SUMÁRIO: 1. A prisão indevida na Constituição Federal de 1988. 2. Equacionamento do problema terminológico. 3. Os fundamentos da responsabilidade do Estado face à prisão indevida 4. A inafastável obrigação de indenizar ante a imperatividade da norma constitucional. 5. A imagem do dano e suas nuances. 6. Os danos provindos da prisão indevida. 7. O dano pessoal e sua natureza jurídica. 8. Valoração e quantificação do dano pessoal. 9. Conclusões.
1. A prisão indevida na Constituição Federal de 1988
Bem se sabe que ponderável fundamento jurídico obriga o Estado a indenizar a vítima de dano provocado por sua indevida atuação, pois, como ao particular, não lhe é dado ficar imune à responsabilidade em face de uma conduta ilícita que causou dano ao administrado. A imposição de um sacrifício ao particular faz incidir a regra da igualdade dos ônus e encargos, levando à distribuição destes por todos os administrados. Mas a atuação do Estado em benefício da sociedade implica também a garantia dos direitos que a ordem constitucional deferiu ao cidadão.
O legislador constitucional brasileiro trouxe para o direito positivo norma de garantia, inscrevendo em dispositivo apropriado que a indevida privação de liberdade, como direito fundamental do cidadão, seria alvo de recomposição por conta do Estado, ao lado da garantia que também outorgou quanto ao erro judiciário (art. 5º, LXXV, verbis: "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença").
O direito do cidadão, proclamado na norma de direito fundamental a que se referiu no parágrafo anterior, não se consubstancia em dispositivo desgarrado do texto constitucional atual, podendo ser visto, no capítulo que trata da administração pública, dispositivo impondo o dever ao Estado por danos que seus agentes causarem a terceiros (art. 37, § 6º, cujo teor é o seguinte: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". A garantia do cidadão e o dever do Estado, assim, andam de mãos dadas na Constituição Federal, com a garantia do art. 5º, LXXV, sendo complementada pelo encargo cominado à administração pública nacional no art. 37, § 6º.
O direito de regresso contra o causador direto do dano por dolo ou culpa se configura em disposição adicional, na norma constitucional, impedindo que se transfira ao poder público encargo cuja responsabilidade, em razão da conduta pessoal do agente público, a ele deve ser cominado, mas sem que essa relação interna interfira no dever imposto ao Estado de, em primeiro plano, responder pelo prejuízo sofrido pelos particulares.
Ao inserir a cláusula de garantia no rol dos direitos individuais, a legislação avançou na direção reclamada pelo Direito, reconhecendo o acerto das vozes que propugnavam pela imposição do dever de indenização ao Estado. Ao abraçar a tese da responsabilidade estatal, o legislador brasileiro afastou a idéia da potestade pública que imperava nas formulações iniciais, tornando necessário o detalhamento da obrigação de indenizar segundo o direito do particular atingido. E nesse desiderato se pauta o presente estudo, impondo que se aprofunde no conhecimento da norma legal e os seus efeitos.
O legislador constituinte, à evidência, não tinha em mente, ao introduzir a garantia de indenização da prisão indevida no direito constitucional, eliminar a prisão não prevista em sentença do mundo jurídico. A bem da verdade, depreende-se que nem levou em conta a possibilidade da custódia cautelar, embora tratasse também, em outro momento, da prisão preventiva (inciso LXVI do art. 5º). O legislador, enfim, não se imiscuiu no problema da responsabilidade do cidadão perante os direitos que lhe outorgava. Não o fez porque o formalismo dos trabalhos de elaboração do texto exigia enunciados breves e de conteúdo preciso no sentido proclamado no caput: fornecer o elenco dos direitos e garantias fundamentais. Já apregoava Carlos Maximiliano dever "o estatuto supremo condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar casuística minuciosidade, a fim de se não tornar demasiado rígido, de permanecer difícil, flexível, adaptável a épocas e circunstâncias diversas" (1), com o que não se pode discordar jamais, e se vê mesmo que o legislador trilhou o caminho da síntese. Mas também porque quis enfatizar a importância de tais direitos e garantias, postos como básicos para o Estado brasileiro, refletindo a dignidade da pessoa humana, já apontada como fundamento da República brasileira no art. 1º, III.(2)
O repúdio a possível cassação da liberdade individual de modo ilícito norteou a mens legislatoris, denotando a redação dada à parte final do inciso que se pressupõe a existência de uma sentença, a qual, impondo pena privativa de liberdade ao condenado, não foi respeitada quanto ao termo final desta. Porém, o alcance da norma vai além da possível intenção do legislador. Não ficou fora da previsão nenhuma forma de prisão. Basta que não tenha correspondência com a sentença -- definitiva, tem de ser -- para que ocorra a hipótese antevista pelo legislador e resumida, na norma, como além do tempo fixado na sentença. A condensação do princípio crítico da prisão indevida no inciso LXXV atendeu inclusive à necessidade de ser geral a sua linguagem, como a reclama Maximiliano na sua Hermenêutica do Direito Constitucional, firmando que "o fim para que foi inserto no corpo da carta sobreleva a tudo, não se admitindo interpretação estrita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto".(3)
Ao entender necessário, para a boa convivência entre o poder do Estado e o respeito ao direito do cidadão, a menção explícita da possibilidade de indenização por prisão indevida, o legislador buscou um equilíbrio indispensável à vida social por intermédio da boa aplicação do Direito. O intuito principal, numa projeção ainda da dignidade da pessoa humana, proclamada como fundamento do Estado Democrático de Direito que se instaurava, poderá ser visto como o soerguimento da pessoa humana à estatura de único e verdadeiro destinatário das ações estatais. Desse modo, da atuação do Estado não pode advir à coletividade senão benefícios. E a prisão de alguém, sem correspondência com a condenação legítima emanada do órgão estatal com poderes para tanto, fere não só o direito abstratamente considerado, mas também in concreto a esfera de direitos do cidadão protegidos constitucionalmente, como se dá com a liberdade.
