1.INTRODUÇÃO
Sob o risco de incorrer em exacerbado reducionismo, podemos asseverar que a medida de segurança constitui a resposta jurídico-penal, apresentada pelo Estado, aos atos praticados pelas pessoas que não possuem consciência acerca destes atos. Se, por um lado, a definição apresentada é incompleta e imprecisa – mormente por não contemplar, em seus limites, a exata dimensão da inimputabilidade –, de outro, constitui a síntese da legitimação da existência das medidas de segurança.
Sem embargo, a existência das medidas de segurança é consectário lógico da busca pela harmonização de dois valores contrapostos, atinentes aos atos praticados pelos inimputáveis. O primeiro dos valores é a noção, presente no imaginário coletivo, da impossibilidade de se punir um ato praticado por alguém que não possui consciência dos seus atos. Agride o bom senso imaginar que o Estado poderia punir alguém que não sabe o que faz.
Sob outro prisma, agride o bom senso, de igual sorte, a idéia de que os atos, praticados por estas mesmas pessoas, pudessem remanescer sem uma resposta estatal efetiva. Se adotarmos por paradigma a concepção, sufragada por Garofalo, de que crime é aquilo que afronta os mais basilares princípios de solidariedade social, haveremos de concluir que a exclusão da tutela estatal dos atos delituosos praticados por aqueles que não possuem discernimento, ou capacidade de determinar-se consoante esse discernimento, culminaria no generalizado sentimento de impunidade.
Relevante deixar consignado que o mais deletério dos efeitos colaterais ocasionados pela impunidade é o que corresponde ao fomento das vinganças, das mais variadas matizes. Afirma Luigi Ferrajoli que a função primordial da pena é a preventiva. De acordo com ele, todavia, a pena objetiva não apenas prevenir a prática de crimes perpetrados pelo condenado (prevenção especial), mas também, prevenir crimes que eventualmente possam ser provocados contra o condenado (prevenção geral negativa) [01]. Em resumo, a pena, corolário do monopólio estatal da violência, há de prevenir reações arbitrárias, públicas e privadas, ao delituoso, na medida em que dissemina a noção de término da impunidade.
Este, o segundo valor a orientar a existência das medidas de segurança: a imperiosidade de se eliminar o sentimento de impunidade, de molde a, dentre outras coisas, proteger o inimputável de reações arbitrárias, públicas e privadas, tais como os "justiceiros" ou "grupos de extermínio".
Em suma, ante a contraposição de dois valores relevantes (impossibilidade de se punir quem não possui consciência dos seus atos e necessidade de se conferir resposta estatal a estes mesmos atos, com vistas a prevenir reações arbitrárias contra o agente), legitima-se a existência das medidas de segurança, que objetivam harmonizar estes valores.
Estabelecidas tais diretrizes, podemos endossar o coro, prevalecente na doutrina, no sentido de que as medidas de segurança devem possuir função preventiva, sendo, todavia, destituídas de função retributiva [02]. Esta conclusão parece ser óbvia, haja vista o fato de que, como dito, um dos valores a ser observado quando do advento da medida de segurança é a impossibilidade de se punir o ato praticado pelo inimputável.
Estas as razões que conduzem respeitável plêiade de penalistas a conferir natureza terapêutica (leia-se: não punitiva) às medidas de segurança. Com efeito, no plano da abstração normativa – sem incorrer em maiores valorações acerca da concreção fática – sendo certo que as medidas de segurança não se destinam a "retribuir o mal praticado" e sim a prevenir a prática de novos delitos, não se lhe pode atribuir natureza punitiva.
2. AS MEDIDAS DE SEGURANÇA NO CÓDIGO PENAL
Dispõe o Código Penal que as medidas de segurança aplicam-se aos inimputáveis e aos semi-imputáveis. O mesmo diploma normativo fornece o conceito de inimputabilidade, ao asseverar ser inimputável aquele que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26).
