1. FINALIDADE
O presente texto visa a demonstrar que a Advocacia-Geral da União-AGU tem tratamento constitucional diferenciado, isso porque para cumprir o seu múnus constitucional ela precisa gozar de autonomia. Seus membros devem estar vinculados aos constitucionais princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular2 e gozarem de garantias que impeçam a indevida ingerência na atuação proba e dotada de moralidade pública, isso a fim de atenderem aos anseios sociais.
O que viso a demonstrar tem íntima relação com um artigo que publiquei, há quase 20 anos que o fiz, razão de o citar algumas vezes no presente texto, visto que estará em discussão a advocacia, a qual, em sentido amplo, é “...todo ato que é praticado na defesa de interesse de outrem. Todavia, do ponto de vista [r]estrito, a advocacia é uma profissão regulada por lei, sendo que a Constituição Federal estabelece diferentes espécies de advocacia”.3
É necessário haver uma mudança de paradigmas, a fim de que as duas procuraturas,4 a de defesa do cidadão (Ministério Público-MP) e a de defesa do Estado (AGU e Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal) percebam que integram uma unidade – constitucionalmente individualizadas – para a defesa do interesse público.
2. PROCURATURAS NA ORDEM CONSTITUCIONAL DE 1967 E 1969
Na CF/1967, o Ministério Público-MP estava no Título I, “Da organização nacional”, Capítulo VIII, “Poder Judiciário”, Seção IX, “Do Ministério Público”, com a atribuição de defender a União e outras atribuições remetidas à legislação infraconstitucional. Também, autorizava a lei estadual a criar os seus MP’s e a lei federal transferir atribuições de causas federais do interior aos MP’s locais.5 Estava respeitada a forma federativa do Estado, uma vez que remetia à Unidade Federativa a instituição e regulação dos seus MP’s.
A Ordem dos Advogados do Brasil estava referida uma única vez, isso no mesmo capítulo nupercitado, Seção VIII, “Da justiça dos estados” (art. 138, inciso I). A palavra “Advogados” constava 8 vezes, quando organizava os tribunais e previa o denominado “quinto” constitucional e os extintos Juízes “vogais” da Justiça do Trabalho.
Com isso, vê-se que não havia previsão de uma AGU e de Procuradorias dos Estados naquela ordem constitucional. Também, município não era ente federativo, somente os Estados, o Distrito Federal e os Territórios o eram (art. 1º).6 Assim, não havia referência às procuradorias municipais.
Em 4.11.2010, no 4º Encontro Nacional dos Advogados Públicos Federais, realizado no Hotel Crowne Plaza, em Salvador-PA, o então Deputado Federal Aldo Rebelo criticou duramente a estrutura constitucional atual (com duas procuraturas) por entender ser impossível dissociar a defesa do Estado da defesa do cidadão. Há propriedade nisso, uma vez que ao se defender o cidadão, mediatamente, defende-se o Estado Democrático de Direito e vice-versa.
Um sistema criminal acusatório exige que uma parte acuse, outra defenda e pessoa diversa decida. Aliás, a Teoria Geral do Processo informa que o processo é uma relação triangular, em que uma parte pede, outra contesta e o Estado-Juiz decide.
A CF vigente valorizou a advocacia, destacando-a, desde a redação original, sob o título “Órgãos essenciais à administração da justiça”, conforme veremos a seguir.
3. FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
Na CF, estão previstos no “Capítulo IV – Das funções essenciais à justiça” do “Título IV – Da organização dos Poderes”. Na redação originária, de 1988, esse Capítulo IV era econômico em disposições, salvo quanto ao MP, visto que, conforme mencionei anteriormente, seu lobby 7 foi intenso perante o legislador constituinte.
O Capítulo IV em questão, originalmente, era dividido em 3 seções, a saber: (I) Do Ministério Público; (II) Da Advocacia-Geral da União; (III) Da Advocacia e da Defensoria Pública. A Emenda Constitucional-EC n. 19, de 4.6.1998, renomeou a Seção II do Título IV para: (II) Da Advocacia Pública. Mas, poucas alterações foram feitas neste capítulo.
O Lobby dos Defensores Públicos da União e do Distrito Federal trouxe nova modificação ao Capítulo IV. A Seção III foi renomeada para “Da Advocacia”. Também, criou-se a “Seção IV – Da Defensoria Pública”, o que se deu por intermédio da EC n. 80, de 4.6.2014. Ressalte-se que originalmente a denominada norma constitucional de eficácia limitada institucional previa que a Defensoria Pública do Distrito Federal-DPDF seria organizada e mantida pela União (art. 134, parágrafo único).
