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Notas
01 Deixo registrado, em primeiro lugar, por força dos direitos autorais e da idéia que vingou, que o título deste artigo, foi idealizado, em conversa, pela internet, com o dileto amigo e professor Doutor Rodrigo da Cunha Lima Freire. Noticiando no referido diálogo eletrônico, ao nobre colega, a publicação da recente posição do Superior Tribunal de Justiça, em 18.03.2008, acerca do cabimento de honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença, saiu-se o professor Cunha Lima com a inteligente assertiva que dá o título a este ensaio. Disse-lhe que faria publicamente uma menção a esse fato quando escrevesse sobre o assunto. Cumprindo a promessa e citando a fonte, só posso deixar, com a publicação deste artigo, meu agradecimento ao nobre processualista potiguar, até porque, a ‘toda hora’ e em ‘qualquer tempo’ é momento de se dizer – muito obrigado!
02 Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento e aos de sucumbência.
§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.
§ 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.
§ 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.
§ 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.
§ 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.
Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.
§ 1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.
§ 2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais.
§ 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.
§ 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.
03 A Corte Especial do STJ, decidindo os Embargos de Divergência n. 724.158, rel. o Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.02.2008, deixou assentado em julgamento por maioria de votos o seguinte teor: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRÉDITOS DE NATUREZA ALIMENTAR. IMPENHORABILIDADE. 1. Os honorários advocatícios, tanto os contratuais quanto os sucumbenciais, têm natureza alimentar. Precedentes do STJ e de ambas as turmas do STF. Por isso mesmo, são bens insuscetíveis de medidas constritivas (penhora ou indisponibilidade) de sujeição patrimonial por dívidas do seu titular. A dúvida a respeito acabou dirimida com a nova redação art. 649, IV, do CPC (dada pela Lei n.º 11.382/2006), que considera impenhoráveis, entre outros bens, "os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal".2. Embargos de divergência a que se nega provimento."
04 Súmula 144 do Superior Tribunal de Justiça: "Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa."
05 Art. 658 do Código Civil Brasileiro.
06 Constituição Federal, art. 133: "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."
07 Lei n. 8906/94 - Art. 22: "A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência."
08 A título de informação histórica acerca da referida discussão, hoje completamente superada, observe-se o teor deste julgado do antigo Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, datado de 1979, onde o Tribunal reforma decisão de primeiro grau que não reconhecera o trabalho do advogado em sede de ação cautelar sobre o pretexto de que esta última seria dependente do processo principal e seria absorvida pelo objeto deste, sendo caracterizado, na óptica daqueles tempos, somente um momento sucumbencial: "Medida Cautelar. Honorários de advogado. Nas medidas cautelares contenciosas são devidos honorários de advogado ao vencedor. Agravo provido..Ag. de Inst. 21.347 - Porto Alegre - Agte.: Delmar Wellausen Porto - Agdo.: Loreno dos Santos - Rel.: Juiz Túlio Medina Martins - J. em 17/10/1979 – TARS - Acordam os Juízes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Alçada, à unanimidade, em dar provimento ao agravo, pagas as custas pelo agravado.Participou do julgamento, além dos signatários, o Exmo. Sr. Juiz de Alçada Pio Fiori de Azevedo. O agravante moveu ação de indenização contra o agravado, logrando ganho de causa. O demandado ausentou-se para lugar ignorado e o autor, para assegurar a execução da sentença, viu-se obrigado a promover a medida cautelar de arresto