Algumas recentes decisões dos Tribunais de Justiça deste País estão a confundir as expressões : "a pena será cumprida em regime INTEGRALMENTE fechado" prevista na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90 artigo 2º, § 1º) e "o condenado INICIARÁ o cumprimento de pena em regime fechado" prevista na Lei de Tortura (Lei 9.455/97 artigo 1º, § 7º).
Muitos Magistrados estão, quando da prolação de suas sentenças, em crimes hediondos, a exceção da tortura, colocando em seu bojo a expressão: "a pena será cumprida em regime INICIALMENTE fechado".
E o que considero mais grave, data venia, é que alguns Tribunais de Justiça estão a retificar o regime de pena para crime hediondo, a exceção da tortura. Ou seja, retifica-se a expressão "integralmente" por "inicialmente".
Um exemplo:
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em decisões recentes, dignas de respeito, mas das quais não concorda este Promotor de Justiça , por seguirmos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários opostos, tem assim se manifestado sobre o tema:
"Apelação Criminal Classe I-14 nº 2864/98 Capital
Apelantes: Aldo dos Santos Faria e Aparecido Donizete Lopes
Apelada: A Justiça Pública
Julgamento datado de 16.03.99
Relator: Dr. Rui Ramos Ribeiro
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES SENTENÇA CONDENATÓRIA ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE CONDENAÇÃO MANTIDA. REGIME DE PENA RETIFICADO ACOLHIMENTO PARCIAL DO APELO. Mostrado os autos, mesmo que através de prova indiciária, mas com catalogação avaliativa irrepreensível, da responsabilidade penal do imputado, inegável o acerto da decisão. Por outro lado, deve o regime de pena ser retificado para que a pena privativa de liberdade seja, inicialmente, cumprida no regime fechado, pois, na individualização da pena inclusive, deve-se buscar a utilidade do direito penal e não se referendar o apego ao tecnicismo, especialmente quando na mesma Lei, é admitido o livramento condicional, aspecto que insofismavelmente de maior magnitude quanto ao significado, retorno à liberdade, restando superior aos resultados da progressão de pena, ainda que visualizando o regime aberto".
Então, em um primeiro passo, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso está a retificar o termo INTEGRALMENTE FECHADO (da Lei dos Crimes Hediondos), para o INICIALMENTE FECHADO Lei de Tortura .
Em face a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, em não ocorrendo recurso de uma ou de ambas as partes , finda-se o PROCESSO CRIME. O mesmo agora passará a ser um PROCESSO EXECUTIVO DE PENA, regido pela Lei das Execuções Penais.
Mas também nos processos executivos de pena, em julgamento aos Agravos de Execução em que é Recorrente o Ministério Público Estadual de 1ª Instância , assim tem se posicionado o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, quando o Juízo das Execuções Penais tem entendido pela PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIME HEDIONDO, dada a interpretação do termo "INICIALMENTE FECHADO":
"Recurso de Agravo de Execução Classe I-23 Nº 33/98 Capital
Recorrente: A Justiça Pública
Recorrido: Fauzy Rachid Jaudy Filho
Julgado em 02.02.99
Relatora: Desª Shelma Lombardi de Kato
EMENTA AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIME HEDIONDO REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO INTERPOSIÇÃO DA JUSTIÇA PÚBLICA CONTRA A DECISÃO DO JUIZ DAS EXECUÇÕES QUE ADMITE AO RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS PROGRESSÃO DE REGIME IMUTABILIDADE DA SENTENÇA OFENSA AO PRINCÍPIO DA REFORMATIO IN PEIUS IMPROVIMENTO DO AGRAVO. Se a r. sentença condenatória por tráfico de entorpecente possibilitou ao reeducando progressão de regime, descabe sua modificação em fase de execução, sob pena do reformatio in peius e ofensa aos princípios constitucionais da coisa julgada e do devido processo legal".
