A atuação do Ministério Público em 1ª e 2ª Instâncias
Como Promotor de Justiça titular do Tribunal do Júri, da fiscalização dos estabelecimentos prisionais e da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis MT, resolvi escrever este artigo após estudo das sentenças proferidas nos juízos criminais e nas varas de execuções penais do Estado , das expressões "inicialmente e integralmente" fechado, bem como, a postura correta do Ministério Público, em ambas as Instâncias, a respeito desse delicado tema.
Desta forma, para que o entendimento destas expressões que causam dúvidas, proferidas nos juízos criminais , não sejam também dúbias as suas futuras interpretações nas varas de execuções penais (e, aliás, é justamente o que vem ocorrendo) , imprescindível que o Ministério Público assim se posicione:
I - Quando a expressão : "a pena será cumprida em regime INICIALMENTE fechado" for prolatada em sentença na 1ª instância, em primeiro lugar, deverá o Ministério Público ingressar com embargos de declaração (artigo 382 do CPP), para que esclareça o Magistrado a seguinte ambigüidade: estará ou não aquele admitindo, explicita ou implicitamente, a progressão de regime em crimes hediondos, a exceção da tortura ?
Se a resposta for negativa, o problema estará solucionado. Não poderá o juiz da Vara das Execuções Penais conceder o benefício da progressão de regime a reeducandos apenados nos crimes hediondos (frise-se, a exceção da tortura), sob os auspícios de ter o magistrado do juízo criminal, implicitamente, admitido progressão de regime, ao mencionar a expressão: "regime inicialmente fechado".
Do não recebimento do embargos de declaração, caberá recurso em sentido estrito e não apelação, que é reservada às hipóteses previstas no art. 593 do CPP (RJDTACRIM 22\54-5).
Se a resposta for positiva ou não for esclarecida a obscuridade, deverá o Ministério Público em 1ª instância e ainda no Juízo Criminal, recorrer da decisão, interpondo o recurso de Apelação e, principalmente, prequestionar a matéria.
Deverá sempre o Ministério Público em 1ª Instância recorrer, via Agravo em Execução, quando no Juízo das Execuções Penais, se verificar a progressão de regime em crime hediondo, a exceção da tortura, não se importando por qual motivo a mesma ocorreu, haja vista, que para os delitos hediondos e assemelhados, não há progressão de regime, mas sim, livramento condicional, obtido pelo cumprimento de 2/3 da pena imposta.
II Quando o Tribunal de Justiça retificar o termo "integralmente fechado" para "inicialmente fechado" ou outra questão similar, o Ministério Público em 2ª Instância deverá:
a) Em se tratando de sentença ambígua pela expressão: "regime integralmente fechado" para crimes hediondos a exceção da tortura, e o Tribunal de Justiça a retificar para "inicialmente" fechado, (quando de recurso interposto ainda perante o Juízo Criminal de 1ª instância, e nada ter aduzido o Magistrado sobre "progressão implícita ou explicita"), deverá ser interposto Embargos de Declaração (artigos 619 e 620 do CPP) , para que se esclareça a ambigüidade no acórdão proferido, pois estaria ou não o órgão de segunda instância admitindo, explicita ou implicitamente, a progressão de regime em crimes hediondos, a exceção da tortura ?
Se a resposta for negativa, o problema também estará solucionado.Quando o processo retornar à Vara das Execuções Penais, não poderá o Magistrado conceder o benefício da progressão de regime a reeducandos apenados nos crimes hediondos (frise-se, a exceção da tortura ).
Se a resposta for positiva, deverá o Ministério Público, em 2ª instância, analisar:
A) Se o Tribunal ao julgar: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal ; e c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal caberá Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, inciso III, letras "a" ; "b" e "c" da C.F.).
O Recurso Especial tem por finalidade levar ao conhecimento do STJ uma questão federal de natureza infraconstitucional. E por questão federal se entende uma daquelas causas elencadas nas letras "a", "b" e "c" do inciso III do artigo 105 da CF.
Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua obra "Prática de Processo Penal", ed. Saraiva , 14ª edição, p.486/ 488, ensina que:
"Não se deve deslembrar que o STJ, reiteradamente, vem exigindo o prequestionamento para a interposição do recurso especial, nos moldes das Súmulas 282 e 356 do STF. Muito a propósito, o v. acórdão do STJ publicado no DJU, 13 nov. 1989, p. 17027:
"Recurso especial n. 1.097-MG.
Ementa: Processual Penal. Recurso Especial pela letra "a" do inciso III do art. 105, da CF. Não prequestionada na decisão recorrida a questão federal suscitada, nem interpostos embargos declaratórios a respeito, inadmissível é o recurso especial, tal como ocorria com o recurso extraordinário que lhe antecedeu, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal".
A competência para apreciar o recurso especial, em matéria penal, ou mesmo o ordinário constitucional (da alçada do STJ), é da 5ª ou 6ª Turmas que integram a Seção de Direito Penal do STJ (cf. art. 11 do Ato Regimental n. 1, publicado no DOU, 13 abr. 1989, p. 5401).