de bens do devedor, que lhe foi deferida liminarmente e, a final, confirmada pelo Magistrado. Este, todavia, entendeu ser incabível a condenação do requerido a pagar honorários de advogado em medida cautelar. Inconformado, tempestivamente, o demandante opôs recurso de agravo de instrumento. Sustenta que seu advogado despendeu esforço e trabalho na ação cautelar, pelo que é justa a condenação do devedor a pagar a verba honorária, que não constitui um «bis in idem» com a condenação anteriormente imposta na ação principal. O recurso não foi contraminutado. O Magistrado manteve a decisão recorrida. Não assiste razão ao nobre Magistrado de primeiro grau, pois, havendo um procedimento que é decidido por sentença, em que a pretensão é diversa daquela manifestada na ação principal, tal sentença deve resolver igualmente o que diz respeito aos honorários de advogado. Basta referir que o autor poderia ser vencedor na ação principal e vencido na ação cautelar e vice-versa. Na espécie em exame, enquanto na ação principal se pretende uma indenização, prestação de Direito Material decorrente do ato ilícito e do dever de indenizar, na medida cautelar o que se postulou e pretendeu foi uma providência que assegurasse ao credor a execução da pretensão deduzida na ação principal. São ações autônomas. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR discorre: «Da autonomia e contenciosidade da ação cautelar decorre sua sujeição aos princípios comuns da sucumbência, de sorte que a sentença final deverá impor ao vencido o ônus das custas processuais e dos honorários advocatícios do vencedor (art. 20)» (Processo Cautelar, 2ª ed., p. 130).A jurisprudência desta Corte, embora ainda não seja pacífica, vem-se inclinando decididamente por esta orientação de mandar o vencido em ação cautelar pagar honorários de advogado (Julgados do TARGS, 18/368, 27/260, 27/315, 29/446 e 30/337).Na espécie sob exame ainda existe a peculiaridade de que o arresto foi requerido após o julgamento da ação principal, em situação de premência, para resguardo da execução, ameaçada de se ver frustrada pelo desaparecimento de bens do devedor.Na espécie, tratando-se de medida em que foi assegurada a execução, deferindo-se o arresto, o que equivale a dizer que houve condenação, e tendo presentes as regras do art. 20, § 3º, do CPC, dá-se provimento ao recurso para condenar o devedor aos honorários de advogado do credor no processo cautelar, que são fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa da ação de arresto.Porto Alegre, 17 de outubro de 1979. - Carlos Ignácio Sant´´Anna, Presidente - Túlio Medina Martins, Relator." (dados obtidos em http://www.legjur.com.br/jurisprudencia/htm/jb_180/21347tars2002_11_25_153730(i).php#)
09 AgRg no Ag 827.296 / SP, rel. Min. Luiz Fux, publicado no DJ 12.11.2007 p. 165
10 EDcl na MC 7531 – MT, rel. Min. Luiz Fux, publicado no DJ 21.06.2004, p. 162
11 "Tratando-se de impugnação do valor da causa de mero incidente processual, não cabe condenação de honorários advocatícios decorrentes de sucumbência." ("Honorários Advocatícios" - Yussef Said Cahali, in RT 681/129)
12 REsp 67.974 / SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, publicado no DJ 01.09.1997 p. 40890
13 REsp 172.878 / MG, rel. Min. Ari Pargendler, publicado no DJ 05.03.2001 p. 153
JBCC vol. 189 p. 185, RSTJ vol. 142 p. 252, RT vol. 790 p. 223
14 EDcl no AgRg no REsp 122.920 / SP, rel. Min. João Otávio Noronha, publicado no DJ 24.11.2003, p. 235
15 REsp 694.794 – RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, publicado no DJ 19.06.2006, p. 143; REsp 446062 / SP, rel. Min. Felix Fischer, publicado no DJ 10.03.2003, p. 295