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, para manter o posicionamento retro mencionado, levou em conta, dente outros, o seguinte julgado do STF:
"HC nº 77060-8-SP
Relator: Ministro Sydnei Sanches
Pacte: Carlos Alberto T. de Aquiles
Coator: TJSP
EMENTA: HABEAS CORPUS DIREITO CONSTITUCIONAL PENA E PROCESSO PENAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA (LEIS 8.072\90, ART. 2º, § 1º E 9.455 DE 7-7-1997) OFENSA AO PRINCÍPIO DO REFORMATIO IN PEIUS.
1 Ao contrário do alegado na impetração, a Lei nº 9.455/97 não revogou o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na parte que impôs o regime integralmente fechado, no cumprimento da pena, por crime de tráfico de entorpecentes, norma, aliás, declarada constitucional pelo STF (HH CC nº 69.657 e 69.603).
2 Firmou-se, nesse sentido, a jurisprudência da Corte (HH CC nº 786.543 e 76.371).
3- Todavia, no caso sub judice, a sentença de 1º grau impôs ao réu o regime inicialmente fechado. E o acórdão, em recurso somente por este interposto, aplicou o regime integralmente fechado, incidindo em reformatio in peius, que o invalida nesse ponto. Por esse fundamento e não pelos demais do Habeas Corpus é deferido para se restabelecer a sentença de 1º grau, na parte em que impôs o regime apenas inicialmente fechado.
4- A ordem estendia ao co-réu, que se encontra na mesma situação".
Mas vamos por partes:
1ª): No recurso acima aventado, tratou-se aquele de RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA, tão somente, e não do Ministério Público.
Sobre o tema do REFORMATIO IN PEIUS, assim ensina Heráclito Antônio Mossin, em sua Obra Recursos em Matéria Criminal , ed. Atlas, 1996, p. 118/121, que:
"REFORMATIO IN PEIUS
O princípio da proibição da reformatio in peius se vê consagrado no art. 617 do CPP, quando este aduz expressamente não poder ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
Como facilmente se observa a vedação da reformatio in peius circunscreve-se exclusivamente ao recurso interposto pelo réu. Significando isto que poderá ser agravada a pena imposta em primeiro grau quando o apelo for do órgão acusatório.
Logo, "dentro destes limites, sendo o apelante o Ministério Público, ou o querelante, ou o assistente da acusação, é admitida a reformatio in peius, isto é, o tribunal superior pode pronunciar decisão condenatória, em lugar da absolvição; pode condenar a pena mais grave do que a aplicada na primeira instância, revogar os benefícios, aplicar medidas de segurança etc. Noutros termos: a sentença não passa em julgado para a acusação".
Deste entendimento não discrepa Vincenzo Manzini ao exortar que "dentro daquele limite, se o apelante é o Ministério Público (com ou sem o apelo do imputado), é admitida a reformatio in peius, e isto quer dizer que o juiz do apelo pode pronunciar condenação em lugar da absolvição declarada em primeiro grau, pode condenar a pena mais grave daquela infligida em primeiro grau, revogar benefício,aplicar medida de segurança etc.
Por outro lado, "embora o artigo 617 se refira apenas à agravação da pena, o princípio que impede a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa veda também que na apelação se imponha qualquer gravame contra o réu, como por exemplo, a cassação do sursis concedido na sentença, a imposição de regime inicial de pena mais gravosa etc." A proibição da reformatio in peius em recurso de apelação exclusivo da defesa se justifica uma vez que o colegiado ad quem deve dar seu pronunciamento em conformidade com o petitum contido no recurso.
Se o juízo do apelo agravasse a situação do réu, estaria ele julgando ultra ou extra petitum o que lhe é vedado.
Para melhor aclaramento do exposto, seria integralmente inviável que apelando parcialmente o condenado de uma decisão de primeiro grau que o condenou a um delito-tipo em sua fórmula básica, no sentido do reconhecimento de um privilégio, e o tribunal reformasse a sentença recorrida para condenar o apelante pelo crime qualificado.
É de cristalina evidência, in casu, que o julgamento extrapolou os limites do pedido de reforma, o que é vedado ao juízo da apelação.
