“É que nos esquecemos que as miragens somente desvanecem quando encaradas de perto”. 1
Dentre as várias críticas à atuação do Supremo Tribunal Federal e, em específico, ao Ministro Alexandre de Moraes, destaca-se a afirmação de que a Corte processa e julga pessoas que não são submetidas à sua competência originária.
“Temo somente uma coisa: não ser digno do meu tormento”. 2
Eis então que o Ministro Alexandre de Moraes, em entrevista, passa a pretender justificar a atuação da Corte contra tais pessoas nos casos que envolvem suposta tentativa de golpe em 8 de janeiro de 2023, sob a alegação de que, em suas palavras: “Quem decide o foro, quem decide se é competência ou não do STF? O STF”. Reforça sua tese com a alegação da existência de “conexão” entre as atuações de pessoas comuns e parlamentares com foro de prerrogativa de função perante o STF, o que, por força de normativa do Código de Processo Penal, determinaria a união de processos. 3
O grande problema de determinadas afirmações é que são apresentadas com aparência e mesmo com parcelas da verdade, mas ocultam ou dissimulam em meio a essa aparência e algumas verdades, erros e/ou falsidades. Por isso se diz que a melhor mentira é aquela que anda nas proximidades da verdade.
Comecemos então pela verdade contida nas afirmações em estudo.
É verdade que não somente o STF, mas qualquer tribunal e mesmo juízo de primeiro grau “decide” sobre sua competência para o processo e julgamento de quaisquer casos que lhe são submetidos. Aliás, essa é uma das primeiras decisões que deve ser tomada pelo magistrado de qualquer grau de jurisdição acerca dos casos que lhe chegam para processo e julgamento. Realmente é o que se conclui dos artigos 108 e 109, CPP que tratam da “Exceção de Incompetência”. É o próprio juízo excepcionado que decide sobre sua competência, devendo tomá-la por termo se formulada verbalmente. Da decisão que conclui pela “incompetência do juízo” caberá Recurso em Sentido Estrito, nos termos do artigo 581, II, CPP, nas hipóteses em que a incompetência seja reconhecida de ofício pelo magistrado, mas há silêncio quanto à decisão que conclui pela “competência do juízo” nesses termos. Da decisão que julga procedente a “exceção de incompetência”, também cabe Recurso em Sentido Estrito, com sustento no artigo 581, III, CPP. Contudo, a decisão de ofício do magistrado por sua “competência” ou que afasta a “exceção de incompetência” não é prevista no rol taxativo do artigo 581, CPP, de modo que se trata de decisão irrecorrível, a ser discutida em preliminar recursal futura (v.g. apelação) ou, eventualmente, em ação autônoma de impugnação de “Habeas Corpus” de imediato, visando à preservação do “Princípio do Juiz Natural” (artigo 5º., XXXVII e LIII, CF) e nos termos do artigo 648, III e VI, CPP. 4
Portanto, é verdade que o próprio magistrado ou tribunal é quem “decide”, ao menos inicialmente, sobre sua competência ou não. Desde logo se vê que essa não é uma decisão que não pode ser reformada. Isso seja porque o magistrado pode reconhecer sua incompetência, inclusive de ofício, a qualquer momento em que a constate, ainda que inicialmente não a tenha declarado, nos termos do artigo 109, CPP. Seja também porque sua decisão, embora inicialmente irrecorrível quando se tratar de consideração de sua competência, pode ser objeto de discussão em preliminar recursal futura ou mesmo em sede de “Habeas Corpus”. Isso porque ao magistrado ou Tribunal é dado “decidir” sobre sua competência, mas não “determinar” sua competência, o que é matéria da Constituição Federal e da lei, com relação às quais juízes e Tribunais não passam de vassalos e obedientes guardiões. Afinal, o “Juiz Natural” nada mais é do que aquele previamente determinado pela Constituição e pela legislação. Não é aquele magistrado que por si mesmo determina sua competência à margem das normas legais.
É também verdade que essas hipóteses de discussão em preliminar recursal futura e “Habeas Corpus” são realmente bastante reduzidas quando se trata de competência reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Isso porque no Brasil este é a Corte Suprema, a última instância decisória, de modo que mesmo suas deliberações são reapreciadas por ele mesmo. Não obstante, isso não afasta o fato de que também o STF e seus Ministros não passam de funcionários públicos que devem vassalagem à Constituição e à lei, são guardiões, vigias e não proprietários das normas legais e constitucionais.
Dessa forma, como admite o próprio Ministro Alexandre de Moraes, não cabe ao STF deliberar por conta própria qual é ou não é a sua competência, mas o deve fazer com sustento na Constituição Federal, a qual é expressa a respeito disso. Deve ainda obedecer às normas processuais penais atinentes à matéria.