16 São os entendimentos da Corte Especial, no EREsp 179.355 / SP, rel. Min. Barros Monteiro, publicado no DJ 11.03.2002 p. 153, entendendo pelo cabimento da verba honorária em liquidação por artigos dada a litigiosidade e conteciosidade qualificadas no incidente e do REsp 276.010 – SP, rel. Min. Sávio de Figueiredo, publicado no DJ 18.12.2000, p. 209, no JBCC, vol. 187, p. 415, e na RSTJ vol. 142, p. 387, onde ficou consignado que "embora a liquidação seja um incidente processual, no que tange à sua modalidade por artigos, por suas características e peculiaridades, como procedimento complementar da sentença de mérito, não se enquadra ela rigorosamente na previsão do § 1º do art. 20, CPC, podendo, excepcionalmente, ensejar a alteração dos honorários advocatícios. Tal possibilidade, no entanto, não se dá na modalidade de liquidação por arbitramento.". V. interessante artigo de Fernando da Fonseca Gajardoni, Reflexões sobre a nova liquidação de sentença, Execução Civil, Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior, São Paulo, RT, 2007, p. 548
17 REsp 407057 / MG, rel. Min. Aldir Passarinho, publicado no DJ 05.05.2003, p. 304 e na RSTJ vol. 186 p. 410; REsp 296.932-MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publicado no DJ 04.02.2002 p. 349
18 Art. 20. § 4º do Código de Processo Civil: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)"
19 STJ, REsp nº 62.667-RS, rel. Min. Waldemar Sveiter, publicado no DJ de 03/11/1995
20 STJ, REsp nº 144.724/RS, Rel. Min. José Dantas, DJ 09.12/97. No mesmo sentido: STJ, REsp nº 66.370/RS, Rel. Min. Waldemar Sveiter, DJ de 29/06/1998
21 STJ, 6T,REsp n° 141.829/RS, Rel. Ministro Anselmo Santiago, DJ de 16.02.98; STJ, REsp n° 140.l4l/RS, Min. Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 09.02.98
22 Não existindo embargos, "inexiste sucumbência", na execução de sentença (STJ, 1ª. Turma, REsp 259.421 – RS, rel. Min. Garcia Vieira, publicado DJU 25.09.2000, p. 78; STJ, 5ª Turma, REsp 158.581 – RS, rel. Min. Edson Vidigal, publicado DJU 09.11.1998, p. 135; STJ, 2ª. Turma, REsp 217.883 – RS, rel. Min. Peçanha Martins, publicado DJU 16.10.2000, p. 299). No que tange às execuções embargadas, o STJ ainda manteve restrições à concessão da verba honorária, vinculando-a ao sucesso dos então embargos à execução, previstos na legislação anterior ao advento da lei 11.232/05, no sentido de que os honorários a ser arbitrados sujeitar-se-iam às contingências dos trâmites executivos, no entender do acórdão prolatado pela Corte Especial, in verbis: "Os honorários de advogado, arbitrados na execução, passam a depender da solução dos embargos. Procedentes estes, sucumbe o exeqüente, não prevalecendo o arbitramento dos honorários na execução. Improcedentes os embargos ou ocorrendo desistência, permanece uma única sucumbência, posto que tanto na execução como nos embargos a questão é única: procedência ou não da dívida." (Corte Especial do STJ, EResp, n. 97.446-RJ, publicado em 01.12.1998, relator o Min. Garcia Vieira, RJSTJ, 12(121)/17.)
23 Corte Especial do STJ, EResp n. 158.884-RS, rel. Min. Gomes de Barros, DJU 30.04.2001, p. 123
24 Art. 652-A do Código de Processo Civil: "Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º)."
25 Art. 475-R do Código de Processo Civil: "Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial."
26 Muitos foram os colegas processualistas que produziram excelentes obras e artigos acerca da matéria relacionada ao cumprimento de sentença, e especificamente, abordando o assunto da imposição de verba honorária na fase inicial do cumprimento, lembro as passagens vinculadas ao tema que podem ser encontradas nas obras de Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, 4. ed., rev. e atualizada pela lei n. 1.382/06, Lúmen Juris, Rio de Janeiro, 2007, p. 123, Carlos Alberto Garcete, Proceso civil: reformas do Código, Juarez de Oliveira, 2006, p. 50, Araken de Assis, Cumprimento da sentença, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 263-5; Cássio Scarpinella Bueno, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, vol 1, Saraiva, 2006, p. 75; Agostinho Teixeira de Almeida Filho, Apontamentos sobre honorários advocatícios na fase de cumprimento da sentença no processo civil in Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro – EMERJ, n. 40, vol 10, 2007, p. 243-6; Welington Luzia Teixeira, O cumprimento de sentença e a verba honorária sucumbencial, Execução Civil, Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Junior, São Paulo, RT, 2007, p. 296.