A proibição advogada encontra assento em outros argumentos de ordem jurídica: "nem haveria necessidade de menção expressa sobre a inadmissibilidade da reformatio in peius, pois que o princípio constitucional da plenitude de defesa impede por si só que a lei ordinária adote regra que acolhesse semelhante agravação de pena contra o réu".
É de incontrastável realidade jurídica, que se o tribunal agravasse a situação do apelante, em recurso unicamente seu, estaria ele maculando o princípio do contraditório, porquanto não teria sido dada a oportunidade ao recorrente de colacionar aos autos argumentos legais no sentido de tentar obstacular a imposição de eventual pena mais gravosa ou da subtração de um direito a ele reconhecido em nível de primeiro grau.
Em situação desse matiz, também haveria a atuação jurisdicional ex officio qual viola também a plenitude do direito de defesa, constitucionalmente garantida.
Não resta a menor dúvida, que a prestação jurisdicional deve incidir dentro dos limites em que é esta provocada e invocada, porquanto somente assim a defesa poderá ser plena, poderá o réu contestar o pedido de pena pleiteado.
Com este argumento, deve ficar assentado que há também, no aspecto proibição da reformatio in peius, especificamente, o emprego do princípio da iniciativa das partes: ne procedat iudex ex officio; o qual se aplica, inexoravelmente todos os quadrantes onde houver o exercício jurisdicional, quer em nível de competência originária, quer em se cuidando de competência recursal. É ele nato no campo da jurisdição.
E, como se isso não bastasse, se não houve recurso por parte da acusação, a sentença transitou formalmente em julgado para ela, o que não permite nenhum forma a seu favor, em face da preclusão das vias recursais.
Diante disso, "a reforma, contra o réu, de sentença em que só ele apelou representaria forma oblíqua de revisão criminal ex officio em prejuízo do condenado", o que é vedado diante do direito processual penal pátrio, o qual somente agasalha a revisio pro reo (art. 621 do CPP), ficando afastada a pro societate.
Quando houver recurso da acusação de forma exclusiva, ou concomitante com a defesa, nada impede, como é evidente, que haja reforma para pior relativamente ao réu. Isto porque, a agravação levada a efeito está nos limites do pedido de reforma, inocorrendo julgamento ultra ou extra petitum.
Além disso, quando o acusado é intimado para contra-arrazoar o recurso de apelação, o audiatur et altera pars está sendo devidamente cumprido; preservando-se, dessa forma, o princípio do contraditório com sede no art. 5º, inciso LV Magna Carta.
Como desdobramento da proibição do reformatio in peius, anulada a sentença condenatória em recurso exclusivo do réu, a nova decisão não poderá impor pena mais grave. É a denominada reformatio in peius indireta".
Logo, é óbvio o acerto da decisão por parte do Supremo Tribunal Federal, pois, naquele caso, o magistrado em 1ª instância fixou o regime de pena no inicialmente fechado. Houve recurso DA DEFESA e o Tribunal de Justiça MODIFICOU a expressão para integralmente fechado. Em recurso DA DEFESA, o STF entendeu mui sabiamente que (segundo a lição já transcrita de Heráclito Antônio Mossin), ocorreu por parte do Tribunal de Justiça, reformatio in peius. Isto é claro e evidente. Mas o ponto chave da história é que o STF não declarou até hoje que o termo "inicialmente" é implícito ou explícito de progressão de regime...".
2ª Em nenhum julgado até agora, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (órgão que compete dar a palavra final quando se contraria dispositivo Constitucional, ou se declara a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal) se posicionou favorável a progressão de regime em crime hediondo, quer contenha ou não a sentença a expressão "INTEGRALMENTE FECHADO" ou mesmo "INICIALMENTE FECHADO", a não ser no delito de TORTURA.
Por se tratar de crime hediondo, é impossível a progressão de regime, em que pese isolado entendimento de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, em contradição com outra turma daquele colendo Tribunal.
