Uma análise da ausência de responsabilidade e vinculação das empresas de capitalização à publicidade proferida pelos corretores quando da comercialização dos títulos de capitalização.
1. INTRODUÇÃO
Os Títulos de Capitalização são papeis do mercado mobiliário adquiridos à vista ou a prazo, resgatáveis em curto, médio ou longo prazo. O Contrato de Subscrição de Título de Capitalização é firmado entre consumidor e uma empresa de capitalização, devendo esta ser registrada junto à Superintendência Seguros Privados – SUSEP, e tem por objeto o depósito periódico de prestações pecuniárias pelo consumidor, que após o prazo determinado no contrato, resgata os valores investidos, devidamente corrigidos por uma taxa também estabelecida no contrato, podendo, quando previsto no negócio jurídico, concorrer a prêmios em dinheiro.
Trata-se de contrato de adesão, visto que todas as cláusulas são aprovadas pela SUSEP, órgão competente para tal, bem como porque são estabelecidas unilateralmente pelas empresas de capitalização, não podendo o consumidor discuti-las, conforme disposto no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor [02].
Nada obstante ser muito difundido no mercado, as minúcias deste tipo de contrato é pouco conhecida pelo consumidor, diria até que é pouco conhecido até dos operadores do direito.
Sobre título de capitalização vejamos o ensinamento do ilustre professor Orlando Gomes [03]:
"Pelo contrato de capitalização, uma das partes paga à outra contribuições periódicas para receber, em prazo estipulado, determinado capital, cujo pagamento pode ser antecipado por sorteio.
O contrato de capitalização somente é aleatório, assemelhando-se ao de loteria, se prevista a liquidação antecipada mediante sorteio.
A parte que se obriga ao pagamento do capital tem de organizar-se em empresa sob a forma de sociedade anônima autorizada a operar.
As sociedades de capitalização são obrigadas a emitir títulos que provem o contrato. Devem estes títulos conter as cláusulas do contrato e as condições de operação. Trata-se, com efeito, de contrato de adesão.
Não se confunde o contrato com outras figuras contratuais, como o seguro e o mútuo, com os quais apresenta semelhanças. Seu objeto é o entesouramento com fim de previdência."
Pode-se dizer que são cláusulas essenciais a um título de capitalização as que definam: o prazo de vencimento do título [04], ou seja, quando o mesmo será resgatado integralmente; o número de depósitos a serem realizados pelo consumidor; o índice oficial para reajustar o valor das prestações pagas pelo consumidor, quando não adquirido em parcela única; a taxa de juros para remunerar os valores depositados pelo subscritor.
Subscrevendo o título de capitalização, o consumidor obriga-se, basicamente, a efetuar todos os depósitos previstos no contrato, podendo o valor destes serem periodicamente reajustados por índices gerais de preços, geralmente o IGPM – FGV.
Em contrapartida, o subscritor poderá, ao final do contrato, receber os valores depositados devidamente capitalizados pelo índice estabelecido no contrato, descontados de taxas de administração. O índice de capitalização estabelecido na maioria dos contrato é a TR.
Merece destaque a existência de cláusula contratual que limita o reembolso antecipado do capital investido, ou seja, caso o subscritor pretenda receber o valor depositado antes do prazo estabelecido no contrato não poderá fazê-lo, pelo menos de forma integral. O valor a ser recebido pelo subscritor é definido a cada contrato.
Sobre o contrato de capitalização Maria Helena Diniz [05] ensina:
"O contrato de capitalização consiste no ajuste pelo qual uma das partes (aderente) se compromete a entregar, durante certo tempo, uma prestação pecuniária mensal à outra (companhia capitalizadora), que, por sua vez, se obriga a pagar, no vencimento do contrato ou antes dele, se der o número do contrato em um dos sorteios periódicos, o total das prestações realizadas acrescido de juros. Por esse contrato, um dos contraentes pagará ao outro contribuições periódicas para receber, em determinado prazo, certo capital acumulado, acrescido de juros, cujo pagamento poderá ser antecipado mediante sorteio."
O ensinamento de Maria Helena Diniz também traz à baila o tema do sorteio nos títulos de capitalização. No entanto, da leitura do ensinamento da ilustre professora, pode-se concluir que a realização de sorteios para premiação dos subscritores são essenciais ao contrato de capitalização. Todavia, ouso, data venia, discordar da ilustre professora.