27 V. artigo de nossa autoria, Quando começa o cumprimento de sentença?, publicado no site da OAB/SP http://www.oabsp.org.br/noticias/2007/09/27/4441/ e no site da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, visualizado no endereço eletrônico http://www.emerj.rj.gov.br/index/artigos/artigo_alessandrorostagno_cumprimentodesentenca.html, em que apontamos a necessidade de requerimento inicial do credor para dar início à fase de cumprimento de sentença, bem como, as brilhantes posições assumidas por Rogério Licastro Torres de Mello, ‘A defesa na nova execução de título judicial’ in Processo de Execução Civil – Modificações da Lei n. 11.232/05, São Paulo, Quartier Latin, 2006, p. 288-289, Daniel Amorim Assumpção Neves, Reforma do CPC. leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006/... [et al.], São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 213-14, Rodrigo da Cunha Lima Freire, O início do prazo para cumprimento da sentença in Execução Civil: ob. cit.., p. 257, bem como, recente decisão do TJSP, no Agravo de Instrumento n. 1140387005, relator o Des. Norival Oliva, j. em 25.02.2008
28 V. REsp 954.859, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, publicado DJ em 27.08.2007 e o acórdão do TJSP no Agravo de Instrumento n. 7176568100, rel. o Des. Gilberto dos Santos, j. em 19.12.2007. Nesse sentido também a posição doutrinária de Athos Gusmão Carneiro, "Do cumprimento da sentença conforme a lei n. 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não?" in Novas Reformas do Código de Processo Civil, Revista do Advogado, AASP, 2006, p. 23, sustentando que "assim, na sentença condenatória por quantia líquida (ou na decisão de liquidação de sentença), a lei alerta para o tempo iudicati de quinze dias, concedido para que o devedor cumpra voluntariamente sua obrigação. Tal prazo passa automaticamente a fluir, independentemente de qualquer intimação, da data em que a sentença (ou o acórdão, CPC, art.512) se torne exigível, quer por haver transitado em julgado, quer porque interposto recurso sem efeito suspensivo." Essa também é a posição de Humberto Theodoro Júnior, As novas Reformas do Código de Processo Civil, op. cit., p. 145, afirmando que "é do trânsito em julgado que se conta dito prazo, pois é daí que a sentença se torna exeqüível. Se, porém, o recurso pendente não tiver efeito suspensivo, e, por isso, for cabível a execução provisória, o credor poderá requerê-la com as cautelas respectivas, sem, entretanto, exigir a multa. Se o trânsito em julgado ocorre em instância superior (em grau de recurso), enquanto os autos não baixarem à instância de origem, o prazo de quinze dias não correrá, por embaraço judicial. Será contado a partir da intimação das partes, da chegada do processo ao juízo da causa."
29 TJSP, Apelação Cível n. 7184006100, rel. o Des. Araldo Telles, 15ª Câmara de Direito Privado, j. em 13.11.2007; TJSP, Agravo de Instrumento n. 7214291100, rel. o Des. Silveira Paulilo, 21ª. Câmara de Direito Privado, j. em 20.02.2008
30 v. por todos Luiz Rodrigues Wambier, Sentença civil: liquidação e cumprimento, 3.ed., São Paulo, RT, 2006, p. 423 e Alexandre Freitas Câmara, A nova execução de sentença, ob. cit., p. 115.
31 Segundo Humberto Theodoro Junior, A reforma da execução do título extrajudicial, Rio de Janeiro, Forense, 2007, p.65, "A regra do novo art. 652-A, por outro lado, é exclusiva da execução de título extrajudicial. Não há como aplicá-la ao procedimento de ‘cumprimento de sentença’, porque este não é objeto de uma ação de execução e se resume a um simples incidente do processo onde se proferiu a sentença condenatória.
