Resumo: Objetiva uma introdução crítica ao princípio da razoável duração do processo, cuja sedes materiae é o inc. LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal, buscando contornos teóricos básicos acerca desse renovado direito fundamental e contrapondo-o ao primado da segurança jurídica.
Palavras-chave: Celeridade e efetividade do processo – Acesso à Justiça – Segurança jurídica – Garantias constitucionais do processo.
1. O Texto cria o direito? Enquadramento inicial
A Emenda Constitucional nº. 45, denominada "Reforma do Judiciário", trouxe inúmeras mudanças relativas ao funcionamento da Administração da Justiça em nosso País, entre as quais a criação de um novo dispositivo no rol de direitos e garantias fundamentais do art. 5º, relativo à razoável duração do processo.
À vista da inflação de processos nos tribunais, que melindra, ainda mais, as reais chances de estabelecimento da ordem jurídica plena e efetiva, reputou-se necessária a inscrição expressa da cláusula que conclama a observância da celeridade processual.
O legislador constitucional incluiu, assim, o direito de todos terem "assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação", no inovador inc. LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal.
Mal foi promulgada a citada Emenda à Constituição, José Afonso da Silva já acentuava ser despiciendo o novo inciso. Afirmou o constitucionalista que o acesso à justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado – mas crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava; daí criar-se mais essa garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novas frustrações pela sua ineficácia, porque não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia individual para que, num passe de mágica, tudo se realize com declarado. [01]
Ao passo em que o dispositivo não representa nenhuma inovação concreta, pois já se encontra positivado enquanto princípio constitucional implícito [02], toda e qualquer norma jurídica que evoque ou torne garante direitos fundamentais constitui redundância benéfica e, apesar das tautologias que suscite, requer interpretação crítica e assimilação por parte dos estudiosos e atores práticos do Direito.
Não é o texto normativo que cria direitos subjetivos. Só a partir da compreensão dos intérpretes em uma sociedade política que tais direitos podem ter relevância prática.
É o que orienta o presente texto, na franca intenção de contribuir com o debate revigorado sobre a duração dos processos judiciais em nossos Tribunais.
Como já teve oportunidade de referir o professor e juiz federal Alexandre Luna Freire, em conferência proferida na cidade de João Pessoa-PB, "não basta existir acesso à justiça: é preciso, também, criar uma porta de saída, para evitar a perpetuação de certas controvérsias".
2. O tempo do processo: celeridade processual é compatível com segurança jurídica?
O direito processual oscila entre a necessidade de decisão rápida e a de segurança na defesa do direito dos litigantes [03]. De um lado, a demora no processo representa a falibilidade do direito na proteção das situações concretas que sofrem deformações com o decurso do tempo. De outro, o açodamento dos ditos provimentos sumários ou medidas de cognição parcial resulta na fragilização da ampla defesa e do estabelecimento do contraditório, fazendo ruir o adrede consolidado edifício do devido processo legal.
Afirma Ovídio Baptista que a "urgência da tutela" (e não a tutela de urgência) fez com que a procurada efetividade ficasse reduzida, tendencialmente, à simples celeridade na prestação da tutela processual exigida [04], constituindo mesmo, o tempo, um dos parâmetros da Justiça contemporânea [05].
De aspecto conjuntural acessório, a questão da celeridade, de tão refletida na ciência processual de hoje, passou a fetiche que se coloca no centro de um discurso consubstanciado na idéia de que o passar do tempo torna vulnerável o resultado jurídico do processo e, portanto, prolonga a insatisfação da vida prática que o serviço jurisdicional visa a eliminar [06]. Assim, assegura a Constituição italiana, em seu art. 111, o "giusto processo" e sua "ragionevole durata".
Por outro lado, a Norma Ápice garante também que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, primado constitucional que matiza o desenvolvimento das posições jurídicas e que caracteriza o princípio da segurança jurídica [07], uma vez que esse valor evidencia a necessidade de prévia estipulação de regras positivas [08].