O elemento essencial do contrato sub examine é a capitalização, ou seja, a aplicação de juros ao valor depositado pelo subscritor, constituindo um capital a ser resgatado posteriormente. Os sorteios não são essenciais aos títulos de capitalização, ou seja, a inexistência de cláusula que disponha acerca de premiação através de sorteio não o desfigura enquanto contrato de capitalização. Ocorre que, por uma medida de estratégia de mercado, a maioria absoluta dos contratos de capitalização disponíveis hoje no mercado possuem uma cláusula a qual possibilita ao subscritor, mediante sorteio, o recebimento antecipado do valor nominal do título, ou concorrer a outros prêmios em dinheiro.
Nesse quadro o contrato de capitalização aproxima-se da poupança e da loteria ao mesmo tempo, visto que além da formação de um capital devidamente capitalizado possibilita ao consumidor a, mediante sorteios, concorrer a premiações em dinheiro. Todavia, o contrato de capitalização não pode com estes contratos serem confundidos, conforme restará demonstrado.
Difere da poupança em vários pontos essenciais. Primeiramente, cumpre esclarecer que na poupança as aplicações podem ser resgatadas integralmente a qualquer momento, enquanto nos títulos de capitalização existe um prazo de carência para o resgate, bem como há limitações quanto à sua integralidade. Em segundo lugar, enquanto o capital investido na poupança é remunerado pela TR adicionado de 6% ao ano, nos títulos de capitalização o valor investido é remunerado apenas pela TR. Em terceiro lugar, enquanto na poupança todo o capital investido é atualizado, nos contratos de capitalização apenas parte dele é remunerado, sendo outra parte destina-se a taxas de administração e, quando for o caso, para garantir os sorteios. A quarta diferença refere-se quanto à garantia para o investidor. Enquanto a poupança é assegurada possui garantia oficial do Fundo Garantidor de Créditos, os títulos de capitalização não possuem qualquer garantia oficial. E por fim, diferencia-se da poupança, visto que nesta o valor dos depósitos são livres, enquanto no título de capitalização o valor é previamente determinado.
Importante destacar que caso o subscritor pretenda resgatar antecipadamente o investimento realizado, estará sujeito à carências e limitações, ou seja, o subscritor poderá resgatar apenas um percentual do investimento. O percentual do montante a ser resgatado, na maioria das vezes, é diretamente proporcional ao número de parcela pagas, ou seja, quanto maior o número de parcelas pagas, maior o percentual do valor investido a ser resgatado.
Acerca das diferenças entre os Títulos de Capitalização e a Poupança, ensina Maria Helena Diniz [06]:
"Não se confundem os títulos de capitalização com as cadernetas de poupança. Nas cadernetas, os depósitos e saques são livres, corrigidos mensalmente pela Taxa Referencial. Nos títulos de capitalização, por constituírem um misto de investimento e loteria, o aplicador, que concorre semanalmente pela Sena, se for sorteado, receberá até doze mil vezes o valor da prestação; se não o for, deverá esperar, por. Ex., dez anos para receber seu dinheiro de volta, sem juros, apenas com correção. Tal ocorre porque o plano de capitalização, em nosso país, de alguns bancos tem prazo de dez anos. De cada mensalidade paga, apenas setenta e cinco por cento ficarão depositados em nome do investidor, rendendo juros de seis por cento ao ano. Dez por cento destinar-se-ão aos sorteios e quinze por cento para pagamento da taxa de administração do banco. Se algum aplicador sacar antes do vencimento do título, poderá fazê-lo a partir do primeiro ano, dependendo do plano de capitalização que escolheu, mas receberá apenas setenta e cinco por cento do valor aplicado."
Esse, também é o entendimento jurisprudencial:
"A questão não é nova neste Juizado já tendo sido reiteradamente apreciada. As pessoas contratam sem ler o que estão assinando, não têm paciência para ler os documentos e depois quando o contrato não corresponde ao que pensaram estar assinando vêm ao Judiciário alegando propaganda enganosa, do que nenhuma prova fazem. O documento de fls. 12 é claro ao indicar que a empresa contratante é uma empresa de capitalização... Por derradeiro, o contrato de fls. 20/21 trazido pelos próprios autores contém as cláusulas contratuais inclusive tabela prática para a aferição do valor a ser devolvido na hipótese de resgate antecipado... Assim funciona o contrato, assim está escrito nas cláusulas contratuais e assim receberam os autores as informações constantes dos documentos por eles mesmos acostados. Não há prova de que o diverso foi oferecido pelo vendedor e diante da prova documental não há verossimilhança na alegação. Título de capitalização não é caderneta de poupança, onde se recebe integralmente e a qualquer tempo o valor depositado. São os autores credores apenas da quantia indicada pela Ré na contestação..." (grifei) (Processo nº. 01/63.843-6 – VII Juizado Especial Cível – Comarca da Capital do Rio de Janeiro).