Prossegue o Código estabelecendo que semi-imputável – também chamado, doutrinariamente, de fronteiriço – é aquele que possui, embora reduzida, capacidade de entendimento ou de determinar-se conforme este entendimento, aliada à perturbação da saúde mental ou ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Como consabido, com a Reforma de 1984, nossa legislação desvinculou-se do sistema do duplo binário, que possibilita a aplicação cumulativa da pena e da medida de segurança ao semi-imputável, adotando o sistema vicariante, que não permite tal cumulação. Desta forma, ao inimputável, isento de pena, aplica-se a medida de segurança. Ao semi-imputável, reduz-se a pena de um a dois terços, pena esta que deverá ser convertida em medida de segurança se o condenado necessitar de especial tratamento curativo (art. 98).
Como visto, o reconhecimento da inimputabilidade pressupõe a existência de dois requisitos cumulativos, quais sejam, a enfermidade mental (doença ou perturbação da saúde) aliada ao comprometimento da capacidade de entendimento ou determinação. Significa dizer que a só patologia psíquica é incapaz de conferir a qualificação de inimputável ao agente, na medida em que referida patologia pode não influenciar, sobremodo, no caso concreto, a capacidade de entendimento ou determinação do enfermo.
A aplicação da medida de segurança pressupõe a prática de um injusto penal (fato típico e antijurídico). Por óbvio, a só enfermidade mental, ainda que associada a visíveis sinais de periculosidade, por parte da pessoa, não possui o condão de deflagrar o processo de cominação da medida de segurança, sob pena de não serem observados os ditames do direito penal do fato, e sim do autor, o que colide com os paradigmas que regem o direito penal moderno.
Relevante salientar, neste passo, que o inimputável não comete crime, pois que ausente estará um dos elementos que integram o seu conceito analítico, qual seja, a culpabilidade. Se é certo que a culpabilidade compõe-se da potencial consciência da ilicitude, da exigibilidade de conduta diversa e da imputabilidade (já que, desde o advento do Escola Finalista o elemento volitivo – dolo/culpa – já não integra a culpabilidade), a inimputabilidade exclui a culpabilidade [03].
Desta forma, inimputáveis não cometem crimes, e sim fatos típicos e antijurídicos, razão pela qual opta o Código Penal por utilizar a expressão "fato previsto como crime" (art. 97, caput).
Uma vez constatada a prática deste fato típico e antijurídico, será o inimputável submetido ao processo penal, regularmente instaurado, como se imputável fosse, com a peculiaridade da provável deflagração do incidente de insanidade mental. Aferida por laudo pericial, e reconhecida pelo magistrado (após oportunizar as partes manifestar-se sobre o laudo), a inimputabilidade, deverá o inimputável ser absolvido (e não condenado, pois não há crime), sendo-lhe, em seguida, aplicada a medida de segurança, que pode ser de internação ou de tratamento ambulatorial [04].
As medidas de segurança podem ser cumpridas em três locais distintos, a saber: no que concerne às medidas de internação, hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado (art. 96, I - CP), apenas para o caso de inexistência do primeiro estabelecimento apontado; já no que diz respeito ao tratamento ambulatorial, poderá a medida ser cumprida tanto em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico quanto em local com dependência médica adequada (art. 101 da Lei de Execuções Penais).
Por fim, e ingressando no tema que ora nos interessa, o Código Penal estabelece às medidas de segurança um prazo mínimo, que varia de 01 (um) a 3 (três) anos, asseverando, ainda, no que concerne ao seu prazo máximo de duração, que este será indeterminado, perdurando enquanto não averiguada, por perícia médica (realizada periodicamente ou, a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução, uma vez findo o prazo mínimo cominado), a cessação da periculosidade.
Depreende-se deste dispositivo legal que é a periculosidade a base de sustentação e manutenção das medidas de segurança. Esta concepção remonta aos escólios da Escola Positiva, sobretudo aos trabalhos de Garofalo, que sustentava a noção de periculosidade como base da responsabilidade penal [05].
3. LIMITE TEMPORAL DA MEDIDA DE SEGURANÇA (PRAZO MÁXIMO)
Dispõe o Código Penal que a medida de segurança possui prazo indeterminado. Em que pese haver fomentado discussões de respeitável envergadura doutrinária, a questão em apreço caminha para a sedimentação do entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal.