A segurança jurídica, no entanto, liga-se a um conceito mais amplo que, no dizer de Gomes Canotilho, porquanto subprincípio concretizador do princípio do Estado de Direito, constitui garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação, realização do direito, e cujos postulados são exigíveis perante qualquer ato, de qualquer poder (legislativo, executivo e judiciário) [09].
Segundo esse mesmo autor, o princípio geral da segurança jurídica, que abrange a idéia de "proteção da confiança dos cidadãos", pode formular-se no direito do indivíduo de poder confiar que os efeitos jurídicos previstos no ordenamento são assegurados nas manifestações de seus atos ou de decisões públicas incidentes sobre seu status jurídico, realizadas com base em normas vigentes e válidas [10].
Sobre as raízes desse postulado, anota Ovídio Baptista Silva que, a busca da segurança jurídica foi o ethos que caracterizou toda a filosofia política do século XVII, tendo Hugo Grócio, em seu Direito da guerra e da paz, esposado sua idéia de ser preferível uma dominação ilegítima a uma guerra civil [11], opinião compartilhada também por Hobbes, que considerava o caos como maior temor das populações, a despeito do jugo da ditadura mais ferrenha [12].
No rastro dessas concepções, Dworkin ressalta apenas um ângulo da dimensão política do direito na contemporaneidade – que se mostra ilustrativo da imprescindibilidade da segurança nas relações jurídicas – quando refere que a opinião popular, em sua maioria, na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos, insiste em que os juízes devem sempre, a cada decisão, seguir o direito em vez de tentar aperfeiçoá-lo [13].
Luís Roberto Barroso aponta que o constitucionalismo francês procurou conceituar o postulado, no preâmbulo da Constituição de 1793, expressando-o da seguinte maneira, in litteris: "A segurança consiste na proteção conferida pela sociedade a cada um de seus membros para conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades" [14].
Indiscutível o valor expresso no conceito de segurança, tendo em vista que há um momento em que as situações jurídicas precisam se estabilizar, manifestado pelas garantias de império constitucional da jurisdição e irretroatividade da lei (proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito), pelo já aludido devido processo legal, e pelos institutos da uniformização da jurisprudência, da prescrição e da decadência, dentre outros [15].
No âmbito da Administração Pública, o princípio em exame foi explicitado com a edição da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, estabelecendo o art. 2º, do referido ato normativo, que a Administração Pública (no âmbito federal), obedecerá, entre outros, ao princípio da segurança jurídica.
Visualizando que esse princípio está assegurado pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição de 1988 ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"), alguns autores consideram-no como fator de estabilidade dos direitos subjetivos [16].
Ao passo em que a segurança jurídica representa a previsibilidade e a certeza da proteção do direito na conformidade das expectativas e necessidades humanas, essa proteção não deve verter-se somente à idéia apriorística de acesso à justiça, mas igualmente ao direito à efetividade e à tempestividade da tutela jurisdicional, numa perspectiva concretista [17].
Certo é que, o prospecto de efetividade interliga-se à segurança jurídica, conferindo-lhe fôlego e novos contornos, dando vazão ao entendimento de que é possível obter-se resultados de acordo com as "regras do jogo", isto é, recorrendo-se aos institutos e meios previstos no ordenamento.
A moderna concepção do processo, baseada na busca de sua finalidade real (escopo social do processo), deve partir, enfim, da noção de conciliação da efetividade com a segurança jurídica [17]. Firme nessa convicção, Cândido Dinamarco ressalta que a certeza proporcionada pelo exercício consumado da jurisdição – completitude ou efetividade da prestação jurídica do Estado coincide com a segurança jurídica, enquanto fator de planificação da paz social, atendendo-se, dessa forma, ao escopo magno do processo [18].