A decisão judicial supra diferencia em ponto determinante os títulos de capitalização e poupança, onde o MM. Juiz reconhece que a cláusula contratual que limita o resgate antecipado do investimento é licita e própria dos contratos de capitalização, estando disposta nos termos contratuais, não havendo que lhe afastar a eficácia.
Importa, também, destacar que as empresas de capitalização, por estratégia mercadológica, associam os títulos de capitalização a bens móveis ou imóveis, como por exemplo, através de títulos intitulados planos "Super Fácil Casa", "Super Fácil Carro", "Super Fácil Moto". No entanto, nada obstante a denominação de alguns contratos sugerirem isto, o título de capitalização não garante a aquisição de nenhum bem. Conforme já destacado, o objeto do contrato de capitalização é a formação de um capital a ser formado pela remuneração dos valores depositados pelo consumidor.
Ocorre que algumas empresas de capitalização incentivam a utilização do capital constituído para a aquisição de um bem. Por exemplo, é comum as empresas capitalizadoras firmarem contratos com concessionárias de veículos pelos quais é garantido ao subscritor desconto na aquisição de um veículo. Destaque-se, no entanto, que a destinação do capital resgatado é de livre escolha do consumidor.
Registre-se que em decorrência da associação que as empresas de capitalização fazem entre o contrato e determinados bens é comum os consumidores confundirem-no com financiamento ou consórcio. Cumpre-nos, portanto, estabelecer as diferenças entre esses contratos.
Pelo contrato de financiamento uma parte (financiador) patrocina crédito à outra (financiado) para que esta promova negócio ou empreendimento, ficando o financiado obrigado a devolver os valores creditados pelo financiador, devidamente acrescidos de juros previamente acertados.
Sobre contrato de financiamento, ensina o mestre Antônio Chaves [07]:
"aquele pelo qual determinada pessoa, física ou jurídica, em geral estabelecimento bancário ou sociedade de investimento e financiamento, crédito ou poupança, ou mesmo um capitalista, fornece dinheiro ou assegura crédito para fins de aplicação na realização de um plano, projeto, negócio ou empresa, com o compromisso de devolução dos valores entregues, uma vez alcançada a finalidade, acrescidos dos juros avençados, pagamento das despesas e remuneração do financiador."
No mesmo sentido ensinam os professores Jônatas Milhomens e Geraldo Magela Alves [08]:
"Financiamento ou adiantamento é a operação bancária pela qual o banco antecipa numerário sobre créditos que o cliente (pessoa física ou jurídica) possa ter, com o escopo de emprestar-lhe certa soma, proporcionando-lhe recursos necessários para realizar certo negócio ou empreendimento, reservando-se o direito de receber de devedores do financiado os créditos em seu nome ou na condição de seu representante, e sem prejuízo das ações que contra ele conserva até a liquidação final."
Verificado o conceito de contrato de financiamento verificam-se várias diferenças, no entanto, duas se destacam. A primeira é que se inverte a relação creditícia. Enquanto no contrato de capitalização o consumidor é credor da empresa, visto que através dos depósitos efetuados constitui um capital a ser resgatado posteriormente. Já no contrato de financiamento o consumidor é devedor da empresa, visto que esta antecipou-lhe determinada quantia para que o mesmo realize negócio ou empreendimento, ficando obrigado a, posteriormente restituir ao agente financiador o valor que lhe foi adiantado, devidamente acrescido de juros. Outra diferença fundamental nos contratos refere-se à destinação dos valores recebidos pelo consumidor. No contrato de capitalização o valor recebido pelo subscritor do título não possui destinação certa, podendo o consumidor destiná-lo ao que bem entender. Já no contrato de financiamento o valor adiantado pela empresa financeira possui destinação certa, o valor adiantado destinar-se-á para realização de negócio ou empreendimento previamente definido.