O Ministro acena com a chamada “Competência por Conexão” tendo em vista o suposto envolvimento de políticos com prerrogativa de função nos atos de 08 de janeiro de 2023. Realmente o Ministro não está “inventando” uma norma em que se basear. A “Competência por Conexão”, conforme mencionada por Alexandre de Moraes, é prevista expressamente no artigo 76, I, CPP, referindo-se à chamada “Conexão Intersubjetiva”, mais especificamente “por concurso” ou “conexão subjetiva concursal”. 5 Isso tendo em vista que o Ministro alega que a competência por conexão se daria devido ao concurso de agentes para os atos, envolvendo, além de pessoas comuns, políticos com prerrogativa perante o STF. Isso seria fundamento para que as pessoas sem prerrogativa fossem também processadas e julgadas, por “vis atractiva” perante a Corte Suprema (a “força atrativa” da competência por prerrogativa levaria o processo e julgamento de pessoas comuns ao STF).
Essas alegações que contém verdades quase indiscutíveis dão uma aparência de legitimidade à atuação do Supremo Tribunal Federal e do próprio Ministro em destaque. Isso porque realmente estabelece expressamente a Constituição Federal a competência originária do STF para o processo e julgamento de Parlamentares Federais em Crimes Comuns (vide artigo 102, I, “b”, CF). Em havendo “conexão concursal” de Parlamentares Federais com pessoas comuns, seria aplicável o disposto no artigo 76, I, CPP, que ensejaria “vis atractiva” excepcional à competência do STF para processar e julgar pessoas que, em regra, não seriam submetidas à sua jurisdição originária, mas tão somente recursal extraordinária.
É preciso salientar, porém, que há dissenso quanto à possibilidade de reconhecimento da atratividade do foro por prerrogativa estabelecido pela Constituição Federal somente para certos cargos, passando a abarcar pessoas sem prerrogativa constitucional por força de normas ordinárias (Código de Processo Penal). Alega-se que as diretrizes de conexão e continência, bem como de conflito de competência do Código de Processo Penal não podem alterar as regras de competência estabelecidas pela Carta Magna. Isso equivaleria a sobrepor a legislação ordinária às normas constitucionais, numa verdadeira inversão hierárquica do ordenamento jurídico. Além disso, acena-se com prejuízo àqueles que não detém a prerrogativa, pois que se processados e julgados no primeiro grau teriam maior amplitude recursal, enquanto que ao serem alçados diretamente à competência originária, acabariam ficando restritos, após o julgamento inicial, somente a eventuais recursos regimentais (agravos) e à estreita via recursal extraordinária (Recurso Especial –STJ e/ou Recurso Extraordinário – STF).
Em virtude disso já firmou o Supremo Tribunal Federal que a regra será o “desmembramento” dos processos, sendo julgados no Tribunal de prerrogativa somente o detentor do privilégio, de modo que os demais são remetidos ao primeiro grau de jurisdição normalmente (STF, Inq. 3515/SP, j. 13.02.2014).
Malgrado isso, o próprio Supremo Tribunal Federal admite que em casos excepcionais, a exigirem julgamento conjunto, com risco de grave prejuízo à prestação jurisdicional e à segurança jurídica (eventualidade de decisões contraditórias), a regra geral seja excepcionada. E quem é responsável pela decisão irrecorrível de julgamento conjunto, bem como avaliação dessa necessidade é o próprio Tribunal com prerrogativa, no caso concreto, o Supremo Tribunal Federal.
Tomada pelo Tribunal respectivo, como no caso concreto sob análise, a decisão de julgamento conjunto, não se tem admitido a alegação de nulidade, havendo até mesmo Súmula do Supremo Tribunal Federal regulando a matéria. Senão vejamos:
Súmula 704, STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.
Ademais essa espécie de conduta de opção pelo julgamento conjunto tem sido adotada reiteradamente pelo próprio Supremo Tribunal Federal:
No caso da Ação Penal 470/MG (“Mensalão”), existiam alguns acusados que eram Deputados Federais e outros que não tinham foro por prerrogativa de função.
A defesa pediu que houvesse o desmembramento dos julgamentos, mas o STF rejeitou o pleito e decidiu que todos os réus (com e sem foro privativo) deveriam ser julgados pelo STF no mesmo processo.
O STF entendeu que se houvesse o desmembramento, existiria a possibilidade de serem proferidas decisões contraditórias. Outro argumento foi o de que eventual remessa dos autos ao juízo de 1ª instância provocaria excessiva demora no julgamento, dada a complexidade da causa e a quantidade de informações envolvidas (AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, questão de ordem julgada nos dias 2 e 3.8.2012).