Em resumo, podemos asseverar que duas correntes doutrinárias digladiavam entre si, em derredor deste tema: a primeira, dispondo que efetivamente não há que se falar em prazo máximo para o cumprimento da medida de segurança, pois esta há de perdurar até a cessação da periculosidade do agente, o que, de regra, coincide com o término da doença ou perturbação da saúde mental que o aflige; para a segunda corrente, a medida de segurança deveria possuir lapso temporal adstrito a limites estabelecidos previamente, sob pena de se consagrar, por via transversa, a institucionalização da pena de caráter perpétuo.
Como se vê, o ponto crucial do embate circunscreve-se à natureza da medida de segurança. Isto porque, uma vez reconhecido o caráter punitivo da referida medida, o dispositivo da legislação penal que prevê prazo indeterminado sem fixar limite quantitativo do cumprimento da medida estaria afrontando o dispositivo constitucional que proscreve a existência das penas de caráter perpétuo. Como é óbvio, se não houver limite de pena, a medida perduraria até findar-se a patologia e, sendo certo que esta pode ser incurável, a medida de segurança estender-se-ia até o fim da existência do inimputável, consagrando a medida de natureza perpétua.
De outro lado, aqueles que sufragam a impossibilidade de se fixar limite temporal à medida de segurança – devendo ser cumprida a medida por prazo indeterminado, até quando terminar a doença ou perturbação da saúde mental – não negam a possibilidade de que esta venha a possuir caráter perpétuo. Contra-argumentam, contudo, que não se trataria de uma pena de caráter perpétuo, porquanto a medida de segurança possui natureza terapêutica, e não punitiva, não havendo que se fazer confusão entre os institutos.
Não será demasiado ressaltar que a primeira das teses se subdivide em duas vertentes: a primeira, perfilha o entendimento de que o limite temporal das medidas de segurança é aquele cominado em abstrato para a execução das penas privativas de liberdade, 30 (trinta) anos (art. 75 do Código Penal); a segunda vertente sustenta a posição de que o limite a ser obedecido é aquele cominado em abstrato ao fato específico praticado pelo inimputável, se acaso imputável fosse. Desta forma, cometido homicídio simples por um inimputável, não poderia, por exemplo, a medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico perdurar por prazo superior a 20 (vinte) anos (art. 121, caput, CP).
Já não é novidade que o Supremo Tribunal Federal acolheu a primeira das teses, reconhecendo a natureza punitiva da medida de segurança e fixando-lhe o limite temporal das penas. [06] No bojo deste precedente, o Min. Sepúlveda Pertence assevera, em seu voto, expressamente que "ao vedar as penas de caráter perpétuo, quis a Constituição de 1988 (art. 5º., XLVII, b) se referir às sanções penais e, dentre elas, situam-se as medidas de segurança". Mais que reconhecer o limite temporal das medidas de segurança, sob pena de consagrar-se a adoção da pena de caráter perpétuo, determinou expressamente o STF que este limite deve coincidir com aquele preconizado à execução das penas privativas de liberdade, insculpido no art. 75 do CP.
No que concerne à delimitação do lapso temporal atinente ao cumprimento das medidas de segurança, aderimos ao entendimento consagrado pelo STF.
Com efeito, no que concerne à atribuição da natureza da medida de segurança (se terapêutica, punitiva ou mista), há de ser considerada não apenas a abstração normativa, mas também a concreção da realidade fática. Nestes termos, não se pode olvidar que, conquanto destine-se eminentemente à busca da cura da patologia que aflige o inimputável, a medida de segurança possui, sem dúvida, características que a assemelham em muito às penas convencionais.
Não se está a referir aqui aos requisitos para cominação das medidas de segurança (que também estão em relação muito estreita com as penas, sendo exigida a prática de fato típico e antijurídico, a inexistência de causas extintivas de punibilidade, etc), mas sim às circunstâncias em que são cumpridas, merecendo relevo a questão da privação da liberdade, no caso das medidas de internação compulsória.