A questão da tempestividade do provimento judicante assume, então, papel preponderante no recorrentemente debate sobre a efetividade do processo, na ratio de completitude da proteção jurisdicional. Não há mais espaço, nos tempos de hoje, para a reprimenda de Carnelutti de que o "slogan" de justiça rápida e segura é uma contraditória forma de proselitismo, à vista de que se a justiça é segura, não é rápida, e vice-versa [19].
O desenrolar do processo em um prazo razoável é, ao contrário, fator de segurança, na acepção mais ampla desse valor. Com respeito a isso, a legislação processual repele a utilização de expedientes que impedem de se efetivar e de se oportunizar a tutela jurisdicional, a teor do que dispõem, só para exemplificar, os artigos 16 a 18, 273, inc. II, 461, 600, 879 e, mais recentemente, o renovado art. 14, caput, inc. V e parágrafo único, todos do Código de Processo Civil (CPC).
No âmbito recursal, o parágrafo único do art. 538 do CPC, dispõe expressamente sobre a conduta da parte que interpõe embargos de declaração manifestamente protelatórios, entendendo-a como ofensiva ao dever de a parte proceder com lealdade [20].
Outra importante alteração do CPC, operada por força da Lei nº 10.173, de 9.1.2001, possibilitou a preferência de tramitação dos procedimentos em que figurem pessoas idosas, consagrando uma prestação judicial qualificada hábil a superação das necessidades peculiares daqueles que se encontram na fase do ciclo vital que não mais admite retardamentos (art. 1.211-A, do CPC) [21]. A Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003, veio robustecer a garantia de prioridade, que compreende "atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população" para os cidadãos com idade igual ou superior a 60 anos (art. 3°, parágrafo único, inciso I).
O ideal de um processo que se desenvolve numa razoável duração de tempo pode concentrar-se na perspectiva de que o seu escopo básico de tutela de direitos será mais efetivo, ou terá maior capacidade de eliminar com justiça situações de conflito, quanto mais prontamente tutelar o direito da parte que tem razão [22].
Consoante se possibilita a tutela jurídica provisória, como é o caso dos provimentos in limine previstos na legislação vigente, que evita lesões iminentes ao direito discutido, o devido processo também impõe ser observado, de modo que não existam aviltamentos aos direitos tutelados pela ordem jurídica.
De outra banda, o valor efetividade inspira o reconhecimento de que todas as partes devem ser tratadas com condições de igualdade, dentro da relação jurídico-processual. Basta apenas mencionar que, para um processo ser efetivo, necessário se faz que seja observado o tratamento paritário das partes que o compõem, baseando-se na regra de igualdade de armas que deve acompanhar todos os momentos da sociedade democrática [23].
Uma vez assegurado esse tratamento, seja em seu sentido substancial ou formal, não restam dúvidas que assim se perfaz seguro. Confirma-se com isso que segurança e efetividade são valores extremamente interligados. Podem coexistir isolados, autonomamente, mas, para a realização primordial do processo, enquanto instrumento de pacificação social justa, devem ser conjugados de maneira harmônica, entrelaçados por suas facetas interdependentes. Daí, o lugar, também, à celeridade das tramitações.
Avalizando-se o caráter de celeridade que também deve compor o processo judicial (e administrativo, também), no sentido de realização da tarefa jurisdicional em prazo adequado, pode, enfim, caracterizar um valor autônomo e, assim, consubstanciar a idéia exposta por Jônatas Moreira de Paula, da necessidade de um direito de garantias sociais, calcado no trinômio "rapidez-segurança-efetividade". [24]
Não há como pretender resultados efetivos com medidas inócuas ventiladas em fórmulas caducas. Fórmulas definitivas simplesmente não existem em matéria de saber jurídico. Isso é tão preambular quanto distinguir ciências naturais de culturais.
A perplexidade em se deduzir metas, entretanto, não pode conduzir o pensador do direito ao desestímulo. Pelo contrário, a consciência trazida com a mudança de mentalidade granjeada pela nova etapa de desenvolvimento da ciência do processo implica no sopesamento das novas práticas judiciárias com os mecanismos dogmáticos aplicáveis, na inafastável ânsia de qualificar a prestação da jurisdição.