3.1. Ministério Público
O Ministério Público foi analisado por mim alhures, afirmando que a sua natureza jurídica é executiva,8 daí José Afonso da Silva afirmar ser uma instituição vinculada ao Poder Executivo.9 Essa posição – a de que o MP está vinculado ao Poder Executivo – não encontra lugar na ordem jurídica constitucional.
Não é desarrazoada a inclusão do MP ao lado da advocacia, uma vez que o Membro do MP, assim como qualquer Advogado, conforme ensinava Pontes de Miranda, “promove, postula, pede, impetra, litiga. Nenhum ato dele é de ordenação. É de promoção. A atividade, a que se possa aludir, é sua, e consiste em promover”.10
Não posso especular, como o fez Alexandre de Moraes, para afirmar que Montesquieu, se tivesse atualizado o seu Espírito das Leis, teria apresentado mais poderes no Estado. Assim, o MP seria um quarto Poder.11 Não posso compactuar com isso, porque a CF só admite três Poderes (art. 2º).
Não concordo, também, com a posição de que o MP seja parte Poder de Justiça. Nessa concepção, haveria um Poder de Jurisdicional, que seria exclusivo do Poder Judiciário, e um Poder de Justiça, zelando pelo fiel cumprimento e observância das leis, formado por Advogados, Polícia Judiciária e Ministério Público.12
Do mesmo modo, não compactuo com a corrente que informa que o MP é tão somente parte no processo.13 O alargamento das atribuições do MP, não permite vê-lo exclusivamente como parte, até porque, conforme destaquei alhures, ele será substituto processual ao falar – em nome próprio – na defesa da coletividade, do Estado ou de indivíduos.14 15
Concordo com Hugo Mazzilli, no sentido de que o MP tem especial destaque na Constituição Federal, o que evidencia a sua relevante importância para a defesa dos direitos fundamentais individuais dos cidadãos, sendo um órgão do Estado, não do governo, nem do Poder Executivo.16
Disciplinado nos arts. 129-130-A da CF, o MP tem por princípios institucionais “a unidade, a indivisibilidade17 e a independência institucional” (art. 127, § 1º). O mesmo artigo prevê as autonomias funcional e administrativa do MP (§ 2º).
O art. 128. da CF traz a estrutura do MP, as garantias e as vedações dos seus Membros. O art. 129, por sua vez, disciplina suas atribuições, enquanto o art. 130. trata dos Membros do MP junto aos Tribunais de Conta. Por fim, o art. 130-A, incluído pela EC n. 45, de 30.12.2004, disciplina o Conselho Nacional do Ministério Público-CNMP.
Há 25 anos que venho publicando textos nos quais afirmo que o Membro do MP, assim como o Advogado, pede, postula ou promove a proteção de direitos subjetivos de terceiros.18
3.2. Defensoria Pública
Constitucionalmente, a instituição Defensoria Pública é expressão e instrumento do regime democrático, cabendo-lhe a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados (CF, art. 134, caput).19
Mesmo com a redação dada pela EC n. 80/2014, a literalidade do art. 134. da CF, parece manter a DPDF atrelada à União, o que não é correto. Com efeito, a EC n. 69, de 29.12.2012, alterou: (a) o art. 21, inciso XIII da CF para retirar da União a competência para organizar e manter a DPDF; (b) o art. 22, inciso XVII, da CF, para retirar a competência privativa da União para a organização da DPDF; e (c) art. 48, inciso IX da CF, para retirar do Congresso Nacional a atribuição de regular a DPDF.
O Membros da Defensoria Pública da União e dos Territórios-DPUT, da DPDF e dos Estados têm a garantia de inamovibilidade (CF, art. 134, § 1º). Todas elas têm autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária (CF, art. 134, §º 2º-3º).
A Defensoria Pública, com a EC n. 80/2014, ao exemplo do MP, passou a ser orientada pelos princípios da unidade, indivisibilidade e autonomia institucional, bem como – no que couber – lhe foram asseguradas as constitucionais garantias dos Membros do Poder Judiciário, bem como sua organização administrativa (CF, art. 134, § 4º).
O Defensor Público advoga em prol de necessitados, isso não é diferente do que faz o Membro do MP. Em matéria criminal inverte-se apenas os lados, o Membro MP acusa o réu e o Membro da DP o defende.