Ainda, se isto não bastasse, o STF, em recente decisão, por maioria, 9 x 2, já decidiu ser impossível a progressão de regime em crime hediondo, salvo a hipótese do delito de tortura.
O STJ entendeu que poderia haver progressão de regime em todos os crimes hediondos, frise-se, decisão esta já superada pelo STF.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em 03 de março de 1.998, assim enfrentou o problema (decisão por maioria ), verbis:
"Classe / Origem HC-76543 / SC HABEAS CORPUS - Relator Ministro SYDNEY SANCHES - Publicação DJ DATA-17-04-98 PP-00006 EMENT VOL-01906-03 PP-00494 - Julgamento em 03/03/1998 - Primeira Turma.
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DA PENA (ARTIGOS 12, 14 E 18, III, DA LEI Nº 6.369/76). REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: INTEGRALMENTE FECHADO (LEIS NºS. 8.072/90, ART. 1º, E 9.455, DE 07.04.1997, ART. 1º, § 7º). ART. 5º, XLIII, DA C.F. HABEAS CORPUS -
ALEGAÇÕES DE: A) FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACRÉSCIMO DA PENA-BASE; B) INDEVIDA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 18, III, DA LEI DE ENTORPECENTE; C) DESCABIMENTO DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO, NO CUMPRIMENTO DA PENA.
1. Não procede a alegação de falta de fundamentação no acréscimo da pena-base, pois o aresto, para isso, levou em consideração a grande quantidade de cocaína, objeto do tráfico, o que, naturalmente, evidencia a periculosidade dos agentes, pondo a coletividade em risco muito maior do que se tratasse de apenas algumas gramas de tóxico. Precedentes. Ressaltou, igualmente, o julgado que, no veículo utilizado, havia um compartimento preparado para o transporte, o que mostra o propósito de se dificultar sua localização e, consequentemente, a apuração do delito, circunstância judicial igualmente considerável. É de se concluir, portanto, que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, mas com fundamentação adequada.
2. Improcede, igualmente, a alegação de que a majorante do art. 18, III, da Lei de Entorpecentes, não poderia ter sido aplicada à espécie. O acórdão fundamentou-a corretamente, pois, se não houve o crime autônomo de associação, como previsto no art. 14, caracterizou-se, pelo menos, o concurso de agentes de que trata o inciso em questão. Precedentes.
3. Improcede, por fim, a alegação de que indevida a imposição de regime integralmente fechado. A Constituição Federal, no inc. XLIII do art. 5º, estabeleceu: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Não se cuida aí de regime de cumprimento de pena. A Lei nº 8.072, de 26.07.1990, aponta, no art. 1º, os crimes que considera hediondos (latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, e genocídio; tentados ou consumados).
No art. 2º acrescenta: os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
E no § 1º: a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
Inclusive, portanto, o de tráfico de entorpecentes, como é o caso dos autos.
4. A Lei nº 9.455, de 07.04.1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências, no § 7º do art. 1º, esclarece: o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
Vale dizer, já não exige que, no crime de tortura, a pena seja cumprida integralmente em regime fechado, mas apenas no início.
Foi, então, mais benigna a lei com o crime de tortura, pois não estendeu tal regime aos demais crimes hediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo.
Ora, se a Lei mais benigna tivesse ofendido o princípio da isonomia, seria inconstitucional. E não pode o Juiz estender o benefício decorrente da inconstitucionalidade a outros delitos e a outras penas, pois, se há inconstitucionalidade, o juiz atua como legislador negativo, declarando a invalidade da lei. E não como legislador positivo, ampliando-lhe os efeitos a outras hipóteses não contempladas.
5. De qualquer maneira, bem ou mal, o legislador resolveu ser mais condescendente com o crime de tortura do que com os crimes hediondos, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo.
Essa condescendência não pode ser estendida a todos eles, pelo Juiz, como intérprete da Lei, sob pena de usurpar a competência do legislador e de enfraquecer, ainda mais, o combate à criminalidade mais grave.
6. A Constituição Federal, no art. 5º, inc. XLIII, ao considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, não tratou de regime de cumprimento de pena.