32 Idem, continuando o autor a sustentar contrariamente ao cabimento da verba honorária em cumprimento de sentença, nos seguintes termos: Além disso, não há citação alguma do executado em que pudesse figurar a imposição de outra verba sucumbencial em acréscimo àquela já constante do título judicial. Ao tempo em que se exigia ação autônoma para promover a execução de sentença, havia controvérsia acerca de novos honorários de sucumbência na citação do devedor. Com a reforma da Lei 11.232, de 22.12.2005, que eliminou a execução de título judicial sob a forma de ação, saiu vitoriosa a corrente jurisprudencial que não admitia aplicar-se outra vez a sanção da sucumbência, já que esta inexiste na espécie.". Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior cita os seguintes julgados do STJ, REsp 259.421-RS, rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 25.09.2000, p. 78; REsp 158.581-RS, rel. Min. Edson Vidigal, DJU 09.11.1998, p. 135; REsp 217.883-RS, rel. Min. Peçanha Martins, DJU de 16.10.2000, p. 299.
33 Observe-se o indevido argumento lançado pelo TJMG no então acórdão recorrido a sustentar o não cabimento de verba honorária, in verbis: "(...) de acordo com a nova lei, que altera substancialmente o Código de Processo Civil, o arbitramento dos honorários de sucumbência limitar-se-ão àqueles arbitrados na fase de conhecimento, a não ser que sejam criados eventuais incidentes causados pelo devedor, o que será analisado caso a caso.(fls. 204) (...) Dessa forma, sendo a ação de execução de título judicial continuidade do processo de conhecimento, tenho que não é cabível a fixação de honorários advocatícios no caso de a mesma não ser impugnada, com ocorre no caso em discussão (...). Ora, não há cabimento em fixar verba honorária quando não existe sucumbência, não se fazendo necessária a fixação de honorários pelo douto Julgador a quo quando do despacho inicial da execução, uma vez que não se sabe se vai haver impugnação pelo devedor ou não (...) (fls. 206)"
34 Orlando Venâncio dos Santos Filho, O ônus do pagamento dos honorários advocatícios e o princípio da causalidade, in Revista de Informação Legislativa n. 137, jan/mar 1998, p. 38
35 Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, trad. de J. Guimarães Menegale, 2. ed, São Paulo, Saraiva, 1965. v. 3., talvez seja o grande responsável pelas premissas fundamentais da teoria da sucumbência, para quem o direito há que ser reconhecido como se fosse no momento da ação ou da lesão: segundo o mestre italiano, "tudo que foi necessário ao seu reconhecimento e concorreu para diminuí-lo deve ser recomposto ao titular do direito..Daí conclui-se que a condenação do vencido nas despesas processuais, como corolário da declaração de determinado direito, não poderia sofrer influência desse direito, tendo natureza de ressarcimento ao vencedor. Em síntese, para Chiovenda a condenação nas despesas processuais estava condicionada alla socombenza pura e semplice, não importando a intenção ou o comportamento do sucumbente quanto à má-fé ou culpa. Para o processualista o fundamento da condenação do vencido nas despesas do processo, inclusive honorários advocatícios, reside, tão somente, no fato objetivo da derrota que a legitima. Fundamenta-se tal instituto na conclusão de que a atuação da lei não deve representar uma redução no patrimônio da parte em favor da qual esta foi aplicada. É do interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo daquele que tem razão, em face do interesse do comércio jurídico de que os direitos tenham valor, tanto quanto possível, nítido e constante." (v. ensaio Orlando Venâncio dos Santos Filho, O ônus do pagamento dos honorários advocatícios e o princípio da causalidade, in Revista de Informação Legislativa n. 137, jan/mar 1998, p. 38)
36 Art. 615-A do Código de Processo Civil: "O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. § 1º O exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização."
