SUMÁRIO: 1. Apresentação. 2. Os bacharéis e as profissões liberais. 3. O bacharel e o advogado. 4. O artigo do Dr. Leon Szklarowsky. 4.1. As Ordenações Filipinas. 4.2. Ruy não fez o Exame da OAB. 4.3. A relação dos juristas. 4.4. A quem interessa a manutenção do Exame? 4.5. O direito comparado. 5. A opinião do Dr. Carlos Humberto de Souza. 6. Mais algumas opiniões. 7. Conclusões: comentários às conclusões do Dr. Leon Szklarowsky.
1.Apresentação
Os dirigentes da Ordem dos Advogados do Brasil costumam dizer que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, e que o seu Exame de Ordem é necessário, devido à proliferação dos cursos jurídicos de baixa qualidade.
A Revista Jurídica Consulex, de novembro de 2007 (Ano XI – nº 260), publicou "matéria de capa", com treze páginas, intitulada "Exame de Ordem – Extinção ou Aperfeiçoamento", assinada pelo Dr. Leon Frejda Szklarowsky.
Posteriormente, já no mês de dezembro, o mesmo artigo foi publicado, sob o título "Exame de Ordem – a quem interessa sua extinção?", em duas revistas jurídicas, na internet, o Jus Navigandi e o Jus Vigilantibus. Nestas publicações, foi suprimido, porém, o artigo "A Proliferação dos Cursos de Direito e o Exame de Ordem", de autoria do atual Presidente da OAB, o Dr. Cezar Britto Aragão, que constava da matéria antes publicada na Consulex.
Os argumentos do Dr. Leon Szklarowsky e dos inúmeros outros juristas citados, na minha opinião, não são argumentos jurídicos. Limitam-se, na verdade, todos eles, a dizer, apenas, que o Exame de Ordem é necessário e que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados.
Por essa razão, sou obrigado a tentar rebater esses argumentos, o que será feito, inicialmente, pelo exame da caracterização jurídica do bacharel e do profissional liberal, para que possa ficar evidenciada, posteriormente, a inconstitucionalidade do Exame de Ordem da OAB e a fragilidade da argumentação que tem sido apresentada pelos seus defensores.
2.Os bacharéis e as profissões liberais
Existem hoje, no Brasil, provavelmente, 53 (cinqüenta e três) profissões liberais regulamentadas. De Advogado até Zootecnista, são 53 profissões, cuja relação pode ser obtida na página do Ministério do Trabalho e Emprego, com as respectivas normas regulamentadoras.
O profissional liberal é aquele que trabalha, ou que pode trabalhar, por conta própria. Em regra, e esse é um direito fundamental, garantido pelo inciso XIII do art. 5º da Constituição Brasileira, segundo o qual todos são livres para trabalhar e para exercer a sua profissão, com uma única limitação, que a Constituição permite: "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
Ressalte-se que essa é uma "cláusula pétrea", ou seja, esse direito fundamental não pode ser, de nenhuma forma, alterado ou reduzido. De acordo com o §4º do art. 60 da Constituição Federal, nem mesmo uma emenda constitucional poderia abolir esse direito. Não poderia, nem ao menos, ser objeto de deliberação, uma proposta de emenda constitucional tendente a abolir esse direito fundamental. Não precisaria dizer, a proposta: fica abolida a liberdade de profissão. Basta que ela seja tendente a abolir, ou a restringir, esse direito fundamental.
O que a Constituição Federal permite é, apenas, que sejam exigidas, por lei – do Congresso Nacional, evidentemente – determinadas qualificações profissionais, fixadas com a necessária razoabilidade, e sempre no interesse público. Não pode servir, essa lei, portanto, para inviabilizar a própria liberdade de exercício profissional.
Assim, se nem mesmo uma emenda constitucional, aprovada pelo Congresso Nacional, por 3/5 de votos, em dois turnos de votação, nas duas Casas, poderia restringir essa liberdade, muito menos poderia fazê-lo uma lei ordinária, como o Estatuto da OAB, a Lei nº 8.906/1.994, com as disposições inconstitucionais do seu art. 8º, que criaram um "Exame da OAB", usurpando a competência do poder público, através do Ministério da Educação, conforme será explicitado em seguida.
Verifica-se, portanto, que a Constituição permite que a lei estabeleça limitações, porém de forma restritiva: somente as limitações referentes às qualificações profissionais, de quem pretende exercer uma determinada profissão.