Ao contrário, cuidou, aí, de permitir a extinção de certas penas, exceto as decorrentes de tais delitos.
Nada impedia, pois, que a Lei nº 9.455, de 07.04.1997, definindo o crime de tortura, possibilitasse o cumprimento da pena em regime apenas inicialmente fechado - e não integralmente fechado.
Pode não ter sido uma boa opção de política criminal. Mas não propriamente viciada de inconstitucionalidade.
H.C. indeferido. Observação - Votação: Por maioria. Resultado: Indeferido. Inclusão: 11/05/98."
E ainda, em recentes decisões o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assim tem se posicionado:
1ª)"Classe / Origem HC-78817 / SP - HABEAS CORPUS - Relator Ministro MAURICIO CORREA.
DECISÃO: Indefiro o pedido de medida liminar, eis que, tratando-se de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, não se admite a possibilidade jurídica de progressão no regime penal, devendo, a sentenciada, cumprir a pena em regime exclusivamente fechado.
Cabe registrar, por necessário, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a plena constitucionalidade da norma inscrita no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (RTJ 147/598, Rel. p/ o acórdão Min. FRANCISCO REZEK). O outro argumento em que se apoia a pretensão do ilustre impetrante - que postula a extensão, à ora paciente, das disposições mais favoráveis da Lei nº 9.455/97, que assegura ao condenado por crime de tortura o direito à progressão no regime de cumprimento da pena (art. 1º, § 7º) - foi repelido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que ressaltou, a propósito dessa específica questão, que a Lei nº 9.455/97 não derrogou a regra consubstanciada no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 76.371-SP, Rel. p/ o acórdão Min. SYDNEY SANCHES).
Essa mesma orientação foi reiterada em recentes julgamentos ocorridos nesta Suprema Corte, dos quais resultou o indeferimento dos pedidos de habeas corpus então formulados (HC nº 76.543-SC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES e HC nº 76.936-SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES).
Sendo assim, e por ausência de plausibilidade jurídica, indefiro o pedido de medida liminar. 2. Requisitem-se informações ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, encaminhando-se-lhe cópia da presente decisão. Publique-se. Brasília, 22 janeiro de 1999. Ministro CELSO DE MELLO Presidente Partes PACTE.: MARIA RAIMUNDA DOS SANTOS - IMPTE. : NASSIM MAHAMUD - COATOR : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO".
2ª) "Classe / Origem - HC-77219 / SP - HABEAS CORPUS - Relator Ministro MOREIRA ALVES
EMENTA: - Habeas corpus. - Com efeito, improcedem as duas alegações da impetração, porquanto, a partir do julgamento do HC 69.603, se firmou o entendimento desta Corte no sentido de não ser inconstitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 ao impor o cumprimento da pena dos crimes hediondos em regime fechado; de outra parte, também o Plenário deste Tribunal, ao julgar o HC 76.371, em 25 de março de 1998, decidiu que a Lei 9.445/97 só admitiu a progressão do regime do cumprimento da pena para o crime de tortura, não sendo extensível essa admissão aos demais crimes hediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo. Habeas corpus indeferido. Partes - PACTE. : EDNILTON EDUARDO CHALÓ - IMPTE. : ARTUR MANOEL NOGUEIRA FRANCO - COATOR : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO".
3ª) A interpretação do regime prisional, quando da fixação pelo Poder Judiciário como "inicialmente fechado", segundo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é fato que não induz à possibilidade de progressão (in Revista dos Tribunais nº 752/585):
"CRIME HEDIONDO - REGIME PRISIONAL - FIXAÇÃO PELO JUIZ DA CONDENAÇÃO COMO INICIALMENTE FECHADO - FATO QUE NÃO INDUZ À POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO.
