma postura omissa do Estado quanto à fiscalização das empresas prestadoras de serviços por ele contratadas configura violação às expectativas legítimas dos trabalhadores e dos cidadãos em geral tuteladas pelo princípio da boa-fé nesse particular. [12]
Nesse sentido, Jesús Gonzalez Pérez assinala que "el princípio general de la buena fe, que juega (...) no sólo en el ámbito del ejercício de derechos y potestades, sino en el de la constitución de relaciones y en el cumplimiento de los deberes, conlleva la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella conducta que, según la estimación de la gente, puede esperarse de una persona." [13]
Por tal razão, o postulado da boa-fé, corolário do princípio da moralidade, exige da Administração Pública uma postura de constante fiscalização em torno das sobreditas empresas, não só durante a execução dos respectivos contratos, como também antes de seu estabelecimento. Falhando o Estado nesse desiderato, afigura-se plenamente razoável supor que caberá a si a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aqueles que se encontravam em sua esfera de vigilância.
Do contrário, ao contratar as sobreditas firmas com consciência de tal possibilidade e, o que é pior, na crença de que o ordenamento jurídico estaria a coadunar com a inexistência de responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos àqueles obreiros, a Administração Pública assume postura totalmente atentatória à boa-fé, corolário do princípio constitucional da moralidade.
Importa ressaltar, com Jesús Gonzalez Pérez, que "lo mínimo que puede esperarse de una actuación civilizada es que se tengan en cuenta lo que son los costumbres, hábitos y modos de vida." [14] Assim, se os maus "costumes'', os "hábitos" e os "modos de vida" de grande parte das empresas prestadoras de serviço são notoriamente conhecidos pela Administração Pública, não pode esta, por mais essa razão, firmar contratos com tais empresas sem tomar as devidas cautelas e se locupletar de força de trabalho não remunerada, sob pena de coadunar com tal prática lesiva aos direitos dos obreiros.
Do exposto até então, observa-se que a problemática em apreço vai muito além da aplicação pura e simples do art. 37, II, da Constituição Federal, tal como querem fazer crer os críticos da Súmula nº 331 do TST. Pelo contrário, a postura da Administração Pública em face das obrigações trabalhistas dos terceirizados supõe a incidência, ao lado do referido dispositivo constitucional, dos princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da moralidade, conforme visto alhures.
Assim, a verificação em torno da constitucionalidade ou não do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 dependerá, necessariamente, da interpretação da regra do concurso público em conjunto com os sobreditos postulados constitucionais à luz da situação ora descrita, como imposição do cânone hermenêutico da concordância prática, assim descrito por Canotilho:
"Os princípios estruturantes têm, cada um de per si, um conteúdo específico, uma <<marca distintiva>>: o princípio democrático não é a mesma coisa que o Estado de direito, assim como o princípio republicano não se confunde nem com um nem com outro. Todavia, estes princípios actuam imbricadamente, completando-se, limitando-se e condicionando-se de forma recíproca.
(...)
As relações de complementaridade, de condicionamento e imbricação entre os princípios estruturantes explicam o sentido da especificidade e concordância prática: a especificidade (conteúdo, extensão e alcance) própria de cada princípio não exige o sacrifício unilateral de um princípio em relação aos outros, antes aponta para uma tarefa de harmonização, de forma a obter-se a máxima efectividade de todos eles." [15]
Do contrário, estar-se-á conferindo aplicabilidade prática tão-somente ao art. 37, II, da Constituição Federal, ignorando-se por completo a força normativa emanada dos postulados da dignidade humana, do valor social do trabalho e da moralidade administrativa, cujo conteúdo deve ser levado em conta, ao lado da regra do concurso público, para a verificação em torno da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nesse sentido, Carlos Maximiliano já assinalava em seus Comentários à Constituição Federal de 1891, que "o todo deve ser examinado com o intuito de obter o verdadeiro sentido de cada uma das partes", de modo que "não se interpretam as leis por palavras ou phrases isoladas, e, sim, confrontando os varios dispositivos e procurando concilial-os." [16]
A nosso ver, a solução encontrada pelo Tribunal Superior do Trabalho nos precedentes que ensejaram a edição da Súmula nº 331 logra conciliar plenamente os sobreditos postulados constitucionais, na medida em que assegura aos obreiros a percepção das verbas trabalhistas decorrentes de seu labor, como corolário dos princípios da dignidade humana, do valor social do trabalho e da moralidade, ao mesmo tempo em que confere aplicabilidade prática à regra constitucional do concurso público, mediante a vedação ao reconhecimento do vínculo empregatício diretamente entre o trabalhador terceirizado e a Administração Pública.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelo contrário, ao vedar singelamente a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas sobreditas verbas trabalhistas e ao viabilizar, por conseguinte, a utilização de mão-de-obra por parte do Estado sem a correspondente contraprestação, acaba por negar qualquer aplicabilidade prática aos postulados da dignidade humana, do valor social do trabalho e da moralidade, cujo conteúdo normativo não se coaduna com a previsão em abstrato de labor oneroso sem remuneração.
Justamente por tal razão, a norma insculpida no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, muito embora se afigure consentânea com a regra constitucional do concurso público individualmente considerada, não se coaduna com os demais preceitos da Constituição Federal aplicáveis à situação ora analisada (dignidade humana, valor social do trabalho e moralidade), não reunindo, portanto, condições de subsistir no mundo jurídico.
Em outras palavras, não sendo capaz de lograr a concordância prática entre os sobreditos postulados constitucionais, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 afigura-se inconstitucional em face, justamente, dos princípios de hierarquia superior que deixou de atender.
Os princípios constitucionais da dignidade humana, do valor social do trabalho e da moralidade, em que pese seu caráter abstrato, dispõem de força normativa suficientemente hábil a vedar a supressão integral de direitos sociais assegurados aos trabalhadores, bem como a compactuação da Administração Pública com situações desta índole. Daí porque a solução esboçada na Súmula nº 331, do TST nos parece plenamente consentânea com o sistema da Constituição Federal, não se podendo dizer o mesmo da fórmula restritiva consagrada no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.