Destaque-se que o tipo de negócio ou empreendimento a ser subsidiado pelo financiador influencia diretamente na aceitação do contrato de financiamento, e sobretudo no que se refere aos juros cobrados ao financiado, variando estes de acordo com o risco do negócio ou empreendimento. Na maioria das vezes quando o financiamento destina-se à aquisição de bens, estes são dados em garantia ao financiador.
Cumpre, ainda, estabelecer a diferença entre títulos de capitalização e consórcio. O consórcio é uma espécie de contrato pelo qual é formado um grupo que tem a finalidade de formar um fundo de capital comum para aquisição de determinado bem para cada componente o grupo. Nesse mesmo sentido leciona Antonio Chaves [09]:
"Consórcio, fundo mútuo e outras formas associativas semelhantes constituem modalidades de autofinanciamento mediante contrato de constituição de sociedade civil de caráter transitório, consistente num fundo comum, sob rigorosa fiscalização bancária, objetivando, em geral mediante contribuições mensais, a aquisição de determinado bem a cada um dos associados, pelo sistema combinado de sorteio e lances."
Esse também é o ensinamento dos professores Jônatas Milhomens e Geraldo Magela Alves [10], senão vejamos:
"Denomina-se consórcio a forma associativa de pessoas, que se reúnem para obter um capital, ou coleta de poupança para adquirir, mediante pagamento de contribuições mensais, idêntica espécie de bens imóveis ou móveis duráveis em quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo, por meio de autofinanciamento, utilizando sistema combinado de sorteios e lances, sob fiscalização bancária."
As principais diferenças entre os contratos de capitalização e consórcio são: existência do fundo comum e a finalidade do capital formado pelo contratante. Enquanto no consórcio os valores depositados por cada ente do grupo consorciado formam um fundo comum, ou seja, um fundo sobre o qual todos têm direito, no título de capitalização o valor depositado pelo subscritor do título é capitalizado formando um fundo exclusivamente seu. Quanto à finalidade do capital formado,no consórcio o consumidor contribui para um fundo comum, que servirá para a aquisição de um bem determinado, enquanto no título de capitalização, o valor pago pelo consumidor destina-se à formação de um capital particular, e este valor não possui destinação certa, podendo o subscritor dar-lhe qualquer fim.
Nesse quadro, esclarecidas as peculiaridades do contrato de capitalização, e diferenciado dos demais, podemos afirmar que o título de capitalização, nada obstante aproximar-se de outros negócios jurídicos bastante difundidos no mercado, é um contrato de natureza e características próprias.
3. DA COMERCIALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DE CAPITALIZAÇÃO
Os títulos de capitalização geralmente chegam ao mercado mediante intervenção dos corretores, que são agentes legalmente autorizados para angariar e promover os contratos de capitalização, intermediando o negócio a ser firmado entre a empresa de capitalização e o consumidor. Os corretores são pessoas físicas ou jurídicas que têm por função aproximar duas pessoas que pretendam realizar um negócio jurídico, informando-lhes as condições de celebração, realizando, portanto, a intermediação entre elas.
É nesse sentido que dispõe o artigo 1º do Decreto 56.903 de 24 de setembro de 1965, senão vejamos:
Art. 1º O Corretor de seguros de Vida e de Capitalização, anteriormente denominado Agente, quer seja pessoa física quer jurídica, é o intermediário legalmente autorizado a angariar e a promover contratos de seguros de vida ou a colocar títulos de capitalização, admitidos pela legislação vigente, entre sociedades de seguros e capitalização e o público em geral.
Conforme preceitua o artigo 2º do Decreto 56.903/65, para atuar no mercado de capitalização o corretor deve estar devidamente registrado junto Departamento Nacional de Seguros Privados e Capitalização – DNSPC, órgão ligado à SUSEP, devendo preencher todos os requisitos exigidos no artigo 3º do já referido Decreto. A inscrição do corretor é realizada pela empresa de capitalização ou sociedade de seguro no prazo de 90 dias, contados do início das atividades, devendo ser apresentada declaração de que recebeu as instruções e se encontra tecnicamente habilitado para exercer a profissão.