37 Tal conclusão pode ser extraída da leitura da exposição de motivos da lei n. 11.232/05, que textualmente assim se refere: " (...) b) a ´efetivação` forçada da sentença condenatória será feita como etapa final do processo de conhecimento, após um ´tempus iudicati´, sem necessidade de um ´processo autônomo` de execução (afastam-se princípios teóricos em homenagem à eficiência e brevidade); processo ´sincrético`, no dizer de autorizado processualista. Assim, no plano doutrinário, são alteradas as ´cargas de eficácia` da sentença condenatória, cuja ´executividade` passa a um primeiro plano; em decorrência, ´sentença` passa a ser o ato "de julgamento da causa, com ou sem apreciação do mérito"; c) a liquidação de sentença é posta em seu devido lugar, como Título do Livro I, e se caracteriza como ´procedimento` incidental, deixando de ser uma ´ação` incidental; destarte, a decisão que fixa o ´quantum debeatur` passa a ser impugnável por agravo de instrumento, não mais por apelação; é permitida, outrossim, a liquidação ´provisória`, procedida em autos apartados enquanto pendente recurso dotado de efeito suspensivo; d) não haverá "embargos do executado" na etapa de cumprimento da sentença, devendo qualquer objeção do réu ser veiculada mediante mero incidente de ´impugnação`, à cuja decisão será oponível agravo de instrumento; (...)"(texto obtido em http://www.direitoprocessual.org.br)
38 Essa foi a impressão de Araken de Assim, Cumprimento da sentença, Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 264, um dos primeiros processualistas a publicar comentários sobre as disposições da nova lei 11.232/05, observando que "embora seja prematuro apontar o beneficiário com a reforma, já se poderia localizar o notório perdedor: o advogado do exeqüente, às voltas com difícil processo e incidentes, a exemplo da impugnação do art. 475-L, sem a devida contraprestação."
39 Humberto Theodoro Junior, As novas reformas do Código de Processo Civil, ob. cit., p. 185-6, foi um dos primeiros a sair na frente, em posição antagônica aos ideais deste ensaio e de demais doutrinadores e da recente jurisprudência do STJ, sustentando que: "tendo a liquidação perdido o caráter de um novo e separado procedimento para se tornar um simples incidente do procedimento ordinário, tanto que o art. 475-H prevê o seu julgamento por decisão interlocutória, recorrível por meio de agravo de instrumento, não há mais razão para se pretender aplicar a verba sucumbencial advocatícia, na espécie. Com efeito, no processo de conhecimento, a condenação em honorários ocorre apenas na sentença (art. 20, caput). Os incidentes e recursos desse tipo de processo, julgados por decisão interlocutória, não dão lugar à aplicação de tal sanção. Daí a conclusão de que, no atual sistema da liquidação embutida no processo condenatório, não se pode aplicar a verba de honorários advocatícios prevista no art. 20." Cita o ilustre processualista, as seguintes jurisprudências que dariam embasamento à sua narrativa: STF, 1ª. T., RE n. 97.031/RJ, rel. Min. Alfredo Buzaid, ac. de 05.11.1982, RTJ 105/388; STJ, 4ª. T., REsp n. 40.879/SP, rel. Min. Fontes de Alencar, ac. de 05.04.1994, RSTJ 63/405; STJ, 1ª. T., REsp n. 3.925/SE, rel. Min. Armando Rolemberg, ac. de 20.08.1990, RSTJ 13/419. Ocorre que, os julgados citados são antigos e vão de encontro, com a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em relativizar a questão dos honorários em incidentes, reconhecendo, em alguns casos, dada a litigiosidade de alguns destes momentos processuais, o direito à verba honorária ao advogado, por seu trabalho realizado, como nas hipóteses mencionadas nas notas de n. 17 e 18 deste artigo.
40 V. por todos o excelente artigo publicado por Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina, Apontamentos sobre as alterações oriundas da lei. n. 11.232/2005, in Temas atuais da execução civil, Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 357-381, onde abordam as diversas circunstâncias que podem envolver a impugnação ao cumprimento de sentença, e os relacionados efeitos que poderiam surgir, secundum eventum litis, a permitir uma classificação da natureza jurídica da impugnação.