De certo, indissociável do lado "prático" do processo, representado pelas medidas legislativas adotadas para simplificar ou agilizar o processamento dos feitos judiciais, tem-se o lado "teórico", que longe de ser apenas um ponto de partida, deve ser enfocado pelo processualista moderno como um "ponto de chegada". Entre esses pontos existe um istmo, que abrange a teoria geral do processo, onde se localiza boa parcela das saídas e temperamentos para os entraves do processo efetivo. Imprescindível, pois, estudar o universo teorético do direito processual, para a correta compreensão das dificuldades de alcançarem-se os resultados concretos das postulações jurídicas.
De grande ressonância a opinião de Carlos Alberto Carmona que, analisando a denominada mini-reforma do CPC ocorrida em 1995, sobretudo no que se refere às alterações no regime de agravo, observa que "o novo sistema trouxe um enorme afluxo de recursos aos tribunais, que não estão (e dificilmente estarão) preparados para lidar com tal novidade". [25]
Com oportunidade, lembra Domingos Dresch da Silveira, que, pelo ângulo formal da garantia do acesso ao Judiciário, deve se considerar que o legislador obriga-se a encontrar soluções que conciliem a necessidade de ágil prestação judicial, imune de "encargos desiguais ou demasiados para os jurisdicionados", sempre que instituir procedimentos ou introduzir modificações nas normas processuais existentes [26].
Portanto, não alcançarão seu real desiderato as reformas legislativas pretendidas, as conversões dos anteprojetos em providências de lege ferenda e as inventivas figuras processuais criadas ao sabor do acaso, se persistir o "endereçamento negativo da instrumentalidade processual": a idéia obviamente equivocada de que o processo gera direitos ou privilegia, perante o Estado, determinadas pessoas ou situações jurídicas [27].
Repise-se, portanto, a exortação de que não se pode esquecer: o processo não é um fim em si mesmo, mas a ponte para a realização do direito material. Só será, enfim, válido, somente e na medida em que propiciar seu alcance sem maiores constrangimentos, na busca daquilo que deve ser o fim do direito: a pacificação social [28].
3. O que se entende por razoável duração e que mecanismos asseguram a celeridade processual
Nessa etapa de raciocínio, há de ser enfrentado o problema conceitual de razoável duração do processo e dos ínsitos mecanismos que asseguram a observância de celeridade na tramitação dos feitos judiciais e administrativos, porquanto o novo dispositivo constitucional [29], não encerra plena aplicabilidade.
Com efeito, tem lugar mais uma vez o problema da efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais, ou seja, em que medida é exigível a observância da propalada "duração razoável" e observância à celeridade dos processos?
Em primeiro lugar, a expressão empregada pelo legislador "meios que garantam a celeridade de sua tramitação" é infeliz. Tal não pode ser entendida como garantia constitucional expressa, mas mecanismo retórico ínsito ao princípio correspondente. E quanto a este não pairam dúvidas sobre sua densidade de acionabilidade, como bem frisado por Savonitti: "Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, de princípio programático, que objetiva reiterar a disposição do constituinte derivado de reformulação da estrutura processual brasileira" [30].
Aqui o tirocínio de José Afonso da Silva, por mais uma vez, requer comento:
(...) a norma acena para a regra de razoabilidade cuja textura aberta deixa amplas margens de apreciação, sempre em função de situações concretas. Ora, a forte carga de trabalho dos magistrados será, sempre, um parâmetro a ser levado em conta na apreciação da razoabilidade da duração dos processos a seu cargo [31].
De fato, o volume de processos que tramitam no Judiciário – e também em alguns setores da Administração Pública – inviabiliza a observância de um período de tempo palatável aos interessados, cujos bens da vida dependem da tutela do Estado. Entendemos, no entanto, que o fato – público e notório, de estarem os órgãos do Judiciário obstruídos, não constitui, per si, motivação objetiva para a demora injustificável de alguns provimentos.