A colocação do tema na Constituição Federal deve ser visto também como norma condicionadora da atuação do legislador ordinário, que deverá, doravante, não só abster-se de interferir na garantia suprema, como, principalmente, implementar a vontade do legislador, dando à norma ideal disciplina jurídica por lei ordinária. Isso embora as disposições constantes do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal devam ser prontamente aplicadas, compensada a ausência de regramento suficiente com a adoção dos princípios consagrados na própria constituição -- além dos princípios gerais de direito, da analogia e dos costumes, como sói acontecer em casos de norma legal lacunosa. Decorre o imediatismo do que consta do § 1º do mesmo artigo, in verbis: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Mas o ideal é que o legislador regule de forma adequada a aplicação do direito inovador, valendo-se de sua prerrogativa de editar leis para obrigatória aplicação, tornando menos difícil a função do juiz e mais segura a iniciativa dos particulares em situação de ingressar com pleitos de indenização contra o Estado.
2. Equacionamento do problema terminológico
Viu-se que ao legislador constitucional convém evitar as minúcias na elaboração dos princípios e normas, preferindo-se a concisão na apresentação dos conceitos e a linguagem geral na redação dos dispositivos. Assim o diz Maximiliano nas passagens citadas. Mas, quanto mais resumida e mais geral a linguagem, maior a necessidade, e também a dificuldade, de interpretação do respectivo texto -- aduz o autor. No que tange ao problema interpretativo, e aos métodos de interpretação jurídica, abstém-se de analisar nesse texto, quer porque em relação a esses a excessiva abstração seria inconveniente à compreensão do problema, quer porque a ausência de fattispecie torna inócuo qualquer esforço com vistas à compreensão do significado da norma sob enfoque. Por isso, é preferível, como dito na rubrica, o equacionamento da terminologia usada pelo legislador com a que se vem adotando.
O princípio da indenização da prisão além do tempo fixado na sentença foi explicitado no direito constitucional juntamente com a reparação do erro judiciário, e, embora haja pontos de contato entre os dois institutos de direito material, afirma-se que o erro judiciário não depende da verificação de prisão, assim como a indevida privação da liberdade física não decorre necessariamente de erro de julgamento. Os fundamentos se assentam sobre a mesma base filosófica, qual seja, a dignidade da pessoa humana (tida como motivadora da vontade do legislador). A intersecção se vislumbra em vista do campo de existência e verificação tanto da prisão indevida quanto do erro judiciário. No espaço próprio da função jurisdicional do Estado se observa e se distingue a atuação de cada um dos institutos. E mais: a vítima -- vista, na ótica da norma, como o seu destinatário -- sempre a pessoa humana considerada como indivíduo, não importando sua nacionalidade nem o seu status civitatis, posto que os direitos e garantias fundamentais operam seus efeitos indistintamente (todos são iguais perante a lei, no Estado de Direito, e o apregoa o caput do art. 5º da nossa constituição). Feitas essas deduções, no mais os conceitos formam categorias apartadas.