Dessa maneira, para certas profissões, cujo exercício o legislador considera, naturalmente, de maior interesse para a sociedade, existe a exigência legal de um diploma de nível superior, obtido em uma Instituição de Ensino Superior, que deve ser fiscalizada pelo Ministério da Educação. Essa lei, que poderá determinar as condições referentes ao exercício dessas profissões, deverá ser uma lei federal, de acordo com o inciso XVI do art. 22 da Constituição Federal: "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões."
Portanto, os profissionais liberais, a exemplo dos médicos, advogados, engenheiros, administradores, economistas etc., podem trabalhar por conta própria, em seus escritórios e consultórios, mas estão sujeitos às exigências legais, ou seja, precisam ter a formação técnica ou superior específica, e o seu exercício profissional está sujeito à fiscalização de sua entidade de classe, do seu conselho profissional, também criado por lei federal. Evidentemente, qualquer profissional liberal pode trabalhar, também, com vínculo empregatício, e até mesmo estatutário, na hipótese de trabalhar para um ente da administração pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal.
Nesta última hipótese, teremos os cargos ou empregos públicos, para cujo ingresso a Constituição exige o concurso público, com a exceção dos cargos em comissão (art. 37, II) e das contratações por tempo determinado (art. 37, IX).
De qualquer maneira, para trabalhar como profissional liberal, ou como empregado, em uma empresa privada ou em um órgão público, o profissional precisará cumprir as exigências legais, ou seja, deverá estar qualificado, especificamente, para a sua profissão, e deverá estar inscrito em seu órgão de classe, que terá a incumbência de fiscalizar o seu exercício profissional. Excluem-se dessas exigências, obviamente, os que exercem profissões não regulamentadas: mecânico de automóvel, fotógrafo, carpinteiro, etc...
Evidentemente, essa última exigência, a de inscrição do bacharel em seu órgão de classe, decorre do fato de que compete à União "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho", nos termos do inciso XXIV do art. 21 da Constituição Federal. Assim, os Conselhos Profissionais recebem uma delegação do poder público, para a fiscalização do exercício profissional. Através de leis específicas, os Conselhos Profissionais recebem, do Estado Brasileiro, uma delegação de competência, referente a essa "atividade típica do Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais" (ADIN 1.717-DF, na qual o STF decidiu que os Conselhos Profissionais não poderiam ter natureza jurídica de direito privado).
Portanto, em síntese: de acordo com a Constituição (art. 5º, XIII, art. 21, XXIV, art. 205, e art. 209), o bacharel, portador de um diploma de nível superior, poderá inscrever-se em seu órgão de classe, mediante a simples apresentação desse diploma. Esse órgão de classe terá competência, apenas, para a fiscalização do exercício profissional, e não para avaliar a qualificação profissional do bacharel, através de qualquer tipo de exame, como o Exame da OAB.
Essas normas constitucionais são válidas - ou deveriam ser válidas, em decorrência do princípio da isonomia -, para todas as profissões. A lei federal exige uma determinada qualificação profissional, ou seja, um curso de medicina, de engenharia, de direito, etc., e dessa maneira, ao término desse curso superior, o acadêmico receberá um diploma, que atesta a sua qualificação profissional específica. De acordo com o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394, de 20.12.1.996), "Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular."
Este é o bacharel, o acadêmico que estudou durante alguns anos, em uma Instituição de Ensino Superior, autorizada, reconhecida e fiscalizada pelo Ministério da Educação, de acordo com o art. 209 da Constituição Federal. Ele é portador de um diploma, fornecido por essa instituição, que serve para atestar a sua qualificação profissional, preenchendo assim um dos requisitos legais para que ele possa exercer a sua profissão. Aliás, tudo de acordo com a Constituição Federal, cujo art. 205 declara que a educação qualifica para o trabalho.
No entanto, a lei exige, também, para todos esses profissionais, a inscrição em um Conselho Profissional, que recebe do Estado, assim, uma delegação do seu poder de polícia, para a fiscalização do exercício profissional.
O médico, por exemplo, somente poderá exercer a sua profissão se estiver regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina. Em caso contrário, mesmo que ele tenha concluído o Curso de Medicina e tenha o seu diploma, ele poderá estar cometendo um crime: o de exercício ilegal da profissão, previsto no art. 282 do Código Penal: "Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites."
Em suma: para todos os bacharéis, é necessária a inscrição no seu Conselho profissional. Se o bacharel em engenharia exercer a profissão sem estar inscrito no CREA, estará cometendo uma contravenção penal. O mesmo para o bacharel em Direito, que precisará estar inscrito na OAB, ou para o bacharel em Administração, que deverá estar inscrito no CRA.