No mesmo sentido, aduz Luís Carlos Moro que o próprio Judiciário deverá estabelecer o que é razoável para si, mas que a disposição constitucional, por outro lado, representa cristalino direito fundamental, sendo sua concretização exigível por parte dos advogados. [32]
Segundo José Afonso, há duas perspectivas de concretização do mandamento constitucional: (i) a promoção de alterações na legislação federal, para tornar mais efetivo o acesso à justiça; e (ii) a atuação incisiva dos tribunais (e analogamente dos entes administrativos), para que tomem providências face a eventuais membros desidiosos. [33]
Luís Carlos Moro propõe reconhecer a efetividade plena do princípio em tela, atribuindo-lhe, assim, a dimensão garantística: "Na hipótese do não atendimento ou eventual insensibilidade ao apelo formulado diretamente ao magistrado a quem incumbe o feito, fica patente a possibilidade de impetração de mandado de segurança para amparar o direito líquido, certo e exigível da razoável duração do processo". [34]
A hermenêutica proposta é de acentuado valor: o cabimento de mandado de segurança em face de ato teratológico do julgador ou qualquer outra autoridade coatora, concernente à inobservância da direito fundamental de desenvolvimento em prazo razoável que o preceito encerra.
Cumpre ressalvar, apenas, que essa estratégia processual pode ensejar, paradoxalmente, a multiplicação de writs constitucionais e procedimentos outros (até mesmo correições parciais), o que redundaria, mais uma vez, no retardamento da produção estatal, máxime no âmbito do Poder Judiciário.
Imprudente seria, de mais a mais, instituir – como já vem ocorrendo no Judiciário brasileiro – instruções administrativas que fomentam a produtividade descurando da qualidade. Isto quer dizer: atingir índices elevados de ágil prestação de serviços e atender, com isso, o primado da celeridade, em sacrifício ao paradigma do devido processo e, por conseguinte, da segurança jurídica.
Dúvidas não há de que, para ser efetivo, o processo deve ser proporcionado num tempo hábil. Assim, exsurge a necessidade de celeridade, que seria um fator preponderante da efetividade. Além disso, efetividade, em seu sentido primordial, é vetor de tratamento igualitário das partes em juízo, de modo em que se confunde, mesmo, com o valor que, a priori, parecer-lhe-ia antagônico, qual seja, a segurança jurídica.
Assim, a correta prestação jurisdicional deve radicar na construção de um processo efetivo, seguro e célere, posto que, dessas três concepções, depende o fiel cumprimento do prospecto de justiça que acalenta o ordenamento jurídico.
Em momentos severos, a efetividade do processo e a segurança jurídica demonstram-se, aparentemente, dissociados. Tais momentos são adrede denominados "crise do direito", e, exatamente, nessas ocasiões que o pensamento crítico encerra esforços para a revitalização hermenêutica do direito, de maneira, inclusive, extra-dogmática.
A ponderação entre os ditos valores não se trata de uma mera opção que se faz sobre qual deles deverá preponderar em cada situação de demanda, mas, essencialmente, representa a construção do discurso jurídico, do conjunto normativo de uma determinada comunidade, do trabalho de sopesamento entre princípios e regras que formam as feições jurídicas do ordenamento.
O que se propõe, enfim, é que o operador epistemológico do processo não fique adstrito ao campo dogmático específico que se inclina a estudar, qual seja, o direito processual. Esse deverá ser somente o seu ponto de partida. Chega de miopia jurídica, de visões parciais e debilitadas. Impõe-se, em verdade, não apenas seu direcionamento à teoria geral do processo, mas à própria teoria dos direitos fundamentais, na busca de investigações e consentâneas respostas que afigurem-se-lhe suficientes e adequadas [35]. Ao prático direito, do mesmo modo, posto que de sua atividade depende a concretização do direito, na busca de modelos e respostas que propiciem a conformação necessária dos bens jurídicos discutidos no plano cotidiano do direito.