Ementa da Redação: A fixação de regime prisional inicialmente fechado pelo Juiz da condenação por crime hediondo não significa que esteja admitindo a possibilidade de progressão, pois nesse caso está o Magistrado, até mesmo, dispensado de referir o regime dada a impossibilidade da progressão constitucionalmente prevista em lei. Ag 242.627-3/8 - 3. Câm. - j. 10.02.1998 - rel. Des. Walter Guilherme.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ag 242.627-3/8, da Comarca de São Paulo, em que são agravante Marcos Antônio da Silva Faustino, sendo agravada a Justiça Pública: Acordam, em 3a Câm. Crim. do TJSP, por v.u., negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do relator, que ficam fazendo parte do acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Oliveira Ribeiro (pres., sem voto), Luiz Pantalelo e Pereira da Silva, com votos vencedores. São Paulo, 10 de fevereiro de 1998 - WALTER GUILHERME, relator, com a seguinte declaração de voto:
A MMa. Juíza da Vara das Execuções Criminais indeferiu pedido de progressão para o regime semi-aberto formulado por Marcos Antônio da Silva Faustino, ao argumento de estar o reeducando descontando pena pela prática de crime hediondo (art. 157,§ 3ºdo CP - 20 anos de reclusão), cuja lei de regência, a de n. 8.0721 90, proíbe progressão. Acresceu não fazer o sentenciando jus ao regime pleiteado por não apresentar condições pessoais favoráveis, não sendo significativo o fato de o Juiz da condenação haver determinado que o regime, inicial, seria o fechado.
Por ilustre Procuradora do Estado, interpõe o condenado recurso de agravo, sustentando, como já o fizera, a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos, por afronta aos princípios da individualização da pena e da inafastabilidade do controle judiciário, bem como haver o título executivo, ou seja, a sentença, fixado o regime fechado tão-somente como o inicial, constituindo desvio de execução obrigá-lo a cumprir a pena integralmente no regime fechado.
Finalizando, alega o agravante que reúne condições subjetivas para galgar de regime (f.). A doutora Promotora de Justiça ofereceu contra-minuta, opondo-se à pretensão do recorrente, e o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, firmado pelo Dr. Agenor Nakazone, é pelo desprovimento do agravo. Este o relatório.
1. O tema da inconstitucionalidade da Lei 8.072/90, no que concerne à vedação de progressão de regime, não é novo, já tendo merecido decisão nesta e em tantas outras Cortes de Justiça. Dispõe o art. 5,o, XLVI, da Constituição da República que a lei regulará a individualização da pena... O preceito é salutar e tem correspondência com o que entendem os povos civilizados seja o desiderato da pena: atribuir a cada um, para atender aos requisitos de prevenção e retribuição, a sanção que mais bem a ele se amolde, evitando a odiosa e autoritária generalização, que desequilibra a resposta penal. Punir essa pessoa, no vislumbre de seu eu e suas circunstâncias, e não outra qualquer.
Nesse sentido, o constituinte, consagrando o princípio, expediu ordem ao legislador ordinário para regulá-lo. Este, entendendo que o comitente de determinados crimes, pela sua sordidez, não merece progressão, proibiu-a.
Pode não ter sido o melhor critério, mas não afronta a Constituição. O legislador ordinário, frente a preceito constitucional de eficácia limitada, individualizou a pena dos autores de crime dessa espécie: a eles não é dado o direito específico de progressão de regime. No mister abrangente de adaptar a pena e regime de cumprimento, este último inegavelmente integrante de um sistema individualizador, de antemão disse de não fazer jus à benesse o agente de crime hediondo.
Deixando o legislador constituinte ao alvedrio do ordinário a incumbência de individualizar a pena, não exorbitou este do comando constitucional se, para certos delitos, interditou a progressão.
Também não há inconstitucionalidade na referida lei, negando a progressão, por desobediência ao princípio da inafastabilidade do controle judiciário (art. 5º, XXXV). Declara a Constituição que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, vale dizer, nem a lei, que corresponde à vontade da maioria da sociedade (princípio democrático) e presumivelmente aponta para o justo, pode obstar a postulação judicial. Mas, atente-se, quando houver lesão ou ameaça a direito. Não é direito do condenado por crime hediondo progredir de regime. Se não é, não houve lesão ou ameaça a ele.