Assim, qualquer pessoa, bacharel ou não, que "Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício", estará cometendo uma contravenção penal, tipificada no Decreto-lei nº 3.688/1.941 (Lei das Contravenções Penais).
Apenas para o médico, o dentista e o farmacêutico, a lei se preocupou em tipificar a existência de um crime, e não de uma simples contravenção...
3.O bacharel e o advogado
Portanto, no Brasil, de acordo com as normas constitucionais e legais, o acadêmico se transforma em bacharel quando recebe um diploma, que serve para atestar a sua qualificação profissional. Para todas as outras profissões liberais, com exceção da advocacia, o bacharel precisará, apenas, inscrever-se no seu órgão de classe, para poder exercer a sua profissão, sem que para isso precise submeter-se a um Exame. Ressalte-se que várias tentativas foram feitas, já, para a implantação de um Exame, semelhante ao da OAB, para outras profissões: administração, corretores de imóveis, contadores, medicina veterinária, etc. No Congresso Nacional, tramitam diversos projetos, tanto os referentes à extinção do Exame da OAB, como aqueles que propõem a criação de Exames para os médicos e até mesmo para todas as profissões.
Mas hoje, de acordo com as normas vigentes, a situação é exatamente esta: qualquer bacharel, de posse de um diploma, pode obter a inscrição no seu conselho profissional e pode exercer, livremente, a sua profissão liberal. Para exercer a profissão de advogado, no entanto, o bacharel em direito precisará ser aprovado no Exame de Ordem, sem o que ele não será inscrito nos quadros da OAB.
Os defensores do Exame dizem que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, e que os bacharéis em Direito terão várias opções: os concursos para a magistratura, para o Ministério Público, e outros, mas que se eles pretenderem advogar, precisarão ser aprovados no Exame de Ordem, que é um "filtro" necessário, para evitar que a advocacia seja exercida por profissionais "despreparados", em decorrência da proliferação dos cursos de baixa qualidade.
É verdade que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados. Mas não é esse o problema. Não resta dúvida de que todos os cursos superiores formam bacharéis. O curso de Medicina também forma bacharéis, que somente poderão exercer a profissão depois de regularmente inscritos no CRM - Conselho Regional de Medicina. O curso de Engenharia também forma bacharéis, que somente poderão exercer a profissão depois de regularmente inscritos no CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
Além disso, assim como os bacharéis em Direito têm várias opções, o mesmo acontece em outras áreas, como na Medicina e na Engenharia, porque esses profissionais também podem trabalhar por conta própria, sem vínculo empregatício, ou podem trabalhar, com carteira assinada, para qualquer empresa privada, e até mesmo para o poder público, em órgãos da administração pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal...
O problema está em que o Exame existe, apenas, para os bacharéis em Direito, e que não compete à OAB – nem a qualquer outro conselho profissional - avaliar a qualificação do bacharel, que já se encontra certificada pelo diploma, que lhe foi conferido por uma instituição de ensino superior, fiscalizada e avaliada pelo Ministério da Educação.
No entanto, no Brasil, de acordo com os dirigentes da OAB, o bacharel em Direito não é nada. Ele não tem profissão. Todos os outros bacharéis, ao contrário, depois de diplomados, podem ter uma profissão, sem a necessidade de passar por uma dessas avaliações espúrias.
Aliás, um "Doutor", formado pela PUC de São Paulo, desembargador aposentado e professor universitário, chegou mesmo a dizer, em rede nacional de TV – no programa Fantástico, de 26.06.2005 -, que o bacharel reprovado no Exame da OAB é uma porcaria, que vai prejudicar os outros no exercício da profissão e que a Ordem está ensinando: "olha, você precisa melhorar de nível. Quando deixar de ser uma porcaria, como aplicador do Direito, então você vai poder trabalhar como qualquer um".
De acordo com esse Doutor, portanto, o bacharel em Direito é uma porcaria, apesar de ter obtido um diploma, de uma instituição de ensino superior, fiscalizada pelo MEC. O insulto é extensivo, evidentemente, a todos os professores universitários, ao MEC e às instituições de ensino superior.
Mas o fato é que o bacharel em Direito não pode trabalhar, a não ser que a Ordem permita que ele seja aprovado no seu Exame. Que não é fiscalizado por ninguém e que, aliás, a cada ano, reprova um percentual ainda maior, dos bacharéis inscritos. Mais de 90%, em alguns casos...