Vale ressaltar que, da mesma forma como foi decidido no caso do "Mensalão", havia outros precedentes do STF também determinando o julgamento em conjunto de todos os réus. A título de exemplo: Inq 2601 QO, julgado em 20/10/2011; Inq 2704, julgado em 17/10/2012; AP 674 AgR, julgado em 04/04/2013. 6
Agora cabe, fazendo referência à epígrafe que encabeça este texto, olhar mais de perto a miragem para desvanecer sua potência ilusória.
É visível que tudo nos pretensos fundamentos de Alexandre de Moraes, depende de demonstração concreta e palpável do envolvimento de Parlamentares Federais e mais, de seu liame com as pessoas comuns nos atos submetidas ao processo e julgamento respectivo. É exatamente aí que a miragem se desvanece por completo e o oásis de fundamentos do Ministro se apresentada, na realidade, como um deserto de motivações jurídicas.
Diversos Parlamentares Federais foram apontados numa fase inicial, meramente investigatória, como envolvidos direta ou indiretamente nos atos. No entanto, todas essas hipóteses de envolvimento de Parlamentares Federais foram afastadas e arquivados os casos. Não há nos processos nenhum Parlamentar Federal ou qualquer pessoa com prerrogativa de função denunciada. Muito menos foi possível comprovar qualquer espécie de liame entre as pessoas comuns envolvidas e indivíduos com prerrogativa de função. 7 O que existe são tão somente narrativas e hipóteses que se pretendem sobrepor aos fatos. Nada mais do que aquilo que Cordero chamou de “primado das hipóteses sobre os fatos”. 8 Já restou estabelecido que não existe nem envolvimento nem muito menos liame algum entre pessoas comuns e Parlamentares Federais. O Ministro, em suas decisões, menciona casos já afastados pelas investigações da Polícia Federal e com pedido de arquivamento pela PGR (Ministério Público), titular da ação penal. Essas pretensas “fundamentações” para forçar a competência do STF sobre pessoas comuns são absolutamente improcedentes e podem, sem exagero, ser classificadas como um procedimento de “bipolaridade jurídica” (A referência metafórica aqui é exatamente ao “Transtorno Bipolar”, “condição de saúde mental” marcada “por mudanças extremas de humor”, da euforia à depressão profunda, 9 na hipótese, o emprego de casos já com manifestação negativa como se fossem passíveis de servir de fundamento. O mundo jurídico estaria afetado então, “mutatis mutandis”, por uma espécie de “bipolaridade de convicção”). Nesse passo, não há fundamentação consistente para a manutenção da competência do STF, não há a menor demonstração de envolvimento de pessoas com prerrogativa de função, não há denunciados dessa espécie em conjunto com os demais réus em nenhum dos processos, muito menos há comprovação mais mínima que seja de algum liame entre os implicados.
Há também a narrativa de suposto envolvimento do ex – Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, mas também sem qualquer espécie de comprovação fático – jurídica e, ainda que houvesse, seria preciso atentar para que Bolsonaro é um ex – Presidente e, portanto, não mais submetido à competência originária do STF, a qual cessa com o fim do mandato. Neste sentido: “Súmula 451-STF: A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional” . E ainda que os fatos enfocados tivessem ocorrido durante o exercício do mandato, a Súmula 394, STF foi cancelada. Isso em data de 15.09.2005 – Plenário do STF (votação por maioria 7X3) declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do art. 84, CPP. O STF considerou a edição da Lei 10.628/02 uma clara reação de afronta do legislativo ao cancelamento da Súmula 394, STF. Segundo a decisão enfocada, somente por emenda constitucional e não por lei ordinária poder-se-ia criar novos casos de foro por prerrogativa de função.
A partir dessa decisão do STF ficou estabelecida a seguinte situação:
a) Não existe foro por prerrogativa de função para os casos de Improbidade Administrativa;
b) O foro por prerrogativa de função não se estende mais para os ex – ocupantes de cargos, não importando se o ilícito penal é comum ou relativo ao exercício do cargo e muito menos para os casos de Improbidade Administrativa.
A única hipótese de manutenção da prerrogativa de função ocorrerá quando mesmo findo o mandato ou o exercício do cargo já estiver o processo em fase de alegações finais. Ademais a prerrogativa de função só é admitida para casos que envolvam ilícitos relacionados ao exercício funcional e não a crimes comuns que não tenham relação com o cargo. Isso ficou estabelecido no Julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937 STF – Rio de Janeiro, tendo como Relator o Ministro Roberto Barroso, em data de 03.05.2018. 10
Recentemente ações atabalhoadas de busca e apreensão sem devida fundamentação, gerando inclusive reações de lideranças do Senado Federal, parecem representar esforços desesperados para perpetuar as hipóteses, sem sustento em fatos concretos, de envolvimentos de Parlamentares Federais. 11 E ainda que tais ações fossem efetivas, não seria possível retroagir seus efeitos aos casos pretéritos em uma espécie de retroalimentação de pretensa fundamentação de conexão e liame. Essas empreitadas somente fazem explicitar ainda mais a absoluta falta de sustento, legitimidade, legalidade e constitucionalidade da autodeclaração de competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar cidadãos comuns que não são submetidos à sua competência ordinária e originária, com fulcro em uma não comprovada ligação destes com Parlamentares Federais.