A privação da liberdade física tem natureza jurídica restritiva de direitos, sendo que, especificamente, resulta em privação do status libertatis, faceta do status civitatis com que o ordenamento jurídico dota o indivíduo e o torna responsável perante o mesmo ordenamento. (O erro judiciário não adquire essa coloração nem mesmo quando resulta em prisão indevida, pois o erro é inerente à função de julgar e o ordenamento possui instrumental hábil a sua reparação; e nessa hipótese a indevida privação de liberdade individual opera seus efeitos independente de se assentar sua causa no erro judiciário.) Daí, como categoria autônoma, se estender a disciplina da prisão indevida a todos os casos em que suceder privação de liberdade individual sem o amparo em condenação com definitiva aplicação de pena de prisão, a cujo cumprimento se submete o indivíduo por força do ordenamento jurídico.
É, ademais, muito mais amplo o conteúdo do inciso LXXV na parte que ampara a indenização por prisão além do tempo fixado na sentença. Enquanto a figura do erro alberga a atividade jurisdicional comissiva, consistente no decreto da prisão ditado pelo juiz, no exercício da função jurisdicional, como conseqüência de vero erro de julgamento, a segunda comporta, além da comissão, a omissão de qualquer agente público na liberação do preso depois de cumprida pena imposta. E, pois, submetido o indivíduo a prisão indevida, fará jus a indenização às custas do Estado, não importando eventual licitude do motivo (erro na apreciação das condições de sua decretação) ou o car ter de sua ilicitude (ação ou omissão dolosa ou culposa de agente público ou de quem impõe sua vontade de modo a obrigar o Estado, como no caso da prisão em flagrante feita por qualquer pessoa, até o momento de ser mantida pela autoridade estatal).
3. Os fundamentos da responsabilidade do Estado face à prisão indevida
A responsabilidade pública se assenta hoje em bases sólidas. Depois de se firmar na teoria, a obrigação do Estado frente aos danos provocados aos particulares por atos de seus agentes passou a ter o respaldo da legislação, e esta, cada vez mais, ampara um leque maior de possibilidades de invocação do dever estatal. Em princípio, apenas os atos da administração ensejavam a responsabilidade pública. Vinda da jurisprudência administrativa francesa, teve a responsabilidade pública origem nas decisões envolvendo o Estado-administrador e o particular, em que a imputação se baseava, em princípio, no funcionamento defeituoso do serviço público. Esta seria a forma clássica de se responsabilizar o Estado. Todavia, as teorias se desprenderam dos casos que lhes serviram de paradigma para sedimentar a obrigação de indenizar em campos diversos. Assim, também os atos judiciais e legislativos danosos passaram a ser objeto de reparação. Toda uma variada gama de fatos vieram a se identificar com os fundamentos do dever de indenizar, como os movimentos multitudinários, os eventos da natureza e os fatos das coisas (du fait des choses, como concebida a teoria no direito francês). A posição do causador direto do dano também evoluiu, lembrando-se do tempo em que respondia solidariamente com o poder público. E a vítima, também, é considerada de modo diferente, cada vez menos implicando seu ato na configuração da responsabilidade do Estado.
Muito da evolução se deve à jurisprudência e à doutrina, importantes fontes de elaboração do Direito. Mas algo tem de ser tributado ao legislador, no tema ora em estudo. A atribuição de responsabilidade ao Estado por prisão indevida, ante a legitimidade da prisão cautelar, tem natureza jurídica diversa dos fundamentos que determinam a imputação da mesma responsabilidade em suas outras hipóteses de incidência. A prisão que origina o direito à indenização é legítima na medida que o ordenamento jurídico a protege e regula. A proteção da coletividade justifica o risco da prisão indevida, isso sob o prisma do Estado. Daí que o fundamento da indenização, nesse caso, não pode ser a atuação do agente público. O Estado podia efetivar a prisão (a legislação ampara tal proceder), daí não se poder falar em danos causados por seus agentes a terceiros (ao menos segundo a dicção usada no art. 37, § 6º, da nossa Constituição).
E então, qual seria o fundamento jurídico da atribuição da responsabilidade ao Estado?
Na hipótese de prisão indevida, o fundamento da indenização deve ser enfocado como um problema de assunção de responsabilidade, a que o Estado adere por força da legislação que impõe o dever de indenizar a vítima de prisão indevida. O ato lícito em que, regularmente, consiste na prisão advém do normal exercício da potestade estatal. O Estado renuncia a sua soberania quando assume o dever de indenizar a quem ficar preso indevidamente. O risco inerente à privação de liberdade coloca o poder público frente à lei: a própria coletividade, destinatária do "ato de risco", fica sujeita -- por meio do Estado, como representante desta nas relações jurídicas -- a responder (no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello) pelos comportamentos violadores do direito alheio em que incorrerem. E isso porque o princípio da igualdade de todos perante a lei, acolhido pelo Estado moderno, leva forçosamente ao reconhecimento da injuridicidade do comportamento estatal que agrava desigualmente a alguém, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir ao lesado.(2)
A legítima atuação estatal, vista por esse aspecto, quando lesiva ao particular, será sempre fonte de indenização se o benefício coletivo for conseguido à custa do sacrifício da liberdade individual. Não se trata de comparação entre os valores protegido e ofendido. A proteção da liberdade pessoal dever inarredável do Estado -- uma conquista do cidadão contra o poder soberano --, impondo, em qualquer circunstância, a obrigação de indenizar, sempre que alguém sofrer prisão indevida.