Por sinal que esse maior rigor no trato dos crimes hediondos encontra na própria Constituição, no mesmo art. 5º, XLIII, sua razão de ser.
O doutor Procurador de Justiça demonstrou ser a jurisprudência de nossos tribunais, incluindo a do STF, guarda precípuo da Constituição, contrária a inconstitucionalidade da Lei 8.072/90. Acresço:
"Recurso extraordinário. Lei dos Crimes Hediondos. Pena cumprida em regime fechado. Constitucionalidade da Lei 8.072/90.
1. A condenação por crime hediondo´ impõe o cumprimento da pena em regime fechado, e não é inconstitucional o art. 2º § 1.0, da Lei 8.072/90, visto que o principio da individualização da pena não se ofende na possibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena.
2. Precedentes.
Recurso extraordinário conhecido e provido" (RE 194081-6 São Paulo - rel. Mm. Maurício Corrêa - 2.0 T., j. 5.04.1996).
No mesmo sentido, agora do STJ, órgão judiciário criado pela Constituição de 1988 para zelar pelo cumprimento do direito federal:
"Constitucional e processual penal. Crime hediondo. Violação do art. 12 da Lei 6.368/ 76. Regime prisional integralmente fechado. Constitucionalidade do art. 2.0, § 1º da Lei 8.072/90. Jurisprudência firme do STJ e do STF. Recurso conhecido e provido para restaurar a sentença de primeiro grau" (REsp 77.643 - São Paulo - rel. Mm. Adhemar Maciel - 6.0 T., j. 25.03.1996).
Ainda do STJ:
"Penal. Execução penal. Pena. Função. Individualização. CF, art. 5o, XLVI; CP, art. 59. Crimes hediondos. Regime prisional. Lei 8.072/90. - A Lei dos Crimes Hediondos Lei 8.072/90-, ao estabelecer no seu art. 2º, § 1º, que os delitos nela arrolados devem ser punidos sob o rigor do regime fechado integral, embora dissonante do sistema preconizado no Código Penal - art. 33-36 e da Lei de Execuções Penais, que preconizam a execução da pena privativa de liberdade de forma progressiva, não afronta o texto constitucional, pois a Carta Magna conferiu ao legislador ordinário competência para dispor sobre a individualização da pena no art. 5º, XLVI, situando-se aquele diploma legal na linha filosófica do Estatuto Maior, que estabeleceu princípio rigoroso no trato dos crimes hediondos (art., XLIII)" (sic).
E desta Casa, como paradigma;
"Regime prisional - Progressão - Crimes hediondos - Vedação - Inconstitucionalidade
- Inocorrência - Autorização constitucional contida no art.5º, XLVI, da Constituição da República - Individualização da pena que permite estabelecer a vedação de progressão
- Recurso não provido. Não se vislumbra inconstitucionalidade no dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que veda a progressão do regime de cumprimento da pena, pois, em consonância com o art. 5o, XLVI, da Constituição da República, vem a individualizar a pena fixando o regime a que deve ser cumprido integralmente" (Ag 185.005-3 - São Paulo - 2. Câm. Crim. - rel. Prado de Toledo - - 05.07.1995 - v.u.).
2. Apega-se o agravante ao fato de haver o Juiz da condenação fixado o regime fechado inicialmente, como que admitindo a possibilidade de progressão. Não tem esse dispositivo da sentença a conotação que o recorrente lhe quer dar.
A rigor, por não ser possível outro regime que não o fechado, o Juiz, no caso de crime hediondo, dispensado até está de referir o regime. É praxe, todavia, a menção, estabelecendo o Magistrado o regime inicial. Mas impossibilitada a progressão por força de lei, realmente é inócua a referência a regime, não tendo a menor significação o fato de o MM. Juiz haver mencionado regime inicial fechado. Não houve violação, pois, por desvio ou excesso, do título executivo pela Juíza das Execuções.