O vazio que constituem as alegações de conexão com Parlamentares Federais para embasar a competência constitucional do STF na configuração de “vis atractiva”, acaba entrando em colisão com a própria jurisprudência da Corte que estabelece o seguinte:
“Para que haja a atração da causa para o foro competente, é imprescindível a constatação da existência de indícios da participação ativa e concreta do titular da prerrogativa em ilícitos penais”
(AP 933 QO, rel. min. Dias Toffoli, 2ª T, j. 6-10-2015, DJE 20 de 3-2-2016). 12
Na verdade todos esses processos com andamento perante o STF e tendo como sujeitos passivos processuais pessoas comuns são nulos de pleno direito por incompetência absoluta “ratione personae”.
A insistência em manter pessoas comuns sob a jurisdição do STF e criar argumentos para isso com fundamentos dotados de aparência de legitimidade é algo assustador porque revelador de uma vontade de poder incompatível com qualquer sentimento democrático e afim de uma tendência ditatorial e até totalitária. Como bem aduz Tressler:
“Qualquer idiota pode admitir que está errado e se desculpar, mas é preciso uma força genuína para defender até a morte algo que a gente sabe que está errado, e lutar por isso”. 13
Parece que não somente o Ministro Alexandre de Moraes, mas muitos magistrados do STF e de outros tribunais e juízos 14 vêm sofrendo do que ousamos denominar “Síndrome do Vigia Megalômano”. Um simples vigia de uma residência, um mero caseiro ou coisa parecida, toma posse do imóvel, passa a viver e dispor dele como proprietário, confundindo suas verdadeiras atribuições. A diferença é que quando se trata de um mero vigia ou caseiro, uma reintegração de posse e até mesmo um processo criminal e prisão em flagrante por violação de domicílio resolve facilmente o caso. Mas, quem vigia os vigias da Constituição e das leis para que sejam curados dessa “Síndrome de Megalomania”, especialmente quando o mal se manifesta numa Corte Suprema que é a última palavra em termos de jurisdição? Lembrando que Moraes se refere a uma pretensa “conexão” para justificar seus atos, talvez fosse melhor que os magistrados se esforçassem para cultivar a “continência”, não no sentido jurídico – processual do termo na área de competência, mas no sentido vernacular de autocontenção, de controle de si mesmo, autodomínio, moderação, comedimento, limitando-se assim ao cumprimento de seus deveres de acordo com a Constituição e as leis, independentemente de quaisquer circunstâncias, interesses subalternos ou afeições.
Neste e em outros casos essa “força genuína” de lutar por aquilo que se sabe estar errado (ao menos se deveria saber), tem ocasionado situações de perversão jurídica e até mesmo ética aparentemente, até o momento, incontornáveis, de modo a levar-nos a um profundo desânimo, diante da prevalência da força e arbítrio sobre o Direito e a Justiça. Entretanto, não somente em nome da Justiça, mas até mesmo em defesa dos ensinamentos do Direito que chegam a estudantes, gerando confusão, descrédito, insegurança e lições equivocadas, não nos é permitido moralmente uma postura “perinde ac cadáver” (“como um cadáver”) – locução latina que denota uma submissão extrema e completa.
Nossa missão de esclarecimento crítico tem sido um exercício quase isolado e solitário de Sísifo, aquele personagem mitológico condenado a levar uma pesada pedra ao cume de uma montanha, sendo que a tal pedra sempre rola novamente para o sopé e ele é obrigado a levá-la de volta eternamente sem resultado. Mas, como lembra Camus, em seu livro “O Mito de Sísifo”, muitas vezes a humanidade mais bela e virtuosa do homem não está em alcançar fins imediatos, mas no percorrer o caminho com humildade, tenacidade e paciência. Fato é que “a própria luta para chegar ao cume basta para encher o coração de um homem”. Imaginemos então “Sísifo feliz”. 15 E concluamos com Machado, cientes de que “o próprio do heroísmo não é a segurança do triunfo, senão a fervorosa aspiração a merecê-lo” (tradução livre). 16 Sem prejuízo e por derradeiro, retomemos a segunda epígrafe a este texto, esperando ser dignos de nossos tormentos.