NOTAS
(1). "Conforme se vê da redação do artigo 44 do Código Penal nada impede a concessão da substituição das penas privativas de liberdade – desde que satisfeitos os requisitos – em penas alternativas, ademais, inferindo que a presente Lei é posterior a Lei dos Crimes Hediondo e a Lei dos Crimes de Tortura. Pela estrutura lógica do sistema legal chegamos a conclusão de que se aplica Lei n.º 9714/98 aos crimes hediondos, claro, quando possível. A norma geral modificada que se aplica as normas especiais anteriores. Caso contrário, não se aplicaria o novel dispositivo legal aos crimes contra o meio ambiente e aos crimes de trânsito. Por certo que as leis, tanto a hedionda, quanto a definidora dos crimes de tortura, falam de regime prisional a ser aplicado ao cumprimento da pena, porém, não falam em vedação à substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Se não fala, não veda" (Alexandre Rassi, O crime hediondo e a Lei nº 9.714/97, artigo publicado na Internet, site O Neófito). No mesmo sentido, Damásio de Jesus (Penas Alternativas, p. 95) e Luiz Flávio Gomes (Penas e Medidas Alternativas à prisão, Revista dos Tribunais, 1999)
(2). STJ, Turma, HC 8753/RJ, DJU de 17/05/1999 pág. 244, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.
(3). Teoria e Aplicação da Lei Penal, pág. 41.
(4) . Plácido e Silva - Vocabulário Jurídico - Vol. II, pág. 761.
(5) . "Tráfico de entorpecente – Pena – Regime prisional – Cumprimento em regime fechado conforme preceitua o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 – Alegada ofensa ao princípio constitucional contido no art. 5º, XLVI da CF – Inconstitucionalidade não caracterizada – Individualização da pena que teve sua regulamentação deferida pela própria norma constitucional ao legislador ordinário" (STF, RT 696/438).
(6) . "Direito de apelar em liberdade. Benefício vedado a condenado por tráfico de entorpecentes" (STF, RT 656/383).
(7) . No mesmo sentido aqui defendido: "Com efeito, é notório que o legislador ordinário, para elaborar a lei penal ou estabelecer determinado regime de cumprimento de pena privativa de liberdade deve, em caráter antecedente, investigar a questão sob duplo enfoque: 1) verificar a existência de bens jurídicos que estão a merecer tutela penal; 2) perscrutar se determinados bens jurídicos já valorados penalmente estão necessitando de uma reavaliação político-criminal, quer através da majoração da pena privativa de liberdade, quer através da fixação de determinado regime de cumprimento de pena. Nesta segunda hipótese, incumbe ao legislador individualizar espécies de delitos de grande potencialidade lesiva para a sociedade para, assim, instituir, legislativamente, diploma legal mais severo e dissuasivo de intentos delituosos. A Lei de Crimes Hediondos, certamente, foi produto deste criterioso estudo político criminal, onde se constatou a imperiosa necessidade de se proteger a vida humana, a liberdade, física e sexual, a saúde pública e incolumidade física dos indiciados, ante a verificação de crimes de extorsões mediante seqüestro, latrocínios, torturas e tráficos ilícitos de entorpecentes cometidos em número crescente e alarmante, sem que a lei penal estivesse a cumprir característica que lhe é peculiar - prevenção e desestimulação de intentos delituosos. A escalada criminosa deveria, inexoravelmente, ser reprimida a qualquer custo, para restabelecer a credibilidade no sistema penal e a tranqüilidade do cidadão. Jescheck, com habitual propriedade, destaca que "...el Derecho penal tiene que cumplir de forma directa una función preventiva. Toda pena debe contribuir a consolidar de nuevo en el condenado el respeto al Derecho y a reconducirle, por su próprio esfuerzo u convición, al orden jurídico. El recuerdo de la pérdida de libertad, patrimonio o reputación sufrida con la ejecución de la pena há de servir también al autor como aviso frente a futuros delitos. La pena en su modalidad de privativa de liberdad debe conseguir asimismo una defensa, al menos temporal, de la sociedad frente al autor peligroso. El efecto preventivo de la pena sobre el próprio condenado se conece como "prevención especial. Junto a los efectos de prevención especial que se pretenden obtener con la pena en relación com cada condenado, el Derecho penal tine especiales funciones preventivas frente a determinados grupos de autores". Nesta ordem de argumentação, não é admissível que se pretenda aplicar a Lei n.º 9.714/98 nos crimes taxativamente delineados na lei de Crimes Hediondos, na medida em que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é absolutamente incompatível com a naureza dos crimes tutelados pela Lei Especial e, sobretudo, não cumpriria a prevenção especial indissociável da lei penal" (Renato de Lima Castro, Promotor de Justiça da Comarca de Assaí, PR, em artigo publicado no site Jus Navegandi).
(8). No mesmo sentido aqui defendido, inclusive com argumentos comuns - Habeas Corpus nº 699028502, da Câmara de Férias do Tribunal de Justiça do Estado do RGS: "A repressão penal, estabelecida no ordenamento pátrio, embora algumas imperfeições, observa sistema progressivo,, de tal arte que,, na forma do art. 33 do Código Penal,, se estabelecem regras em tomo dos regimes de cumprimento da pena, dentre as quais sobrelevando o critério objetivo da quantidade de pena aplicada. E na fase de execução se evidencia essa progressividade, não se admitindo, salvo situações peculiares, progressão por salto. Ou seja, quem está no regime fechado haverá de progredir, se mérito para isto tiver, ao regime semi-aberto, e não, diretamente, ao aberto. Seguindo nessa linha, o que se tem observado no sistema penal como um todo, é que o legislador, ao dispor da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, estabeleceu exatamente o quantitativo que corresponde ao admissível no regime aberto: 4 anos. Vale dizer, a substituição somente é cabível para as penas que não excedam 4 anos, ou, em outras palavras - pela necessidade, também, de cumprimento dos requisitos subjetivos próprios, para os réus os quais imposto o regime aberto como sendo o inicial. Há aqui, pois, a preocupação da observância da progressividade. Se não é possível deferir-se o regime aberto, pelo não atendimento dos pressupostos do art. 33 do Código Penal, muito menos será possível, aplicado regime mais severo, substituir a pena por restritiva de direito, que corresponde a suavização muito superior. Transpondo para a situação dos autos essas colocações, o que se tem é que, dispondo a Lei 8072, que equiparou o tráfico de entorpecentes aos crimes hediondos, que o regime de cumprimento da sanção será o fechado, mostra-se incompatível a substituição alvitrada, que fugiria, por completo, da progressividade mencionada. Passar-se-ia,, sem escala,, do regime mais severo para o mais brando, quando, ressalvo, impossível pela legislação especial, mesmo a imposição do regime semi-aberto ou aberto. Evidencia-se, assim, a absoluta incompatibilidade da substituição de que cogita a novel legislação com os crimes abrangidos pela Lei 8072, ainda que ausente nessa lei nova ressalva expressa de não incidência nos crimes hediondos. Aliás, a lei, inspirada na Constituição Federal, quis, mesmo, punir com exemplaridade os crimes hediondos, daí o estabelecimento do regime fechado. Por outra, há de se convir que a lei nova citada trouxe alteração na parte geral do Código Penal, por isso que, fazendo parte, agora, os seus dispositivos, dessa parte geral, incidem eles, pela regra da especialidade, apenas nas situações não regradas por leis especiais, ainda que essas leis lhes sejam anteriores. A alteração da parte geral do Código, pois, não teria, no caso, o condão de revogar dispositivos criados para situações especiais. O principio da especialidade orienta esse entendimento".