Verifica-se, também, que o Exame da OAB se parece, cada vez mais, com um concurso público. O que os defensores do Exame da OAB entendem, e às vezes até confessam, é que existem poucas vagas disponíveis, porque o mercado de trabalho da advocacia já está saturado. Assim, ao que tudo indica, o Exame é um "filtro" necessário, porque é preciso selecionar uns poucos, talvez dez ou vinte por cento dos candidatos inscritos!
Também se observa que a OAB tem procurado "unificar" o Exame, para que todas as Seccionais se submetam ao CESPE, da UnB, especializado em concursos públicos. Dentre outras finalidades, talvez para evitar os constantes escândalos, referentes à venda de gabaritos e aos diversos favorecimentos, que têm sido denunciados, até mesmo com a prisão de dirigentes da OAB, em Goiás, Distrito Federal, São Paulo etc.
Mas é evidente que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados. Para que o bacharel possa exercer a advocacia, ele precisará inscrever-se nos quadros da OAB. O problema está, portanto, em que a OAB, para inscrever o bacharel nos seus quadros, e assim "transformá-lo" em advogado, não poderia exigir a aprovação no seu Exame de Ordem. Essa é, exatamente, a inconstitucionalidade, material, formal e principiológica, também, porque atenta contra o princípio da isonomia. Ou seja: por que um Exame, apenas para o bacharel em Direito?
O curso jurídico, como qualquer outro curso superior, forma bacharéis, que estão qualificados para o exercício de diversos cargos ou empregos públicos, bem como para o exercício de uma profissão liberal. A diferença está em que, para o exercício dos cargos ou empregos públicos, sendo limitado o número de vagas, deverão ser selecionados os "melhores", através de concursos públicos, em homenagem aos princípios constitucionais da igualdade, da moralidade, da impessoalidade, etc.
Assim, para que os bacharéis em Direito exerçam os diversos cargos ou empregos públicos, na área jurídica, como os da magistratura, os do "parquet" e os do magistério, eles deverão ser aprovados, evidentemente, em concursos públicos, de caráter classificatório. As exceções ficam por conta dos cargos de confiança e das contratações temporárias.
No entanto, para que possam advogar, na correta interpretação de nossa Lei Fundamental, basta que se inscrevam na OAB. Como, aliás, ocorre, evidentemente, com qualquer outro bacharel, em todas as profissões regulamentadas.
Não é possível dizer, e nem ao menos insinuar, portanto, que o Exame de Ordem é uma espécie de concurso público, porque não existem cargos ou empregos públicos para serem preenchidos, e porque a OAB não é um órgão público, nem irá, certamente, remunerar os bacharéis/advogados aprovados em seu Exame de Ordem!!!
Além disso, a advocacia é uma profissão liberal, como tantas outras, e somente dois requisitos poderiam ser constitucionalmente exigidos, para o seu exercício: a qualificação profissional, atestada pelo diploma e a inscrição do bacharel na Ordem dos Advogados do Brasil.
Portanto, o bacharel em Direito é o acadêmico diplomado por uma instituição de ensino superior, da área jurídica, e o advogado é o bacharel inscrito na OAB.
Para Ruy Barbosa (Comentários, Homero Pires, v.6, p.40), a questão é muito simples, exatamente o que estou dizendo: "demonstrada a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei, cientifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da liberdade profissional."
Ressalte-se que, na época, no início do Século passado, o bacharel nem precisaria inscrever-se na OAB, que ainda não havia sido criada. Bastava-lhe o diploma, para que ele pudesse gozar do seu direito fundamental ao livre exercício da advocacia, que está hoje consagrado no inciso XIII do art. 5º da Constituição. Não precisaria, também, obviamente, submeter-se ao Exame de Ordem da OAB, como Ruy Barbosa não se submeteu, e nem a imensa maioria dos nossos mais renomados juristas, e dos advogados, que hoje estão inscritos na OAB e que no entanto se calam, ou até mesmo defendem, abertamente, essa absurda inconstitucionalidade, que afronta os direitos fundamentais de milhões de bacharéis em Direito – no dizer do Presidente da OAB, seriam quatro milhões –, muito provavelmente com a finalidade de fazer uma reserva de mercado, protegendo o mercado de trabalho dos atuais inscritos, que parecem ter medo da concorrência dos novos bacharéis em Direito, apesar da propalada má qualidade do ensino jurídico, que os dirigentes da OAB fazem questão de alardear.