Os fundamentos teóricos, no entanto, são apenas reforço para se firmar a responsabilidade do Estado no direito brasileiro.
A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, tem seu fundamento na legislação constitucional (art. 5º, LXXV). A responsabilidade existe ex vi legis e, por decorrer diretamente da lei, não se depende de sua ocorrência estar ligada a ato de qualquer agente público. É uma causa objetiva de indenização, promanada diretamente da Constituição Federal. Poder-se-ia dizer que em relação à prisão indevida o legislador constitucional deu azo à invocação do risco integral. Mas não parece ser essa a interpretação pertinente. Para que se tenha o dever de indenizar derivado dessa especial ocorrência como responsabilidade do Estado, em primeiro lugar é necessário admitir o poder de suprimir a liberdade de alguém como uma atividade estatal organizada no interesse público, como sói acontecer em relação aos fornecimentos que o Estado faz à coletividade. A prisão não se sujeita a essa correlação, sendo antes fruto de poder do Estado, dado seu exclusivo caráter punitivo.
Visto ainda sob o prisma da libertação do preso (dado que a prisão se efetiva na privação de liberdade, comissiva ou omissivamente alcançada), a manutenção da prisão não se funda nos requisitos básicos do serviço público. A idéia de serviço público pressupõe uma organização voltada a uma atividade, na expressão de Laubadère.(3) E a intervenção do Estado, impondo limitações à liberdade dos indivíduos, ainda que para assegurar a ordem pública, se revela como um poder do Estado. O aprisionamento do homem, em tais condições, se traduz em atividade distinta da administrativa ordinária, não se exaurindo na prestação dos serviços públicos, nem no exercício da função de polícia administrativa, emergindo o direito do cidadão à indenização por prisão indevida para além e independentemente das razões que em geral explicam a obrigação do poder público, fundamentada que está na assunção de responsabilidade frente ao risco assumido.
4. A inafastável obrigação de indenizar ante a imperatividade da norma constitucional
Uma vez, portanto, submetido o réu à prisão indevida, não importa o motivo, fará jus a indenização às custas do Estado. O caso é de responsabilidade ex vi legis, atribuindo o legislador obrigação ao poder público. Em relação ao sistema francês, em que lei de 17 de julho de 1970 prevê a indenização do prejuízo causado por prisão antecipada quando o processo termina com a absolvição do réu, Rivero ressalta tratar-se de "um caso de responsabilidade sem culpa, por aplicação do princípio da igualdade perante os encargos públicos".(6) Porém, a imperatividade da norma constitucional brasileira faz pensar em obrigação atribuída pela lei, afastando o questionamento acerca de elemento estranho à norma. Certo é que sua positivação teve por fundamento o respeito à liberdade individual. O encargo que assume o cofre público com a indenização por indevida supressão desta é que faz presumir a igualdade de todos, pois a recomposição patrimonial do lesado é obtida com dinheiro de impostos, indistintamente arrecadado. Mas a responsabilidade pública, essa, decorre da lei.
A imperatividade da norma constitucional gera conseqüências para o intérprete e o aplicador do direito. A mais importante, pode-se dizer que é a impossibilidade de ser restringido o direito que dimana da norma pelo legislador ordinário. Deve ele abster-se de interferir na garantia outorgada ao cidadão, de modo a não obstar o exercício de direitos. Mas poder implementar a vontade do legislador, dando à norma ideal disciplina jurídica por lei que venha a regulamentar o art. 5º, LXXV, da Constituição Federal. Outra conseqüência que se quer deslindar é a que implica maior facilidade na invocação da responsabilidade pública, quer porque a norma pressupõe considerações exclusivamente objetivas, na sua aplicação, quer porque o seu sentido exige o pronto restabelecimento do direito violado.
A relevância de ser afastada a priori as indagações subjetivas na concessões do direito à indenização se situa no dano emergente da prisão indevida. A objetividade que impera na imputação da responsabilidade, nesse caso, expande seus efeitos para o momento da verificação do dano -- que, por sua natureza especial, basta a aferição de sua ocorrência in concreto, afastando a discussão da normalidade do dano e da culpa da vítima, impedimentos ordinariamente opostos à reparação.