O Membro do MP não pode se inscrever na Ordem dos Advogados do Brasil-OAB e o Advogado que for investido no cargo de Membro do MP terá sua inscrição cancelada, isso em face da incompatibilidade com o exercício da advocacia privada (Lei n. 8.906, de 4.7.1994, art. 28, inciso II).20 Não tendo essa previsão legal em favor da categoria, os Defensores Públicos tiveram que litigar com a OAB, sendo que o STF firmou a seguinte tese para o seu Tema 1.074:
É inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.21
A litigiosidade não cessou por aí. A Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994, organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, sendo que o Conselho Federal da OAB impugnou alguns dos seus dispositivos, aduzindo serem inconstitucionais. Então, o STF decidiu:
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 4º, inciso V, expressão “e jurídicas” e § 6º, da Lei Complementar n. 80/1994, com a redação dada pelo art. 1º da Lei Complementar n. 132/2009. 3. Atendimento de pessoas jurídicas pela Defensoria Pública. Possibilidade. 4. Capacidade postulatória do Defensor Público em razão de nomeação e posse no cargo. Constitucionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.22
O acórdão esclarece:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar improcedente a ação direta e conferiu, ainda, interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 8.906/1994, declarando-se inconstitucional qualquer interpretação que resulte no condicionamento da capacidade postulatória dos membros da Defensoria Pública à inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do voto do Relator. ação direta e conferiu, ainda, interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 8.906/1994, declarando-se inconstitucional qualquer interpretação que resulte no condicionamento da capacidade postulatória dos membros da Defensoria Pública à inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil, nos termos do voto do Relator.23
Vê-se que o lobby da Defensoria Pública foi relevante para tornar constitucional a sua autonomia e independência, o que não está presente na CF em favor advocacia pública, especialmente, da federal. Ressalte-se que esse fortalecimento da Defensoria Pública tem constrangido parlamentares, visto que, tendo garantias constitucionais, Defensores Públicos podem litigar contra os atos dos três Poderes da República, movendo ações civis públicas para defesa dos necessitados, sem o risco de indevidas represálias.
3.3. Advocacia-Geral da União
Já fui radical quanto à distinção entre as advocacias pública e privada, dizendo haver incompatibilidade entre elas.24 Ocorre que a AGU publicou a Orientação Normativa n. 27, de 9.4.2009, autorizando a advocacia em causa própria e a pro bono. Corroborou a Portaria n. 758, de 9.6.2009, que regulamentou a advocacia pro bono por Membros da AGU.
O Direito, para o Ministério da Educação, constitui ciência social aplicada. Como lecionei em Instituições de Ensino Superior - IES, de 1995 a 2020, entendia ser fundamental a prática para o adequado magistério jurídico. Daí, em 2013, ter reativado a minha inscrição na OAB-DF e atuado criminalmente, sempre vinculando a minha advocacia aos Núcleos de Práticas Jurídicas das IES em que trabalhava e, no plenário do tribunal do júri, sempre me fazia acompanhar de estudantes de Direito. Com isso mantive a minha prática jurídico-criminal.
A obrigatoriedade da inscrição do Membro da AGU na OAB sempre me pareceu esdrúxula. A Lei n. 13.327, de 29.7.2016, instituiu o Conselho Curador dos Honorários Advocatícios-CCHA devidos aos Advogados Públicos Federais. Então, como solução administrativa, neste ano de 2024, os Advogados Públicos pagam as anuidades da OAB e a CCHA restitui os valores, isso com os recursos que são dos próprios Advogados Públicos. Assim, o problema da inscrição na OAB não foi legalmente resolvido.
Provavelmente a questão da inscrição na OAB será resolvida pelo STF no julgamento do RE 609.517-RO, cujo julgamento virtual foi pautado para o período de 29.3.2024 a 8.4.2024, ocorre que – após o voto do relator – o Ministro Edson Fachin requereu destaque (para sessão presencial a ser designada). O relator propôs a seguinte tese para o Tema 936 da repercussão Geral:
(I) É inconstitucional a exigência de inscrição do Advogado Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, para o exercício das atividades inerentes ao cargo público; (II) A inscrição de advogados públicos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil poderá ocorrer de forma voluntária, individualizadamente, ou mediante ato administrativo a ser firmado entre o órgão de representação estatal e a Ordem dos Advogados do Brasil.25
Concordo com a tese apresentada pelo relator, abandonando o radicalismo de outrora acerca do assunto e, em postura moderada, adoto a íntegra do voto do Ministro Cristiano Zanin.26 Caso seja para haver convênio entre a OAB e a União, que as despesas sejam orçamentárias, não com os recursos que são dos Advogados Públicos Federais, geridos pela CCHA, visto que isso – da forma que se consolidou - constitui engodo para manter a obrigatoriedade da inscrição na OAB, isso sem ônus para o Estado.