Finalidade - Evidente que a finalidade do recurso especial, e a mesma observação é válida para o recurso extraordinário, não é a de corrigir possíveis injustiças das decisões recorridas, mesmo porque o STF ou STJ não examinam, nesses recursos, matéria fática. Apenas se examina a legalidade da decisão. Muito a propósito a palavra do eminente Ministro Antônio de Pádua Ribeiro:
"Para a boa compreensão do recurso especial, é importante compreender a sua filosofia, a razão da sua existência. A sua função precípua é dar prevalência à tutela de um interesse geral do Estado sobre os interesses do litigante (Liebman). O motivo está, segundo lembra Buzaid, em que o erro de fato é menos pernicioso do que o erro de direito. Com efeito, o erro de fato, por achar-se circunscrito a determinada causa, não transcende os seus efeitos, enquanto o erro de direito contagia os demais Juizes, podendo servir de antecedente judiciário. Tanto quanto nos países europeus, em que há juízos de cassação e revisão, parte o nosso sistema jurídico de que, para a satisfação dos anseios dos litigantes, são suficientes dois graus de jurisdição: sentença de primeira instância e julgamento do Tribunal. Por isso, ao apreciar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça, mais que o exame do direito das partes, estará a exercer o controle da legalidade do julgado proferido pelo Tribunal a quo " (O Estado de S. Paulo, 11 jul. 1989, p. 17).
A Lei n. 8.038, de 28-5-1990, estabeleceu um procedimento único para os recursos extraordinário e especial.
Assim, o recurso com fundamento no art. 105, III, a, b e c, da Constituição Federal, será interposto no prazo de quinze dias, perante a Presidência do Tribunal recorrido (Tribunais Estaduais, ainda que Militar, e Tribunais Regionais Federais), em petição que deverá conter: a) a exposição do fato e do direito; b) a demonstração do cabimento do recurso especial; c) as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.
Admitido, o recurso, subirá ao Superior Tribunal de Justiça e, ali, uma vez distribuído, o Relator, após vista ao Ministério Público, se necessário, pelo prazo de vinte dias, pedirá dia para julgamento.
Nada impede, nos precisos termos do parágrafo único do art. 34 do Regimento Interno do STJ, possa o Relator negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo ou incabível, e, ainda, quando contrariar Súmula do Tribunal, ou for evidente a incompetência deste.
Mas, se for a julgamento, por primeiro verificar-se-á se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie (cf. arts. 255 a 257 do RISTJ).
Se, no Tribunal a quo, o recurso não for admitido, a parte vencida poderá interpor agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o STJ. O agravo será instruído com as peças que forem indicadas pelo Agravante e pelo Agravado, dele constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo único do art. 523 do CPC, o acórdão recorrido, a petição de interposição do recurso e as contra-razões, se houver.
No STJ, distribuído o agravo, o relator proferirá decisão. Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o Relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta, observando-se, daí por diante, o procedimento do recurso especial, admitida a sustentação oral.
Se o Relator negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo regimental para o órgão julgador. Se a parte interpuser recurso extraordinário e recurso especial, deverá fazê-lo em petições distintas.
Se o recurso for denegado, caberá agravo de instrumento, cujo procedimento vem traçado nos art. 522 a 529 do CPC.
Relevância. A atual Constituição a ela não se referiu. Assim, pouco importa, para a interposição do recurso especial, seja relevante ou não a questão federal argüida no recurso. Contudo, e isto é importante, a interposição do recurso especial exige o prequestionamento.
Assim, se o Juiz negou vigência a uma lei federal, por exemplo, e, no recurso de apelo, não se fez referência a tal circunstância, não poderá o apelante interpor recurso especial sob tal alegação. E, ainda que o fizesse, se o Tribunal se omitiu a respeito e o interessado não interpôs embargos declaratórios, incabível, também, o recurso especial, ante a falta do prequestionamento.
Dois fundamentos. Se o recurso especial for interposto sob dois fundamentos (negativa de vigência de lei federal e dissídio jurisprudencial), pode acontecer que o Presidente do Tribunal a quo, no juízo de admissibilidade, receba o recurso apenas quanto a um dos fundamentos. Como proceder ? Deverá a parte interpor recurso de agravo. Assim, o recurso especial será processado normalmente. Enquanto isso, se processa, também, o recurso de agravo".
B) " Se a causa for decidida em única ou última instância (pelo Tribunal de Justiça) e a decisão recorrida versar sobre: Declaração de Inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal, a exemplo Leis 8.072/90 e/ou 9.455/97 ; Contrariar dispositivo da Constituição Federal ; e Julgarem válida lei ou ato do governo local contestado em face da CF - caberá Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso III,letras "a" ; "b" e "c" da C.F.).
Ainda, o mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua Obra Prática de Processo Penal, ed. Saraiva , 14ª edição, p.477-479, ensina que:
"Recurso Extraordinário é aquele que tem por finalidade levar ao conhecimento do STF uma questão federal de natureza constitucional. O Supremo Tribunal Federal age como Corte Constitucional.
O Recurso Extraordinário não é interposto de qualquer decisão que haja desrespeitado a Constituição, mas tão somente das decisões proferidas pelos Tribunais, quaisquer que sejam, em única ou última instância.