41 Importante lembrar, que muito embora a posição assumida pela 3ª Turma do STJ no REsp n. 978.545 – MG seja avançada e precisa, a 4ª. Turma, já decidiu, em sentido contrário, no REsp n. 612.666 - RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr.., J.19/08/2004, DJ 14/02/2005, no seguinte sentido: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO POR TÍTULO JUDICIAL. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA AB INITIO. RECUSA DO JUÍZO. AGRAVO. IMPROVIMENTO. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. SÚMULA N. 13-STJ. OFENSA AO ART. 20, § 4º, NÃO CARACTERIZADA. POSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DOS HONORÁRIOS EM MOMENTO ULTERIOR. I. Não se configura o dissídio jurisprudencial se os arestos paradigmas do STJ não trazem a mesma particularidade discutida nos autos e os demais emanam da própria Corte a quo, atraindo a incidência da Súmula n. 13. II. Conquanto devida a verba honorária na execução por título judicial, embargada ou não, inexiste imposição, no art. 20, parágrafo 4o, do CPC, para que seja fixada ab initio, podendo ocorrer a imposição do valor da sucumbência em momento em ulterior.III. Recurso especial não conhecido.
42 Cássio Scarpinella Bueno, A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil, ob. cit., p.75, nesse sentido, afirma que "não cumprido o julgado tal qual constante da ‘condenação’ (o título executivo judicial), o devedor, já executado, pagará o total daquele valor acrescido da multa de 10% esta calculada na forma do n.4.3, infra, e honorários de advogado que serão devidos, sem prejuízo de outros, já arbitrados pelo trabalho desempenhado pelo profissional na ‘fase’ ou ‘etapa’ de conhecimento, pelas atividades que serão, a partir daquele instante, necessárias ao cumprimento forçado, ou, simplesmente, execução, do julgado."
43 Art. 475-L, § 1º, do Código de Processo Civil: "Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal."
44 Embora algumas vozes doutrinárias têm sustentado o fim da exceção de pré-executividade na nova sistemática do cumprimento de sentença, entendemos que poderá o devedor, com base em matéria processual (falta de pressuposto processual ou de condição da ação), matéria de direito ou matéria de fato (causa impeditiva, modificativa ou extintiva do crédito), cuja comprovação, mediante prova pré-constituída, inviabilize a execução, no todo ou em parte, e que não dê margem à dilação probatória, fazer uso do referido expediente processual, pois a exigência de segurança do juízo para a interposição da impugnação exigida pelo artigo do CPC permite, ainda, no ideal de toda a construção doutrinária e jurisprudencial formada em torno da exceção de pré-executivdade o ingresso da referida medida processual de proteção ao executado. Questão de suma importância, é adotar a idéia de que as matérias objeto de exceção, quando decididas e enfrentadas, geram preclusão para eventual tentativa de rediscussão no posterior momento processual que se refere à impugnação. V. por todos Alberto Camiña Moreira, Defesa sem embargos do executado - exceção de pré-executividade, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1998.
45 V. nota de rodapé n. 18
46 Essa é a preocupação e perfeita posição de Alexandre Câmara, A nova execução de sentença, ob,cit., p. 125-126
47 Dentro da idéia da aplicação do art. 20, parágrafo 1º do CPC que dispõe: "O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.", e só nas despesas, e não em verba honorária. V. por todos a excelente obra de Yussef Cahali, Honorários advocatícios, 3.ed., São Paulo, RT, 1997, defendendo a tese de que o princípio da sucumbência tem como causa a derrota, que somente pode decorrer da declaração de um direito, que é manifestado estritamente pela sentença onde o juiz aplica o direito a favor de um litigante contra o outro. Lembra o doutrinador que uma decisão interlocutória não pode conter condenação em sucumbência.