Em geral, a comercialização do título de capitalização acontece de forma que o consumidor procura um corretor, firmando com o mesmo um contrato de corretagem, para que intermedeie a contratação de um título com uma empresa de capitalização. Os corretores possuem propostas de subscrição de títulos de capitalização de várias empresas as apresenta ao comitente, que escolhe uma das propostas apresentadas.
Escolhida uma das propostas, o corretor encaminha a proposta devidamente firmada pelo consumidor à empresa de capitalização, que verificará a admissibilidade da mesma e, caso satisfeitos os requisitos de admissibilidade, gera o título de capitalização.
Observe-se que para a contratação de um título de capitalização, anteriormente, é firmado um contrato de corretagem entre o consumidor e o corretor. Pelo contrato de corretagem, o corretor se obriga, mediante remuneração, a obter para o consumidor um título de capitalização, fornecendo-lhe as informações necessárias para a contratação.
Observe-se que o corretor figura como "representante" do consumidor junto à empresa de capitalização. Até a aceitação da proposta firmada pelo consumidor não há qualquer relação jurídica entre o consumidor e a empresa de capitalização. Com isso, não se pode afirmar que o corretor é representante da empresa de capitalização junto ao mercado consumidor.
3.2. Da publicidade enganosa proferida pelo corretor de capitalização
É obrigação do corretor executar sua atividade com diligência e prudência, prestando ao comitente todas as informações sobre as condições e riscos do negócio a ser firmado. No entanto, no caso específico dos corretores do contrato de capitalização, é comum que corretores de capitalização omitam alguns riscos do contrato de capitalização ou até mesmo desvirtuam a realidade do negócio jurídico.
Os corretores desvirtuam a realidade contratual de várias formas, no entanto, há algumas mais recorrentes. É comum que os corretores omitam a existência das cláusulas que estipulam carência e/ou limitam o resgate antecipado dos valores investidos pelo consumidor, garantindo que a qualquer tempo o consumidor poderá resgatar integralmente o valor investido. Outro erro ao qual o corretor induz o subscritor do título é a promessa de receber um bem ou dinheiro em um prazo de 30 a 90 dias, desvirtuando a idéia do sorteio. O consumidor é, ainda, levado a crer que ao subscrever um título de capitalização estão firmando um contrato de financiamento ou consórcio.
Entretanto, conforme já verificado, o valor investido no título de capitalização só poderá ser resgatado integralmente ao final do contrato. Viu-se, ainda, que nada obstante o contrato pode prever a existência de sorteios pelo quais os subscritores receberiam prêmios, exatamente por tratar-se de sorteio, não se pode garantir o recebimento antecipado do dinheiro, tampouco de um bem, visto que os títulos de capitalização não garantem a aquisição de um bem, diferindo assim do financiamento ou consórcio.
Destaque-se que ao contrato de corretagem aplica-se a lei 8.078/90, visto que se trata claramente de relação de consumo, conforme conceito de consumidor e fornecedor dado pelos art. 2º e 3º do referido diploma legal. Nesse quadro, os corretores responde objetivamente pela reparação dos danos causados aos comitentes em decorrência de vício do serviço prestado.
Portanto, sendo as informações prestadas pelos corretores enganosas, induzindo o consumidor a erro, além de afrontar o princípio da boa-fé, inerente a qualquer ato jurídico, fere várias disposições do Código de Defesa do Consumidor.
Conforme estipula o art. 6º da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor – o consumidor tem direito à informação clara, precisa e suficiente sobre os produtos adquiridos ou serviços a serem prestados, devendo ser protegido das publicidades enganosas e/ou abusiva, senão vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Seguindo a política de proteção ao consumidor contra publicidade enganosa, o Código de Defesa do Consumidor vinculou o fornecedor à publicidade por ele prolatada, ou seja, o fornecedor está obrigado a cumprir qualquer promessa que tenha feito. Foi nesse sentido que o legislador fez incluir no codex consumeirista o artigo 30, vejamos:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Destaque-se, inclusive que tais atos dos corretores são ilícitos penais, conforme tipificação disposta nos artigos 66 e 67 do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º Se o crime é culposo;
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Grande parte das demandas judiciais entre os consumidores e as empresas de capitalização versam sobre as más informações prestadas pelo corretor na hora em que o consumidor adquire o título de capitalização. A responsabilidade e vinculação das empresas de capitalização sobre as informações prestadas pelo corretor é o objeto central do presente trabalho, sobre o que passaremos a discorrer.