O recurso, nas hipóteses previstas no art. 102, III, "a", "b" e "c" da CF, será interposto no prazo de 15 dias perante a Presidência do Tribunal recorrido (qualquer Tribunal) em petição que deverá conter: a) a exposição do fato e do direito ; b) a demonstração do cabimento do recurso extraordinário ; c) as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.
Sua finalidade não é a correção das decisões erradas ou injustas, mas tão somente o predomínio da Constituição Federal e o respeito a constitucionalidade das leis federais".
" Uma vez inadmitido o Recurso Extraordinário pelo Presidente do Tribunal, a parte vencida poderá interpor agravo de instrumento, no prazo de 5 dias, para o STF.
Se a questão Federal não for objeto da decisão recorrida, incabível será o recurso extraordinário, em face da ausência do prequestionamento. Prequestionar é questionar antes, é tratar com anterioridade.
É preciso que o recorrente, no recurso interposto perante o Juízo de 1º grau, cuide, de modo expresso, da matéria que, eventualmente, possa servir de fundamento para a interposição do recurso extraordinário.
Digamos, por exemplo, haja o Juiz aceito uma prova ilícita. A parte apela, mas não faz menção ao desrespeito à Constituição com a admissão daquela prova ilícita. O Tribunal, apreciando o apelo, mantém a decisão e não se manifesta sobre a prova ilícita. Se a parte, alertada para aquela violação do preceito constitucional que veda as provas ilícitas, quiser interpor recurso extraordinário, não poderá fazê-lo, em face da ausência do prequestionamento.
Mais ainda: se o recorrente tratou, no seu recurso, daquela afronta à Lei Maior, e o órgão ad quem, no acórdão, dela não cuidou, cumpre ao recorrente interpor embargos declaratórios, a fim de que o Tribunal se refira àquele ponto omisso, de modo a fazer, com a complementação, a integração do acórdão embargado.
Não interpostos os embargos declaratórios, não mais se poderá falar em prequestionamento.
Dir-se-á que a parte prequestionou no recurso de apelo. Pouco importa. É preciso que o órgão de 2º grau sobre ela se manifeste. Do contrário, estaria a parte, em última análise, interpondo recurso extraordinário de uma decisão de primeira instância, quando na verdade o comportam as decisões de única ou última instância de qualquer dos nossos Tribunais.
Ademais, o prequestionamento deve ser expresso. Não se admite prequestionamento implícito, salvo raríssimas exceções, v. g., defeitos de ordem formal no julgamento dos recursos na Instância Superior (RTF 98:702 e 87:264); quando o nome do advogado não é publicado na pauta de julgamento (RTF 112:707); ausência de publicação da pauta de julgamento no prazo de lei (RTJ; 113:1129); quando o órgão de 2º grau decidir extra, ultra ou citra petitum.
Assim, para a interposição do recurso extraordinário, de todo indispensável o prequestionamento expresso, feito, obviamente, nos recursos interpostos na primeira instância.
Muito a propósito, as Súmulas 282 e 356. Verbis:
É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada (Súmula 282).
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento (Súmula 356)
O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial
Era muito comum, antes da atual Constituição, quando se interpunha recurso extraordinário, a parte invocar dois fundamentos. Hoje, também, o problema existe. Contudo, a matéria exige maior cuidado. Por uma razão muito simples: se a parte entende que a decisão recorrida violou a Constituição e negou vigência à lei federal, como proceder ?
Para a primeira hipótese, o recurso oponível será o recurso extraordinário e, para a segunda, o recurso especial. Deveriam ser interpostos dois recursos - o extraordinário e o especial - que seriam processados em dois traslados. Entretanto, parece, em face de uma ordem de julgamento a ser observada, devam os dois recursos ser interpostos nos mesmos autos. Apresentadas as razões e contra-razões, sobem os autos, por primeiro, ao STJ, para apreciação do recurso especial e, por último, ao STF, para julgar o extraordinário. Evidente que, nessa hipótese, dois deverão ser os juízos de admissibilidade. O Presidente do Tribunal a quo proferirá o juízo prelibatório quanto ao extraordinário e outro quanto ao especial. Se os dois recursos forem admitidos, os autos serão encaminhados, por primeiro ao STJ e daí para o STF. Se não forem admitidos e forem interpostos agravos, competirá ao STJ apreciar aquele que lhe foi dirigido e, depois, será a vez do STF. Se for admitido o extraordinário e inadmitido o especial, interposto agravo para o STJ, deverá ser solucionada, por primeiro, a questão atinente ao especial. Aliás, a matéria está disciplinada na Lei n. 8.038/90".
BIBLIOGRAFIA
- Constituição da República Federativa do Brasil ;
- Fernando da Costa Tourinho Filho Prática de Processo Penal ed. Saraiva, 14ª edição ;
- Recursos em Matéria Criminal Heráclito Antônio Mosssin Ed. Atlas 1.996 ;
- Código Penal Interpretado Júlio Fabbrini Mirabete ed. Atlas 1999 ;
- Revista dos Tribunais.