Ainda numa apreciação direta da concreção fática relativa à questão, cumpre referir que os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico possuem, no mais das vezes, estruturas de funcionamento claudicantes e deficitárias, de todo incompatível com o alcance de um tratamento eficiente. Demais disso, relevante destacar que quando da aplicação da medida de segurança, é o inimputável sujeito à jurisdição da justiça penal.
Por estas razões, não se pode deixar de reconhecer a correção em se atribuir natureza punitiva às medidas de segurança, ainda que não se exclua a sua finalidade terapêutica (donde chegar à inarredável conclusão de que as medidas de segurança possuem natureza mista). Possuindo natureza mista, é de se reconhecer efetivamente a impossibilidade de se executar medida de segurança por tempo indeterminado, sob pena de consagrar-se, como consabido, a pena de caráter perpétuo, abolida do ordenamento jurídico nacional.
Demais disso, se um limite há de ser observado, este limite há de ser o fixado para o cumprimento das penas, em geral, não havendo que se falar em observância dos prazos cominados aos crimes em abstrato. Isto porque o que fundamenta a existência da medida de segurança é a periculosidade do agente, e não a gravidade em abstrato do crime (rectius: fato típico e antijurídico, na medida em que lhe falta a culpabilidade). Desta forma, utilizar-se como parâmetro de cumprimento da medida de segurança a pena, em abstrato, que seria cominada ao agente se fosse este imputável, consagraria a subversão dos fundamentos que a legitimam.
3.1. A Questão da Continuação do Tratamento
Como visto, atribuir à medida de segurança prazo indeterminado equivaleria a convertê-la em pena de caráter perpétuo, razão pela qual há de ser-lhe fixado o prazo máximo de 30 (trinta) anos. Todavia, não se pode perder de vista o fato de que, ao término da execução da medida de segurança, o inimputável pode necessitar continuar o tratamento que lhe fora imposto por determinação judicial.
Razoável reconhecer-se que, malgrado não possa subsistir a medida de segurança que lhe fora imposta, sob pena de afronta a direitos fundamentais que lhe são assegurados, deva o Judiciário resguardar a manutenção ou busca da higidez psíquica do inimputável, em casos que tais. Relevante salientar que a questão a ser apreciada é a necessidade de continuação do tratamento, em benefício do próprio inimputável que, neste caso, deverá necessitar dele.
Desta forma, argumentos atinentes à subsistência da periculosidade do agente não poderão ser considerados senão como consectários da questão crucial que será a necessidade da continuação do tratamento psiquiátrico como forma de resguardar ou alcançar a integridade física e moral do inimputável e, sobretudo, a sua higidez psíquica.
Subtrair-se o julgador a tal decisão seria a consagração da afronta aos direitos elementares do portador de patologia mental, até então sob a tutela estatal. Sem embargo, considerar finda a medida de segurança para, simplesmente, encaminhar ao convívio social uma pessoa que necessita do amparo e tratamento psiquiátrico para a prática de atos, por vezes os mais simplórios, da vida em sociedade é atitude que não se pode conceber.
Sem receio de incorrer no óbvio ululante, é relevante deixar consignado que a imprescindibilidade do tratamento deverá ser constatada por laudo médico devidamente fundamentado, documento idôneo a embasar a decisão judicial, após oportunizar-se regularmente às partes a manifestação acerca do seu teor.
Fixadas estas premissas, quais sejam, a existência de um limite temporal para as medidas de segurança e a possibilidade de se determinar a continuação do tratamento psiquiátrico já iniciado após o advento deste limite, impõe-se a questão de se saber em que termos e condições essa continuação ocorreria.
O STF enfrentou a questão no mesmo precedente em que deixou consignada a obediência ao prazo de 30 (trinta) anos para as medidas de segurança. Na oportunidade, asseverou referido Tribunal que cessada a medida de segurança, dever-se-ia proceder na forma do art. 682, § 2º do Código de Processo Penal ao processo de interdição civil do paciente no juízo competente, na conformidade dos arts. 1796 e segs. do Código Civil. Restou consignado ainda, no célebre precedente, que, até que fosse efetivado o referido procedimento, deveria ser a paciente mantida no hospital em que se encontrava por força da liminar anteriormente deferida, que determinava a continuação do tratamento em hospital psiquiátrico da rede pública.