A respeito, convém transcrever, como fez a doutora Promotora, a lição do eminente Des. Ary Belfort, infelizmente para a Magistratura aposentado compulsoriamente:
"Compete obrigatoriamente ao Juiz da ação penal (na sentença condenatória quando comporte) explicitar o regime aplicável; na recusa, a razão por que negue. Di-lo o art. 59, III, do CP: ´O juiz... estabelecerá... III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
Igual disposição se lê no art. 110 da Lei de Execuções Penais: ... o juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observando o disposto no art. 33 e seus §§ do CP.
As progressões, cabentes a esse MM. Juízo (de Execução) acham-se disciplinadas nos art. 112 e seg. da Lei de Execuções Penais. Portanto, na condenação o Juiz fixa o regime inicial. As alterações porvindouras passam à atribuição do Juízo da execução. Cabe ao juiz da condenação estatuir o regime inicial (como já frisamos acima). A significar que, quando estabeleça o regime inicial fechado, não estará provendo coisa alguma a respeito de progressões. Estará, apenas, atendendo ao comando legal múltipla, coerente, e convergentemente previsto nos diversos diplomas destacados.
Nesse quadro, extrai-se que da sentença que estatua o regime inicial, e só por isso, por ser inicial comporte progressões - constitui gratuidade; agravada por contravir expressões legais inquestionáveis (na insistência do inicial) e, pior do que tudo, em contravenção ao próprio sistema: a dicotomia já enfatizada, na bipartição de encargos; verdadeiro sentido actio judicata, mesmo ante as peculiaridades ínsitas à matéria penal (também executória).
Por fim: Dizer a sentença que o regime fechado será inicialmente assim cumprido. Quer dizer, e não mais do que isso, que os percalços da progressão ficarão (a partir do cabimento) ao encargo do Juiz adequado, o da Execução" (Ag 202.051-3/6 - São Paulo 4ª Câm. Crim. deste Tribunal).
3. Se constitucional é a interdição de progressão de regime e sendo irrelevante a menção ao regime inicial fechado feita na sentença, de nenhum interesse se o agravante preenche ou não os requisitas subjetivos para obter a progressão.
4º - De todo exposto, nego provimento ao recurso.
4ª - O cumprimento das atribuições atinentes a Instituição do Ministério Público, nem sempre agrada.
Mas, como órgão fiscalizador do cumprimento das Leis deste País, anoto que, com postura respeitável, porém, sob a ótica inversa deste membro do Ministério Público, passou o Tribunal de Justiça do nosso Estado a aceitar progressão de regime nos crimes hediondos, e não somente na tortura, como já decidiu ser a única hipótese o Supremo Tribunal Federal, até hoje.
Não se pode olvidar que aqueles julgados abriram precedentes, concessa maxima vênia, ao aceitarem progressão de regime em crimes hediondos.
Respeitabilidade a parte, creio piamente que é, nesta hora, que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso deve mostrar seu inconformismo (jurídico) .
5ª - A jurisprudência contida no Código de Processo Penal Interpretado, de Júlio Fabbrini Mirabete, editora Atlas, 1999, p. 340, assim expressa: "Inadmissibilidade de alteração do regime por embargos de declaração TACRSP: O regime prisional estabelecido na sentença não pode ser alterado por meio de embargos de declaração, mas só por seus recursos próprios, ou seja, a Apelação" (JTACRIM 25\348), versa que não será possível, por meios de embargos de declaração, ALTERAÇÃO do regime prisional. Mas sim, por seus meios próprios, ou seja, a Apelação.
Tem-se fixado nas sentenças que o cumprimento de pena será o regime fechado. Até aí, nenhum problema.
A problemática justamente surge quando o Poder Judiciário, em primeira instância , expressa na sentença proferida em caso de crime hediondo (exceto a de tortura) que "a pena será cumprida em regime INICIALMENTE fechado".
É obrigação do Ministério Público fixar-se na real intenção do Magistrado prolator da sentença, quanto a correta interpretação da ambígua expressão: "INICIALMENTE FECHADO", para que, posteriormente, possa ou não tomar as medidas pertinentes.