Quanto às autonomias administrativa e de gestão financeira e patrimonial da AGU, a experiência de uma Defensoria Pública forte tem assustado parlamentares, ficando complicada a inserção no texto constitucional na presente legislatura. Ocorre que já existem elementos jurídicos suficientes, ao menos para que os Membros da AGU deixem de ser subservientes ao Poder Executivo e se posicionem com a altivez que o exercício das suas atribuições exige.
A própria AGU informa não estar vinculada a nenhum dos três Poderes da República Federativa do Brasil, in verbis:
A AGU é uma Instituição prevista pela Constituição Federal, e tem natureza de Função Essencial à Justiça, não se vinculando, por isso, a nenhum dos três Poderes que representa.27
Lamentavelmente, contrariando a CF, o Advogado-Geral da União se autoproclama Ministro de Estado. Em sentido contrário a essa posição, a CF dispõe:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;
(...)
XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;
(...)
Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.
Veja-se a redação do parágrafo único, no qual há nítida distinção entre Ministro de Estado, Procurador-Geral da República-PGR e Advogado-Geral da União. Os dois últimos se equiparam a Ministro de Estado, mas não o são. Ora, o que a Constituição Federal distingue, é vedado ao intérprete igualar. Nesse sentido, temos vasta doutrina, por exemplo:
Por essa razão a Constituição Federal, então, elencou as funções essenciais à Justiça em capítulo apartado, de todos os Poderes, colocando, então, além da advocacia pública, o Ministério Público e a Defensoria Pública nesse tratamento diferenciado.28
A disciplina constitucional dos Ministros de Estado está na Seção IV do Capítulo II do Título IV da CF, ou seja, dentro do Poder Executivo, isso porque são auxiliares diretos do Presidente da República. Diversamente, as “funções essenciais à Justiça” serão exercidas por órgãos de Estado, não de governo.
A Lei n. 13.327/2016, estabelece que são carreiras jurídicas da União: (I) Advogado da União; (II) Procurador da Fazenda Nacional; (III) Procurador Federal; (IV) Procurador do Banco Central do Brasil; e (V) quadros suplementares em extinção previstos no art. 46. da Medida Provisória n. 2.229-43, de 6 de setembro de 2001 (art. 27). O art. 38. da lei enumera algumas garantias dos ocupantes de tais carreiras, dentre elas:
VII - ter o mesmo tratamento protocolar reservado aos magistrados e aos demais titulares dos cargos das funções essenciais à justiça;
Quando digo que o integrante de qualquer dessas carreiras jurídicas precisa reconhecer que, embora não tenha autonomia institucional garantida na constituição ou norma infraconstitucional, é necessário que utilize aquilo que já dispõe em seu favor e, respeitando aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, aja em defesa do Estado, ainda que venha a contrariar governos. A AGU deve buscar as suas independência e autonomia, visto que são essenciais ao atendimento do seu múnus.
O STF, no julgamento da ADI 5262-RR, citou diversos precedentes que reconhecem as distinções entre os artigos 131 e 132 da CF, visto que a União pode ter diversas carreiras jurídicas, enquanto aos Estados e ao Distrito Federal foi adotada a regra da unicidade de representação jurídica.29
Ratifico que a AGU representa a União, não somente o Poder Executivo. Por isso, defende, também, atos dos Poderes Legislativo e Judiciário. Isso não gera qualquer conflito porque a AGU não integra qualquer um deles. Nesse sentido:
A Advocacia-Geral da União é, portanto, órgão autônomo, não se vinculando a nenhum dos Poderes, apesar de representar a todos em juízo. No que tange à atividade consultiva, seu objetivo parece ser claro: enfatizar seu dever constitucional de, com impessoalidade e sensibilidade social, olhar de fora os atos administrativos praticados pelos órgãos e entidades do Poder Executivo e sobre eles exercer o controle da legalidade.30
Há quem defenda que o Advogado Público terá o poder-dever de promover até mesmo ação de improbidade administrativa quando tomar conhecimento do ato de improbidade.31 No entanto, integrantes das carreiras jurídicas vinculadas à AGU que chamam o seu titular de Ministro jamais serão capazes de fazer prevalecer a legalidade e a supremacia do interesse público sobre o particular em desconformidade com a vontade do governante, isso porque acostumados à subserviência. Isso evidencia a imperiosa necessidade de atribuir constitucionalmente à AGU as demais garantias asseguradas à Defensoria Pública e aos seus membros.
Esses apáticos integrantes da AGU serão incapazes de lutar pela autonomia administrativa e de gestão financeira e patrimonial do órgão, o que é essencial, visto que – assim como o Ministério Público e a Defensoria Pública – a Advocacia pública precisa de independência institucional para bem defender o Estado. Outrossim, é fundamental que tenha autonomia administrativa e de gestão financeira e patrimonial, a fim de bem atuar em prol do Estado.