De antemão, convém esclarecer que a decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal possui méritos incontestes, dentre os quais o reconhecimento do término da tutela penal após a cessação da medida de segurança. Sem embargo, em que pese o voto do Ministro Sepúlveda Pertence aludir expressamente à "incontroversa persistência da periculosidade da paciente", reconheceu que o término da medida de segurança, face o advento do lapso temporal de 30 (trinta) anos, possui a inarredável conseqüência de extinguir a tutela penal, na medida em que determina, a decisão em apreço, a remessa do tratamento à esfera cível.
Todavia, com a devida vênia ao entendimento esposado pelos cultos Ministros no precedente em comento, perfilhamos o entendimento, repudiado na decisão, de que ao inimputável, em casos que tais, é possível determinar-se a internação em hospital da rede pública para que seja continuado o tratamento psiquiátrico de que necessite. Como já asseverado, permitir o julgador, em tais condições, que o inimputável retorne ao convívio social sem que possua mínimo suporte para tanto, consagraria violação a direitos basilares. Nesta senda, temos que, determinar a continuação do tratamento em hospital especializado, além de possuir o mérito de retirar a tutela penal ao inimputável, possibilita, de forma efetiva, a realização de um tratamento psiquiátrico imprescindível.
3.2. Prazo Máximo Para Semi-Imputáveis.
Conquanto não nos seja estranha a opinião dissonante, reputamos que, no que concerne ao semi-imputável, os mesmos fundamentos hão de se fazer presentes, devendo ser observada a continuidade do tratamento em hospital especializado. Consoante já asseverado, aos semi-imputáveis aplica-se a pena – dentre os parâmetros cominados em abstrato para o delito – diminuída de um a dois terços, por meio de sentença penal condenatória. Apenas na hipótese de necessitar o condenado de especial tratamento curativo será a pena convertida em medida de segurança.
Tendo em vista estas disposições, tende a doutrina a adotar por parâmetro, quando da execução da medida de segurança, o limite da pena originalmente cominada. Desta forma, se o semi-imputável foi condenado a uma pena de 05 (cinco) anos, não se poderia compeli-lo a cumprir uma medida de internação até o limite máximo de 30 (trinta) anos (ou, pior, prazo indeterminado, conforme dispõe o Código Penal).
Reputamos correto o entendimento acima esposado. Com efeito, não se pode perder de vista que quando da cominação da sanção penal o condenado possuía parcial imputabilidade, razão pela qual fora adotada, como paradigma, a culpabilidade do agente, e não a sua periculosidade. Tal constatação justifica o fato de lhe haver sido cominada a pena e não a medida de segurança.
A superveniente necessidade de especial tratamento curativo não desnatura o fato de que, quando do cometimento do crime, o agente possuía parcial capacidade de entendimento acerca do caráter ilícito do seu ato, e de determinação conforme este entendimento. Desta forma, a superveniente imperiosidade do especial tratamento curativo, sem que haja o agente cometido qualquer ato novo, não possui o condão de subverter os fundamentos que legitimam a sanção penal, transmudando-a de culpabilidade para periculosidade.
Em suma, legitimar esta mudança seria a consagração do agravamento da sanção penal aplicada ao semi-imputável (pois, não custa lembrar, a medida de segurança possui também caráter punitivo) sem que haja perpetrado qualquer novo ato típico e antijurídico, pela só razão de necessitar, por fato superveniente, do especial tratamento curativo.
Desta forma, tendo o réu semi-imputável sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgada, a 5 (cinco) anos de reclusão, o advento da necessidade de especial tratamento curativo, devidamente constatada por laudo médico, após o transcurso do lapso temporal de 2 (dois) anos, poderá converter a pena em medida de segurança até o limite máximo de 3 (três) anos, prazo máximo previamente estipulado para o cumprimento da pena.
Todavia, e ratificando nosso entendimento, deverá o magistrado, ao cabo do prazo da execução da medida de segurança, determinar a continuidade do tratamento em hospital especializado, após indicação de laudo médico neste sentido.